一○三年度台上字第三五七一號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：103 年 10 月 09 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三五七一號上　訴　人　陳亮志選任辯護人　李傳侯律師上　訴　人　沈玲玉楊承浩共　　　同選任辯護人　許進德律師上　訴　人　許慶興選任辯護人　陳明彥律師景玉鳳律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年八月二十日第二審更審判決（一００年度重上更ꆼ字第一六四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一八八九四、二二七四０號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於沈玲玉、楊承浩有罪及陳亮志、許慶興部分均撤銷，發回台灣高等法院。理由壹、本件原判決認定上訴人陳亮志、沈玲玉、楊承浩及許慶興有其犯罪事實欄壹之一至四所載之犯行，因而撤銷第一審關於陳亮志有罪、沈玲玉有罪及被訴行使變造私文書諭知無罪、楊承浩被訴行使變造私文書諭知無罪及許慶興部分，改判：ꆼ陳亮志部分變更檢察官之起訴法條，依修正前刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，從一重論處陳亮志連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法律，直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑（處有期徒刑六年，暨為相關褫奪公權及沒收抵償之諭知）；ꆼ沈玲玉部分，論處犯依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂，及行使變造私文書罪刑（前者處有期徒刑六年，減為有期徒刑三年，暨為相關褫奪公權及沒收抵償之諭知；後者處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月）；ꆼ楊承浩論處犯行使變造私文書罪刑（處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月）；ꆼ許慶興論處犯公務員登載不實文書罪刑（處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月，緩刑三年）。固非無見。貳、惟查：一、陳亮志部分： ꆼ刑事訴訟法第95條第1 款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。又上開條文雖僅就犯罪嫌疑及罪名而為應告知之規定，但若因變更起訴罪名，其構成犯罪事實，因之新增或變更，亦應隨時、並至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載罪名以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第96條、第289 條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。又90年11月7 日修正貪污治罪條例之圖利罪，增列「明知違背法令」文句，嗣於98年4 月22日再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以符構成要件明確化之原則。則關於認定違背之法律或命令，乃為不利於被告之事實，自應屬法院應踐行之告知事項。本件原判決撤銷第一審論處陳亮志依據法令從事公務之人員，關於職務上之行為收受賄賂罪刑之判決，認陳亮志明知「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」、「公務員職務上所保管之文書，應盡善良保管之責，不得毀損變換私用或他人使用」，為公務員服務法第 6條前段、第20條所明定，竟違背上開法律，而圖自己之不法利益，改判以對於主管之事務，明知違背法律，直接圖自己不法利益罪論處。然檢察官起訴書、第一審判決，及原審上訴審及更一審判決均未記載陳亮志有違背上開法律，原審於準備程序、審判期日，亦未曾告知陳亮志可能涉有明知違背上開法律（見原審卷第184頁背面至第218頁），逕行資為論處陳亮志罪刑之事實，無異剝奪陳亮志依法享有之辯明、辯論（護）權，其所踐行之訴訟程序難謂於法無違。 ꆼ審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據，本於經驗法則，以定取捨，並將取捨之證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。又貪污治罪條例第6條第4款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，乃公務員違背職務圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第4條至第6條各款之特別規定者，始有其適用。如公務員就其主管或監督之事務收受賄賂者，仍不失為就其執行之職務收受賄賂，而視其情節，應分別依同條例第4條第1項第 5款或第5條第1項第3 款之特別規定論擬。又公務員職務上之行為收受賄賂罪，只須賄賂之不法報酬與公務員之職務具有一定之對價關係，亦即有以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為踐履賄求對象之特定行為，即屬相當。本件依原判決之認定，陳亮志係時任台北市政府工務局建築管理處（以下簡稱台北市建管處）助理工程員，負責升降設備之查核作業，包括辦理機械停車設備、全市立體停車塔之機械設備安全檢查及全市逾期未檢查之催辦案件業務，係依據法令從事公務之人員；石金福（被訴行賄及洩密部分，業經原審上訴審維持第一審諭知無罪之判決確定）則係「惠良電機技師事務所」負責人，主要業務為受業主委託辦理升降設備之檢查，憑以向主管機關即台北市建管處報請備查工作；乃陳亮志明知機械停車設備管理負責人於委託專業技師之業者檢查時，各技師本於市場自由競爭，應公平立於同等資訊，取得相等締約機會，竟與石金福約定，由陳亮志就其因職務上承辦機械停車設施定期安全檢查查核作業，函知機械停車設備所屬大樓管理委員會辦理定期安全檢查之副本，提供石金福依據函文所示資料與大樓業主接洽，承辦機械停車設備安全檢查業務，並向台北市建管處申報核備，賺取檢查簽證費用，石金福並按每檢查1 部汽車升降機支付新台幣（下同）800元至2,000元、每檢查1 部機械停車設備支付30至50元之費用予陳亮志等情（見原判決犯罪事實欄壹、一之ꆼꆼ）。倘若無訛，則石金福上開支付陳亮志之費用，能否謂非屬賄賂？抑或與陳亮志之職務上行為非具有一定之對價關係？即有研求之餘地。原判決就此，未詳加剖析，充分論述，遽變更檢察官起訴法條（即行為時貪污治罪條例第5條第1項第3 款職務上行為收受賄賂罪），逕以公務員主管事務圖利罪論處，非無判決不備理由、適用法則不當之違法。 ꆼ公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令而濫用裁量權。若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，而濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性。是貪污治罪條例之圖利罪所指之「法律」或「命令」，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。而公務員服務法係屬公務員之行為準則與服務規範，其內容乃規制公務員忠實義務、服從義務、保密義務、保持品位義務、執行職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定行為義務等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，縱然違反，固有悖於官箴，僅是否構成應依該法懲處之事由，難認即有刑事上之違法性，此觀該法第22條規定「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰。」自明。該法第6 條前段、第20條規定，僅係一般性規範公務員於執行職務時，不得有濫權之行為，及應負保管文書財物之責任，並非就執行具體職務時，就該具體職務之相關義務所為之特別規定，仍非屬貪污治罪條例第6 條圖利罪所稱之「法律」。蓋若非將此「法律」或「命令」概念限縮於具體執行職務上之行為或裁量特別規範，則公務員就「便民」與「圖利他人」間之界線標準殊難以區分，自與圖利罪之修正意旨相違。原判決未根究陳亮志於執行具體職務時，有何違反該具體職務之相關義務所為之特別規範，逕認陳亮志違背公務員服務法第6條前段及第20條規定，以圖利罪論處，參諸前開說明，亦有適用法則不當之可議。二、沈玲玉、楊承浩、許慶興部分： ꆼ有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，諸凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第379 條第14款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。本件原判決犯罪事實欄壹之二部分，關於夏合有限公司（下稱夏合公司）負責人許○芬指示該公司經理吳○遠交付沈玲玉賄賂，同時由沈玲玉處取得夏合公司所申請「天玉停車場」、「天母停車場」及「民生站停車場」（起訴書誤載為「瑞安停車場」）登記證之時間，原判決依憑證人即台北市政府交通局停車管理處（下稱停管處）辦理「民生站停車場」登記證之承辦人張武龍所證其於該停車場登記證之函稿，經批核後，即交付沈玲玉等語，佐以卷附台北市政府94年9月15日府交停字第0000000000 號之函稿，經停管處處長鄭俊明於94年9 月13日下午17時40分決行等證據資料，因認上開「民生站停車場」登記證，於94年 9月13日下午5 時40分後處於可由沈玲玉取得之狀態，沈玲玉可於當日將上揭停車場登記證交付吳○遠等理由（見原判決理由甲、ꆼ壹之二ꆼꆼꆼꆼꆼ）。然其犯罪事實就此，僅略載「許○芬隨即於同年（即94年）9月13日下午將4萬元交予夏合公司經理吳○遠，…，吳○遠隨即於同日前往台北市停管處後方停車場，將4 萬元賄款交予沈玲玉，並自沈玲玉處取得上開天玉、天母及民生站…3 家停車場登記證核准資料」（見原判決第5頁第14至20列）。則關於沈玲玉究於94年9月13日之何時，收受吳○遠賄款及交付停車場登記證，其事實之認定與理由說明，不相一致，已有理由矛盾之違法。 ꆼ犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，且對於被告有利之證據不予採納，亦應說明其理由，否則均有理由不備之違法。經查，本件原判決有下列判決理由不備之違法情形： ꆼ原判決就沈玲玉職務上行為收受賄賂部分，於其理由中固以證人楊○長委託同案被告楊承浩轉交予被告沈玲玉之三節禮金，即每次面額3 千元之金額高於其他停車登記證承辦人如徐顯昌、許慶興、郭建國之事實，作為沈玲玉有罪認定之部分依據（見原判決第20頁第17至19列），然原判決就上開事實並未敘明憑以認定之理由。 ꆼ原判決關於沈玲玉、楊承浩共同變造私文書部分，於犯罪事實壹、三固記載「……陳○權……未經建築師陸○強之同意，於94年9 月中旬前某日，由沈玲玉調出原由建築師陸○強署名製作之內湖站加油站停車場『平面及配置圖』之圖說，…，變造完成後陳○權拿回至中油公司（即中國石油股份有限公司）用印，於94年9 月14日將上揭內湖加油站停車場『平面及配置圖』圖說連同停車場登記申請書等件在台北市松德路停管處1 樓交予楊承浩、沈玲玉，由沈玲玉親自送件予台北市停管處承辦人許慶興以提出行使，…」等情，然於理由中就上開陳○權將變造完成之「平面及配置圖」圖說交付楊承浩、沈玲玉，及由沈玲玉親自送件予承辦人等節，並未說明其所憑之證據及認定之理由。且原判決對於沈玲玉、楊承浩於原審所為：上揭「平面及配置圖」圖說，係中油公司委由陸○強建築師所繪製，性質上屬於承攬，於陸○強建築師交付中油公司時，該圖說所有權已移轉中油公司所有，陳○權為中油公司負責內湖停車場申請停車場登記證之承辦人，屬經中油公司授權，得在上揭「平面及配置圖」圖說繪製殘障車位圖示及加註文字之人等主張，亦未說明不予採納之理由。 ꆼ公務員登載不實文書罪，以公務員明知為不實之事項而登載於其職務上所掌之公文書，為其構成要件，此觀刑法第 213條之規定甚明。苟非公務員，或登載不實之文書與其職務無關，自無成立該罪之餘地。原判決認定許慶興受理中油公司提出內湖加油站停車場登記證之申請，明知該內湖加油站停車場現場確有增設停車位供公眾停車使用之情事，與申請內容之149 格停車位數量及送審之平面配置圖說不符，卻未予退件，亦未要求中油公司台北營業處補正後重新送審，逕行簽辦公文，明知審查「不符合規定」，竟在其職務上所掌公文書函稿上，記載審查「符合規定」之不實事項，因認許慶興犯上開公務員登載不實罪云云。惟原判決對於許慶興是否具公務員身分及其職務，暨上揭登載不實之文書，與其職務之關係，俱未予說明，即遽論許慶興以公務員登載不實文書之刑責，本院自無從判斷其適用法則之當否。 ꆼ原判決對於論罪之理由，關於新舊法比較適用之說明，就褫奪公權部分列載屬綜合比較範圍，並敘明應一體適用修正前即行為時之刑法規定為論罪科刑依據（見原判決第30至32頁），然其據上論斷欄卻援引現行刑法第37條第2 項（見原判決第48頁）；且就沈玲玉部分，依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑時，復又認其係犯違背職務收受賄賂罪（見原判決第38頁第12至14列），難謂無理由矛盾之違誤。三、綜上，上開違誤或為陳亮志、沈玲玉、楊承浩及許慶興上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於沈玲玉公務員對於職務上行為收受賄賂，及與楊承浩共同行使變造私文書，以及陳亮志、許慶興部分，仍有撤銷發回更審之原因。至於原判決認為陳亮志有修正前刑法牽連犯關係之洗錢（即事實欄壹、一之ꆼꆼ），及陳亮志被訴基於職務上行為收受賄賂之概括犯意，自93年春節起至94年中秋節止，連續收受永固停車公司一年三節6 千元之郵政禮券賄款，收受台灣聯通停車場開發股份有限公司「優待停車券」共850 張，以及沈玲玉被訴基於職務上行為收受賄賂之概括犯意，於94年中秋節收受永固停車公司3 千元郵政禮券賄款，均不另為無罪諭知部分（即起訴書犯罪事實欄一之ꆼ及ꆼ，並見原判決理由乙之一、二），基於審判不可分之原則，併予發回。又本件自第一審繫屬日（95年1月27日）起，迄今已逾8年，有無103年6月4日修正公布、同年6月6 日生效之刑事妥速審判法第7 條之適用？案經發回，併請注意及之。（至本件原判決維持第一審諭知無罪之判決〈即關於沈玲玉、楊承浩被訴如起訴書犯罪事實欄一之ꆼ及ꆼ所載違背職務收受賄賂〉部分，未據檢察官上訴，已確定）。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○三年十月九日最高法院刑事第九庭審判長法官李伯道法官林立華法官李錦樑法官胡文傑法官許仕楓本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年十月十六日Ｑ

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