一○三年度台上字第三七八五號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：103 年 10 月 30 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三七八五號上　訴　人　王銘哲選任辯護人　張仕賢律師吳光中律師上　訴　人　張尚義選任辯護人　謝明智律師羅豐胤律師盧兆民律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年七月三十一日第二審判決（一○二年度上訴字第八一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第六○四六、七三九六、一三五七一、一四四七六、一四四九一號）提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於王銘哲犯有供營業使用事實之建築物使用人違反建築法第七十七條第一項規定，致人於死罪及張尚義部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人王銘哲犯有供營業使用事實之建築物使用人違反建築法第七十七條第一項規定，致人於死部分科刑之判決，改判依想像競合犯，從一重論處王銘哲犯有供營業使用事實之建築物使用人違反建築法第七十七條第一項規定，致人於死罪刑。另以第一審判決認上訴人張尚義之貪污等犯行，罪證明確，因而依想像競合犯，從一重論處張尚義依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，並為相關從刑之諭知，為無不合，予以維持，駁回張尚義之第二審上訴。固均非無見。惟查：㈠原判決於事實欄三、認定王銘哲自民國88年9月7日起，在台中市○區○○○巷0號經營哈克飲料店（對外招牌為「 ALA PUB」，下稱「阿拉夜店」）之PUB業務，其於受讓該店時，該店即設置有舞台、酒吧，並提供伴唱視聽設備及樂團駐唱，依建築物使用類組及變更使用辦法，歸屬類別為B-1 類（指供娛樂消費，處封閉或半封閉場所，PUB 即屬此類別），而完全不符合原建築物為住家之使用目的外，又為免舞台表演者之聲音擾人，店內1、2樓均無任何窗戶，且使用易燃、老舊之隔音泡棉作為天花板、牆壁材質，以阻止聲音外漏。95、96年間，王銘哲委託廖炳森，廖炳森再委託建築師蔡琪祥執行「阿拉夜店」之建築物防火避難設施與設備安全檢查，經蔡琪祥實際對該店之1、2樓檢查結果，於95年4月2日所提出之「建築物防火避難設施與設備安全檢查申報書」（下稱安全檢查申報書）內，已列明該店之現況用途類組為B1類，並載明該建物有：2 樓未設置緊急進口、內部裝修材料使用易燃材料、無戶外安全梯、防火區劃防火樓板使用易燃材料、非防火區劃分間牆使用易燃材料之缺失，並應就上述事項提改善計畫；於96年7 月30日所提出之安全檢查申報書內則列明該建築物之現況用途類組為B1類，並載明該建物有：2 樓未設置緊急進口、內部裝修材料使用易燃材料、無戶外安全梯、防火區劃防火樓板使用易燃材料、非防火區劃分間牆使用易燃材料、避難層出入口寬度不足之缺失，並應就上述事項提改善計畫。97年 3月6 日，台中市政府經濟發展處（下稱經發處）、都市發展處（下稱都發處）及消防局派員對該店為聯合稽查時，亦指出其有「避難層出入口寬度不符」之缺失，其後該店因未改善並遭斷水斷電之處分；嗣於99年間王銘哲委託廖炳森，廖炳森再委託「中邦建築物公共安全檢查有限公司」檢查人侯明輝執行「阿拉夜店」之建築物防火避難設施與設備安全檢查，侯明輝於99年6 月30日前往「阿拉夜店」檢查，因該店於樓梯口以簡單板子蓋住，致侯明輝誤以為阿拉夜店僅1 樓營業，而於同日所提出之安全檢查申報書則顯示，現況用途類組為B1類，該次檢查列明該建物有：內部裝修材料、避難層出入口2 項應提改善計畫，無法合格之理由為「內部裝修材料部份採用易燃建材施作（見防火避難設施簡圖圖示「CB」處），另提出「依則設88條（指『建築技術規則建築設計施工編』第88條）規定需採用符合耐燃建材規定之防火建材施作」之改善計畫。又100年2月11日22時50分，台中市政府經發處、都發處及消防局派員至「阿拉夜店」聯合稽查時，亦發現該店「2 樓緩降機未保有必要操作面積」之缺失，並要求改善等情。並於理由內引用證人即於100年2月11日至「阿拉夜店」執行聯合稽查之台中市消防局人員李介文於第一審審理時結證之供詞及另證人侯明輝於偵查、第一審審理時，就其上開於99年6 月30日對「阿拉夜店」為公共安全檢查之證述，資以認定王銘哲經營「阿拉夜店」，其明知依建築法第七十七條第一項規定，建築物使用人有積極維護建築物合法使用與其構造及設備安全之義務，及依消防法第六條之規定，應維護其場所消防安全設置標準，乃於案發時（即100年3月6 日）該店仍有犯罪事實欄三、所載⑴任令隔音泡棉之易燃物質繼續存在，且防火區劃防火樓板使用易燃材料、非防火區劃分間牆使用易燃材料；⑵於該店面僅有1 出入口寬100 公分之防火鐵門，且在進入該店內大門後，另設一隔間防火鐵門，僅約87公分寬，並於店內欲通往隔間防火鐵門擺置二排高腳椅，致逃生不易；⑶於二樓通往一樓避難層之樓梯入口處，設置鋼管舞台，致妨礙逃生；⑷二樓緩降梯設置處，設置隔間之木門，致緩降機之位置不明顯，且於該木門之隔間內，另擺置椅子，致操作不易等違反有關維護建築物合法使用與其構造及設備之安全規定情形，而執之為不利於王銘哲認定之論據之一（見原判決第三十頁、第三十一頁正、背面、第三十四、三十五頁）。然侯明輝於99年6 月30日至「阿拉夜店」為安全檢查，依其提出之安全檢查申報書，固顯示該店有內部裝修材料、避難層出入口2 項應提改善計畫，無法合格之理由為「內部裝修材料部份採用易燃建材施作，另提出「依則設88條（指『建築技術規則建築設計施工編』第88條）規定需採用符合耐燃建材規定之防火建材施作」之改善計畫。而該店於100年2月11日22時50分，經台中市政府經發處、都發處及消防局派員實施聯合稽查時，亦發現其有「2 樓緩降機未保有必要操作面積」之缺失，並要求改善各情。但依哈克飲料店（即阿拉夜店）火警專案報告所載，該店於案發前最近五年（即95年1月8日至100年2月17日）經依消防法相關規定為例行性消防安全檢查，除於99年7月1日檢查發現99年上半年度檢修申報書未依規定辦理，並依法限期改善外，其餘均合格，且於「並依法限期改善外」之後，以括弧註明於99年7 月16日複查合格。即內政部消防署函復第一審法院亦認該店除99年7月1日因未辦理99年上半年度消防安全設備檢修申報，經要求限期改善外，歷年次消防安全檢查均符合規定（見一審卷㈢第一七七頁）。而該店於100年2月11日經聯合稽查所發現之上開缺失，亦於同年7 月16日經複查認為「符合規定」，有上開火警專案報告足憑（見台灣台中地方法院證物袋卷第一三七、一三八頁）。則原判決以侯明輝於99年6 月30日就「阿拉夜店」為安全檢查及李介文於100年2月11日對該店實施聯合稽查所為之相關供證，資為不利於王銘哲論斷憑據之一。然對上開火警專案報告所載之有利證據，未予採酌，復未說明不採之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備，自屬判決違背法令。㈡依原判決事實欄三、記載，係認王銘哲依建築師蔡琪祥、公共安全檢查人侯明輝先後於95年間、99年6 月30日對「阿拉夜店」作防火避難設施與設備安全檢查，均認該店有「內部裝修材料使用易燃材料施作」之缺失。又阿拉夜店已實際營業10餘年，店內天花板上易燃之隔音泡棉早已老舊，該等泡棉因長期吸附煙油，不時有煙油滴落桌面，味道難聞，該店亦曾發生營業時間外，2 樓天花板鹵素燈過熱，導致隔音泡棉起火並延燒，幸當時在場工作人員即時撲滅之情事，故該店會計陳燕青及其他員工並多次向王銘哲建議更換天花板上隔音泡棉。王銘哲為該店之負責人，知悉上情，其明知依建築法第七十七條第一項規定，建築物使用人有積極維護建築物合法使用與其構造及設備安全之義務，依建築技術規則設計施工篇第八十八條規定，內部裝修應使用耐燃二級、三級以上之材料，竟任令隔音泡棉之易燃物質繼續存在，以致100年3月6日凌晨1時20分許，朱傳毅（已判處業務過失致人於死罪刑確定）在該「阿拉夜店」 2樓鋼管舞台代班表演，使用長約30公分之LED 棍棒在舞台上甩動表演時，因其綁在棍棒尾端之「勝利之花」煙火點燃之火花引燃該店天花板泡棉，並冒出大量濃煙，雖經朱傳毅及在場服務生、顧客以水杯及礦泉水搶救，仍無效果，火勢蔓延，造成如原判決附表1所示之人因逃生不及吸入濃煙窒息死亡，及如其附表2所示之人分別受有燒燙傷等情。然於理由內對於本件案發時該「阿拉夜店」之天花板、牆面等所黏貼之隔音泡棉，依當時相關之建築法規，必須具備二級或三級以上之耐燃性乙節，則未加說明其所憑之依據，已嫌理由不備。且建築技術規則設計施工篇第八十八條規定，建築物之內部裝修材料應依下表規定，其中該表列商業類（即B 類）建築物應使用耐燃二級以上（通達地面之走廊及樓梯）、三級以上（居室或該使用部分）之材料，而該列表下方第二項、並註明「本表所稱內部裝修係指固著於建築物構造體之天花板、內部牆面或高度超過一點二公尺固定於地板之隔屏或兼作櫥櫃使用之隔屏之裝修施工」。而建築物室內裝修管理辦法第三條亦規定：本辦法所稱室內裝修，指除壁紙、壁布、窗簾、家具、活動隔屏、地毯等之黏貼及擺設外之下列行為固著於建築物構造體之天花板裝修。內部牆面裝修。高度超過地板面以上一點二公尺固定之隔屏或兼作櫥櫃使用之隔屏裝修。分間牆變更。且上開建築技術規則設計施工篇第八十八條及建築物室內裝修管理辦法第三條規定所稱之室內裝修材料，並不包含隔音泡棉在內，已經證人周宏昇、何韋興、吳昌澍、葉宗衡、紀英村、劉嘉銳、戴進財、蔣永輝分別於法務部調查局台中市調查站調查及偵查中供證屬實，另證人即任職台中市消防局分隊長之蘇鈴筑於偵查中亦到庭結證稱天花板上之泡棉非屬消防法規之相關範疇，依消防法第十一條規定，防焰物品包含窗簾、地毯、布幕、展示用廣告板等，泡棉並未規範在防焰物品之內等語（見他字第一五八○號卷㈠第一四○頁、第一七九頁、第一○五頁、第一○六頁背面，卷㈡第一四頁、第二六頁背面、第七三頁背面，卷㈢第六○頁、第六六、六七頁，卷㈥第三二頁）。又內政部營建署亦復稱單純之隔音棉，若為黏貼方式則非屬天花板及牆面材料，而類似壁紙、壁布、窗簾、地毯等之黏貼物品及擺設，非屬室內裝修材料，亦非室內裝修行為等語（見他字第一五八○號卷㈦第一頁背面）。此觀建築技術規則設計施工篇第八十八條其附表第二項，嗣於100年6月30日經修正為「本表所稱內部裝修材料係指固著於建築物構造體之天花板、內部牆面或高度超過一點二公尺固定於地板之隔屏或兼作櫥櫃使用之隔屏」並以括弧載明「均含固著於其表面暴露於室內之隔音或吸音材料」。其修正總說明且稱100年3月6日凌晨台中市「哈克飲料店（PUB）」發生火災，火花引燃之隔音用泡棉致火勢迅速擴大，肇致重大傷亡，為加強管理以維護公共安全，爰將固著於室內裝修材料並暴露於室內之隔音或吸音材料納入裝修材料範圍，據以管制其耐燃性能，並增列不得以區劃為一百平方公尺免受內部裝修材料耐燃性能限制之建築物用途類組等語（見一審卷㈡第一九五、一九六頁、第一九九、二○○頁）。似徵上開證人之供證及內政部營建署復函所指，應屬非虛。而王銘哲之選任辯護人於第一審及原審即一再據此為對其有利之辯解（見一審卷㈠第九二、九三頁，卷㈡第八九頁、第一八九、一九○頁，原審卷㈠第十三、十四頁）。原判決對此未加說明不採之理由，亦有判決理由不備之違誤。㈢原判決於理由內係以王銘哲就「阿拉夜店」建築物遲未補辦房屋使用執照之聲請，依內政部營建署函示，應依其現況實際使用類組B-1 之規定，執行建築物公共安全檢查申報；此可從本件案發時台中市建築管理自治條例第三十四條第一、二項規定：「本法或實施都市計畫以外地區建築物管理辦法施行前，已建築完成之建築物，應檢附下列文件，其申請補發使用執照，免由建築師及營造業簽章：一、使用執照申請書。二、建築線指定證明。三、土地及房屋權利證明文件。四、基地位置圖、地盤圖、建築物之平面圖、立面圖。五、建築師或專業工業技師出具之安全鑑定書。六、房屋完成證明文件。七、其他有關文件。」、「前項建築物之防火避難設施及消防設備，應依舊有建築物防火避難設施及消防設備改善辦法改善完成。」（該規定嗣已更名為「原有合法建築物防火避難設施及消防設備改善辦法」）、證人即內政部營建署技士郭建志於第一審之供證，以及蔡琪祥、侯明輝均以B-1 類組標準，對「阿拉夜店」進行公共安全檢查即明，因認王銘哲就該「阿拉夜店」遲未依法申請核發使用執照，無從由建築管理機關予以輔導管理，自無從主張依「原有合法建築物防火避難設施及消防設備改善辦法」之規定，加以適用，所辯依「原有合法建築物防火避難設施及消防設備改善辦法」第二十四條規定，「阿拉夜店」之 2樓無須設置「緊急進口」云云，自屬無據。並說明郭建志雖稱：「原有合法建築物防火避難設施及消防設備改善辦法」之規定僅適用領有使用執照之情形等語，惟依該辦法第二條附表一之規定，尚適用於63年2 月16日以前之所有建築物，郭建志就此所認，尚有誤會（見原判決第四十四至四十六頁）。則原判決上開理由先謂王銘哲就該「阿拉夜店」遲未依法申請核發使用執照，無從由建築管理機關予以輔導管理，自無從主張依「原有合法建築物防火避難設施及消防設備改善辦法」之規定，加以適用。嗣又以「原有合法建築物防火避難設施及消防設備改善辦法」之第二條附表一之規定，尚適用於63年2 月16日以前之所有建築物，因認郭建志於原審證稱「原有合法建築物防火避難設施及消防設備改善辦法」僅適用於領有使用執照之情形等語，係屬誤會，而不可採，所為理由論述前後不一，自有判決理由矛盾之違法。且關於建築法第七十七條之一及「原有合法建築物防火避難設施及消防設備改善辦法」所指「原有合法建築物」究何所指，及本件「阿拉夜店」是否屬建築法第七十七條之一規定之「原有合法建築物」？此攸關案發時該店之防火避難及消防設備與相關規定是否符合之認定及王銘哲本件犯罪成否之判斷，自有調查必要。王銘哲之選任辯護人於第一審即曾具狀聲請就上開事項向內政部營建署函查（見一審卷㈡第二○五、二○六頁）。原判決對此未加調查，復未說明無為該調查必要之理由，其證據調查職責仍嫌未盡，併有判決理由不備之違失。㈣原判決事實欄三、認定王銘哲為「阿拉夜店」之負責人，應隨時注意工作人員之工作內容及表演舞者之表演內容，是否有使用電路或火源進而引發火災之危險等情形，且無不能注意情事，竟放任舞者自行決定表演內容，而未善盡管理督導之責，以致100 年3月6日凌晨1 時20分許，朱傳毅在該「阿拉夜店」2樓鋼管舞台代班表演，使用長約30公分之LED棍棒在舞台上甩動表演時，因其綁在棍棒尾端之「勝利之花」煙火點燃之火花引燃該店天花板泡棉，並冒出大量濃煙，雖經朱傳毅及在場服務生、顧客以水杯及礦泉水搶救，仍無效果，火勢蔓延，造成如原判決附表1 所示之人因逃生不及吸入濃煙窒息死亡，及如其附表2 所示之人分別受有燒燙傷等情。因而認王銘哲此部分係以一行為觸犯刑法業務過失致死及業務過失傷害罪。則王銘哲對於在該夜店從事表演之舞者其表演內容是否有使用火源而引發火災之危險，既有應注意、能注意，因疏未注意，肇致其表演因不慎引燃火花，失火延燒，致人死傷情事，而應負業務過失致人死亡（傷害）罪，同樣情形，能否謂其對該現有人所在建築物之失火燒燬，無應注意、能注意，而疏未注意之過失責任？不無疑問。乃原判決於王銘哲不另為無罪諭知之理由內，以王銘哲對朱傳毅涉犯刑法第一百七十三條第二項之失火燒燬現有人所在之建築物罪部分，既「無預見可能性」，當無觸犯該法犯行。因起訴書認此與有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知（見原判決第五十四、五十五頁）。此項論斷理由不無前後矛盾情形，自非適法。㈤刑法第十條第二項第一款前段所指依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務員，係著重其服務於上開機關之身分，即所謂身分公務員，其對涉及公權力行使之公共事務，及其他法令所賦與雖與公權力無關，但仍屬其職務範圍內所應為或得為之事務，皆負有特別保護義務及服從義務，所為自均屬公務員職務上之行為；此與同條項第一款後段所規定因法令授權或第二款所稱受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，而從事於公共事務之授權公務員與委託公務員，原均不具備公務員身分，僅於執行有關公權力行使之公共事務時，始得認係公務員執行職務上行為之情形有別。本件檢察官起訴書之犯罪事實欄二、認張尚義係台中市政府都發處使管科約僱人員，於97年5 月起，負責台中市中區、西區之建築物公共安全稽查、建築物公共安全檢查申報書之審核、建築物申請恢復使用及供水供電之審核等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員等情，亦即認張尚義係屬身分公務員。乃原判決事實欄二、就張尚義係台中市政府都發處使管科之約僱人員，職司上開公務，認係受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共安全事務之公務員等情。此項認定與檢察官起訴之事實，顯然不同。然原判決於理由內對於張尚義為台中市政府都發處使管科約僱人員，而從事上開關於建築物公共安全稽查、建築物公共安全檢查申報書之審核、建築物申請恢復使用及供水供電之審核等工作，究如何得認係受台中市政府依法委託，有何憑據？則未置一詞，予以說明，尚嫌理由不備。㈥刑法第五十五條關於牽連犯之規定，於94年2月2日修正公布（自95年7月1日起施行）經廢除後，對於實務上原以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相符，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，既在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則其所謂「同一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為而言。依原判決事實欄二、認定之事實，張尚義因蔡四約代理「哈克飲料店」向台中市政府都發處使管科提出該店恢復使用及供水供電之申請，而於97年10月 8日向蔡四約要求新台幣（下同）五千元賄賂。蔡四約經廖炳森允諾後，亦於同年月14日向張尚義表示同意，雙方達成行（受）賄之期約。迨至同年11月20日張尚義於會勘現場後，明知「阿拉夜店」於其時現場生財器具尚未拆除，且蔡四約代理申請恢復供水供電時，已提出說明書，表明：「日後改為一般商業用途」，並非供住家使用，與規定不符，不能准許其恢復使用及供水供電，竟在其職務上掌管之台中市建築物恢復使用及供水供電會勘審查表中經發處營業現況：已歇業且原違規營業生財器具已拆除之欄位，勾選符合規定，表示「阿拉夜店」所在建築物現況已符合恢復使用及供水供電之規定。並於同日擬定簽呈之說明略以：「四、…經本府97年11月13日辦理現場聯合會勘後，尚符規定。」等語，而在其職務上所掌之公文書上為不實登載，並以簽稿併陳方式，簽請知情且有共同犯意聯絡之林隆安審核。張尚義另於該簽呈經使管科科長紀英村退回後之同年月26日，明知蔡四約代理申請恢復供水供電之目的係欲供經營「阿拉夜店」營業使用，乃為使上級同意並順利通過「阿拉夜店」之復水、復電申請案，依林隆安指示，將原簽呈內所附「日後改為一般商業用途」之說明書抽起，並要蔡四約另提出說明書，其上表明：「日後恢復住家用途」，張尚義、林隆安二人則接續前開在公文書為不實登載之犯意聯絡，由張尚義將前開簽呈之說明略以：「五、…另經申請人出具說明未來供『一般商業』使用。（附件6 ）」之「一般商業」字跡，以立可白塗掉反白後，以手寫改為「住家」，並在其上蓋用職章，將原台中市政府函（稿）抽掉後，重新擬定新的台中市政府函（稿），再送予林隆安簽核，該簽呈經逐層呈核終獲批准，足以生損害於台中市政府對供公眾使用建築物管理之正確性。台中市政府即於同年12月5 日發函同意「阿拉夜店」建築物恢復使用及供水供電，張尚義則於同日上午，在台中市民生路與府後街口之7-11便利商店外，當場收受蔡四約所交付之五千元賄賂等情。並於理由內認張尚義所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對違背職務收受賄賂罪及刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪。其係以一行為觸犯該二罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯規定，從重論以違背職務收受賄賂罪。然原判決對於張尚義所犯該二罪名，究如何有上開所指得認為係以「一行為」同時所犯情形，未為必要說明，亦嫌理由不備。以上，或係上訴人等二人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於王銘哲犯有供營業使用事實之建築物使用人違反建築法第七十七條第一項規定，致人於死罪及張尚義部分均有撤銷發回更審之原因。原判決關於王銘哲不另諭知無罪及以一行為同時涉犯業務過失致人受傷部分，雖屬不得上訴第三審之案件，基於審判不可分之原則，均應併予發回。至王銘哲另犯建築法第九十四條之一違法使用水電罪（即原判決事實欄一）部分，因屬不得上訴第三審案件，一經原審判決，已經確定，並移送執行，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○三年十月三十日最高法院刑事第六庭審判長法官黃正興法官吳信銘法官許錦印法官林英志法官張春福本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年十一月七日Ｑ

最高法院一○三年度台上字第三七八五號

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