最高法院一○三年度台上字第三七八九號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三七八九號上　訴　人　張　滔選任辯護人　楊美玲律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年六月二十五日第二審更審判決（一○一年度金上重更㈤字第一六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第八九六八、八九七六、九三一一、一一九九六、一四一四六號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張滔上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄認定：「上開陳富美等人之相關投資交易帳戶，自民國83年5 月25日起至同年9月27日止計101個營業日中，共有42個營業日之買賣成交股數超過當日麗正公司市場成交股數20％，期間累計買進43,127仟股，賣出26,002仟股，將麗正公司（即麗正精密電子工業股份有限公司，嗣已更名為麗正國際科技股份有限公司，下稱麗正公司）股價自新台幣（下同）19.60 元逐步拉抬，期間最高價為50.50元，至同年9月27日麗正公司股票收盤價為49.00 元，其等此段期間連續以高價買入或以低價賣出麗正公司股票，意圖抬高或壓低集中交易市場麗正公司有價證券交易價格之交易情形，詳如（其）附表二所示」等情，理由內並以「依台灣證交所（即台灣證券交易所股份有限公司，下稱台灣證交所）提供之『關聯戶群組買賣有價證券分析表』……顯示，陳富美、傅學芬、張澄城、江郁竹、江瑞光、王小美、施何蕊、曾立松、孫佩芳、孫佩蓮、周張淑嘉、廖乃慧、張許秀美、陳欣欣、耕盈行公司、羅鳳招、盧淑惠、蔣國樑、譚開中、馮國恩、呂重九等關聯戶群組（下稱關聯戶群組），自83年5月25日起至83年9月27日之期間，買賣麗正公司股票數量甚多，進出頻繁，於83年6月1、27日、7月8、11、12、18、21、22、25日、8月3、12、15、17、18、19、20、22、23、24、25、26、27、29、30、31日、9 月 1、2、3、7、8、9、10、12、14、15、16、21、22、23、24、26、27日等42 個營業日，該群組之買賣成交股數均占當日麗正公司市場成交股數20％以上」，說明憑以論罪之部分依據。然依前開「關聯戶群組買賣有價證券分析表」所載，83年7月8日、25日、同年8 月19日、20日及同年9 月15日之買入或賣出成交量，均未達各該日麗正公司市場買入或賣出成交量之20％，原判決謂關聯戶群組於上揭42個營業日之買賣成交股數均佔當日麗正公司市場買賣成交股數20％以上，即有與卷證資料不符之違法。又依原判決附表（下稱附表）二所載，上訴人與譚晶心（業經判刑確定，嗣已改名為譚妙卉）、譚影心（因逃匿經通緝中）姊妹（下稱譚氏姊妹）等人意圖影響開盤或盤中股價，而利用人頭帳戶以拉抬麗正公司股價之營業日共80個，與上述理由所稱之42個，已有不符，且其中有47個營業日之買賣麗正公司成交股數，皆未超過當日麗正公司市場成交量之20％，是理由之敘述與卷內證據亦不盡相符。再原判決理由依附表二所示資料，例舉連續以高價或漲停價買入，或以低價或跌停價賣出，而顯著影響麗正公司股價具體交易情形之營業日共有52個，此與前揭所稱80個或42個營業日，復相歧異。自有理由矛盾之違法。㈡、原判決事實欄一之㈠之2 認定：上訴人於83年9 月28日吳京遂（綽號「美濃吳」）炒作福昌公司股票案（下稱福昌案）爆發後，除負責操、護盤外，並指示鄭志鈺、王永康（均未經起訴）再購入麗正公司之股票等情，係以上訴人於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）供稱由鄭志鈺、王永康、張金昌（業經判刑確定）負責找資金，並依序分別購入約四千張、三千張、二千張，此與證人張金昌於原審更四審證稱上訴人要其進場購買麗正公司股票，其即以太太張許秀美名義購買，證人鄭志鈺證陳上訴人及譚氏姊妹均曾要其購買麗正公司股票，其有購買約二、三千張，暨證人王永康陳稱在福昌案股市崩盤時，上訴人要其購買麗正公司股票，其即下單交割一千九百張麗正公司股票各等語相符，為其論據。但依附表二所示，並無鄭志鈺、王永康、張金昌購買麗正公司股票之紀錄，而張許秀美亦僅於83年7月27日、同年8月1 日各買入麗正公司股票50張及82張，鄭志鈺、王永康所稱購買麗正公司股票之數量又與上訴人所供不符，亦有判決不依證據之違誤。㈢、原判決理由說明：「前述蔣國樑等投資人……從中使成交價上揚而對當日收盤價明顯影響計有9月5、6、7、8、9、12、14、15、24日及10月1 日等10個營業日（如附表六所示）」，然附表六卻僅載列83年9月7、21、23、26、27、30日及同年10月3、8、12日等9 個營業日；另原判決理由所稱：「麗正股票自12月22日至12月28日連續6 個營業日累積收盤價上漲 20.10％，且蔣國樑、廖乃慧、羅鳳招等集團投資人於查核期間，在同一營業日相近時間內，帳戶高價委託買進及低價委託賣出之情事（如附表七所示）」云云，既與附表七僅載列83年11月28、29、30日等三個營業日者不符，該附表標題所載「蔣國樑等五人集團……」，亦與其內「委託情形」欄祇記載蔣國樑、廖乃慧、羅鳳招等三人之交易資料，且均係以當時揭示價下單者有異。並嫌理由矛盾。㈣、共同被告譚晶心未曾以證人之身分於審理中到庭具結證述，並接受上訴人之詰問，故其於北機組不利於上訴人之陳述，即屬傳聞證據，應無證據能力，且譚晶心於第一審中曾出庭應訊，嗣其雖於98年2月6日出境後，未再入境，但譚晶心前於第一審中之陳述即非不可援引為證，原判決未說明譚晶心於北機組所為而與第一審中不符之陳述，究如何之屬證明上訴人本件犯罪事實所必要，遽採為論罪之依據，尚難認為適法。㈤、影響股票市場價格之因素甚多，我國關於證券交易之法令，除每日有法定漲、跌停板限制及部分特殊規定外，並未限制每人每日買賣各種股票之數量及價格，股票價格又輒受供給與需求是否平衡之影響，是本案能否成罪，應就行為人主觀上是否具有造成股票集中交易市場買賣活絡表象，俾誘使他人購買或出賣某種股票以牟利之意圖，資為判斷之準據；倘行為人單純以取得經營權為目的而買入股票，雖其買賣數量較大，致帶動股價漲跌，或意在特定期間內持有一定股數，而為確保能優先成交股票，而以漲停板價格買入，均不能認有此犯罪意圖。況為能入主麗正公司而買入、抬高該公司股價，勢將增加上訴人及譚氏姊妹蒐購股票之成本，對己未必有利，且上訴人在譚氏姊妹順利取得麗正公司之經營權後，未立刻出脫持股而獲取鉅額利益，足見上訴人並無前開犯罪意圖。原判決未審酌上訴人有無此犯罪意圖，徒以上訴人為確保能優先成交而有以漲、跌停板價格買賣麗正公司之股票，即遽論上訴人以違反對於在證券交易市場上市之有價證券，不得意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規定罪刑，顯有適用法則不當之違法。㈥、卷內並無台灣證交所出具之83年2月間起至同年9月5 日止之監視報告，原判決就上訴人於此期間內之所為，未依「罪疑唯輕」法則而為有利上訴人之認定，於法尚有未合。㈦、卷內所載之蔣國樑等人帳戶均係供譚氏姊妹使用，如附表一所示之證據既非屬上訴人所有，且皆與上訴人無關，譚氏姊妹又坦承如附表二所載之人頭帳戶及各該帳戶內之款項，俱為其等所掌控，公訴人復未舉證證明上揭帳戶內存有上訴人之資金，上訴人在譚氏姊妹取得麗正公司之經營權後，亦未因此獲得任何利益，原判決在查無其他證據佐證之下，僅憑譚晶心之證述，即遽認上訴人與譚晶心就操縱麗正公司股價，有犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯，實已違背經驗法則、論理法則及證據法則。㈧、依卷附相關資料，並無證據足證台灣證交所出具之監視報告，係基於台灣證交所之營業需要，而為例行性、機械性之記載，且其內關於「對股票交易紀錄異常所為之分析意見」，亦係由製作人針對個案所特別製作者，須經由該製作人在審判庭具結陳述係據實製作，而於有「可信性之情況」擔保下，始能認具證據能力，該監視報告之製作人既未到庭具結作證，原判決逕認該監視報告屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所規定之文書而具有證據能力，並憑為不利於上訴人之論罪依據，自有適用法則不當之違誤。㈨、原判決單憑證人盧逸峰有與上訴人、譚氏姊妹商討護盤事宜，及證人曾金蘭（已判刑確定）有受上訴人之請託而買入麗正公司股票等事實，業分據該二證人於北機組調查員詢問時陳述甚詳，且各該陳述較接近案發時點，證人記憶應較清晰，憑信性較高等理由，即逕否認盧逸峰、曾金蘭嗣於原審中依序分別證稱「係與譚氏姊妹談論選舉之事而非討論護盤」、「係依據自己意思買入麗正股票」等語之真實性，並謂該二證人於北機組之陳述，均得作為證據，顯與證據法則有違。㈩、原判決雖認上訴人有依刑事妥速審判法第七條規定酌減其刑之適用，惟未就其減輕上訴人刑罰之幅度加以說明，亦嫌理由不備。、原判決認定上訴人自83年9 月29日起至同年12月28日止，仍有與譚氏姊妹意圖操縱麗正公司股價或護盤而使用大量人頭帳戶之犯意聯絡等情，但理由內對上訴人如何就該「操縱麗正公司股價」、「護盤」等行為與譚氏姊妹達成協議及如何憑以認定上訴人確參與「操縱股價」、「護盤」之行為？則皆未敘及，即僅憑上訴人尚有瑕疵之供述及共同正犯譚晶心於北機組之陳述作為證據，顯有調查未盡及理由欠備之違誤。、原判決雖依憑證人王永康證稱其有於麗正公司股價崩盤前、後，依上訴人之要求，以金主身分下單買賣麗正股票等語，資為上訴人於83年9 月29日以後，曾指示王永康買賣麗正公司股票之憑據，但王永康於第一審中僅證稱：「他（指上訴人）只告訴我可以買而已……崩盤前一天，張滔打電話給我，問我能不能再找金主買入麗正股票……」等語，則其在該股票崩盤後究有無尋得金主？是否確已依上訴人之要求而購入麗正公司股票？即尚乏相關資料佐證，原判決祇憑王永康之上開證述，遽為前揭事實之認定，於法洵有未合。、原判決雖以台灣證交所之第一、二次監視報告，作為認定上訴人與譚氏姊妹自83年9 月29日起至同年12月28日止，仍有意圖操縱股價而使用大量人頭帳戶，連續以高價買入或低價賣出麗正公司股票之犯行。惟前開第一、二次監視報告所涵蓋之時間，僅分別係83年9月5日起至同年10月13日止及同年11月28日起至同年12月28日止，並不包括83年10月14日起至同年11月27日止之期間，則原判決對究有何證據足以證明上訴人與譚氏姊妹在此不包括之期間內，仍有意圖操縱麗正公司股價而使用大量人頭帳戶，連續以高價買入或低價賣出麗正公司股票之行為，未加說明，即遽依前開第一、二次監視報告逕為上揭事實之認定，尚嫌速斷。、原判決理由以上訴人與譚氏姊妹等人於83年11月28、29、30日及同年12月 1、2、5、6、7、8、9、10、12、13、14、17、19、20、21、27、28日等20天，就麗正公司股票之買賣成交股數超過當日該股票市場成交股數之20％，且其中12月 2、5、8、13、19、21 日等6天，均連續多次以高價、漲停板價買進，或以低價、跌停板價賣出，據謂前開行為已對麗正公司股票之成交價造成明顯影響，並援引附表八所載內容為證。然附表八僅記載譚氏姊妹等人於83年12月2、5、8、13、19、21日等6天，有以高價、漲停板價買入或低價、跌停板價賣出麗正公司股票之情形，並未記載前開83年11月28日等20天之買賣麗正公司股票成交股數，均有超過當日該股票市場成交股數之20％情事，原判決僅憑附表八所載內容，遽為前開論述，顯有理由之說明未依證據之違誤。、原審就如附表九所載之王小美、蔣國樑、陳孋卿、陳富美、江郁竹、張澄城、馮國恩、譚開中、傅學芬、陳欣欣、廖乃慧、周張淑嘉等人，究有何證據足資證明確均係供譚氏姊妹使用之人頭帳戶及金主，即逕認上訴人與譚氏姊妹自83年9 月29日起至同年12月28日止，共同利用前開帳戶操縱麗正公司股價，洵屬理由欠備。、原判決認定上訴人有本件犯罪事實，係以上訴人之供述及共同正犯譚晶心之陳述，核與證人孫佩芳、曾金蘭、張金昌、蔣國樑、盧淑惠、陳秋寶、江瑞光、陳富美、廖乃慧、羅鳳招、施何蕊、王永康、鄭志鈺、王應田之證詞相符，為其論罪之部分基礎。然證人蔣國樑、盧淑惠、陳秋寶、廖乃慧、羅鳳招、施何蕊等人之證述，僅能證明其等均為譚氏姊妹之員工，其等所設立之證券帳戶係供譚氏姊妹買賣股票之用；而證人江瑞光、陳富美之證言，祇能證明其等曾提供資金予譚氏姊妹買賣股票；另證人王應田之證詞，只能證明該證人於83年間確有轉讓麗正公司經營權之意思及上訴人當時確為此事之仲介人。然前開證人所證，皆無法證明上訴人是否與譚氏姊妹共謀炒作麗正公司股票，或上訴人有無利用前揭證人之帳戶下單或指示上揭證人下單。再依證人孫佩芳在原審更一審、更三審之證述，其初雖以上訴人之金主身分，墊款買賣麗正公司股票，但在83年9 月28日福昌案爆發後，上訴人已因麗正公司股票無量下跌而無力補繳保證金，致遭金主斷頭賣出麗正公司股票，其即不願再為上訴人墊款買賣麗正公司股票等語，並未提及上訴人繼續涉犯本件犯罪事實；證人王永康則僅敘及上訴人於譚晶心欲入主麗正公司前，告知可購買麗正公司股票云云，但該證人於福昌案爆發後是否確再購買麗正公司股票，即不得而知；另證人鄭志鈺所陳其曾購買麗正公司股票約二、三千張，則與上訴人所供鄭志鈺共購入麗正公司股票約七、八千張者不符。原判決卻遽採上開證人之證述作為認定上訴人有與譚氏姊妹共同炒作麗正公司股票之依據，已有採證悖於證據法則之違誤。又證人曾金蘭係陳稱其係基於看好電子股而購買麗正公司股票，此與上訴人供稱係其要求曾金蘭配合購買股票之供述不符；譚晶心所供證人張金昌係為其提供資金買賣麗正公司股票乙節，亦與證人張金昌證稱係上訴人要其購買麗正公司股票等語，互核矛盾。原判決卻併採譚晶心、曾金蘭、張金昌之證詞為證，亦有理由矛盾之違法。、原判決事實認定上訴人曾於83年5 月25日起至同年9 月27日止，指示外圍主力洪亮宇，依其喊盤買賣麗正公司股票等情，但理由內卻未說明如何憑以認定之依據，顯有判決不載理由之違誤云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人共同違反對於在證券交易市場上市之有價證券，不得意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規定（累犯）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑關聯戶群組成員之證述，及卷附台灣證交所函送之相關投資人成交委託買賣明細表、相關投資人集團買賣股票明細表、關聯戶群組買賣有價證券分析表、投資人委託成交對應表、監視報告等資料，關聯戶群組自83年5 月25日起至同年12月28日止，買賣麗正公司股票之數量甚多，進出亦甚頻繁，其間並有60個營業日買賣成交股數均占當日麗正公司市場買賣成交股數20％以上，且有連續以明顯高於或低於當時揭示價格或當日漲停價或跌停價，買賣麗正公司股票，或各關聯戶群組帳戶間交互下單、委託買賣時間相近、委託序號相連或於每日收盤約一至四分鐘前委託買入股票等情事，如何之堪認上訴人與譚氏姊妹等人確有藉購入麗正公司股票取得該公司經營權之機會，利用丙種墊款及大量人頭帳戶，連續多日對於麗正公司股票以高價買入或低價賣出，而有抬高或維持麗正公司股價以牟利之意圖；證人盧逸峰、曾金蘭於北機組調查員詢問時就是否與上訴人、譚氏姊妹商討麗正公司股票護盤事宜或有無應上訴人之請託而買入麗正公司股票等陳述，雖與其等嗣在原審中所述不符，但盧逸峰、曾金蘭於北機組應詢時，係採取一問一答方式，對調查員所詢問題亦均能連續陳述，足認其等當時精神狀態良好，並較接近案發時點，記憶較為清晰，又未與上訴人接觸，無串證可能，復未面對上訴人，受外界影響之程度較低，所述應係出於自由意志，而非以不正方法取得，顯具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，如何之依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定而皆有證據能力；依據上訴人於北機組及第一審中之供述，暨卷內相關事證，如何已足認定上訴人自83年5 月25日起至同年9 月27日止，確有指示洪亮宇依其喊盤而買賣麗正公司股票之情事。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈤、㈨、，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、依附表二所載，台灣證交所自83年5月25日起至同年9月27日止，共有101個營業日，而關聯戶群組於83年6 月1、27日，7月8、11、12、18、21、22、25日，8月3、12、15、17、18、19、20、22、23、24、25、26、27、29、30、31日及9月1、2、3、7、8、9、10、12、14、15、16、21、22、23、24、26、27日等42 個營業日，買賣麗正公司股票之成交股數占各該日麗正公司市場買賣成交股數之比率，合計均達20％以上，且上訴人與譚氏姊妹等人於前開101 個營業日，皆有利用人頭帳戶買賣麗正公司股票，以拉抬麗正公司股價之情事，並非僅限上揭42個營業日有此情形。上訴意旨㈠謂：關聯戶群組於83年7月8日、25日，同年8 月19日、20日及同年9 月15日買賣麗正公司股票之成交量，均未達各該日麗正公司市場買賣該公司股票成交量之20％，且前述上訴人與譚氏姊妹等人利用人頭帳戶拉抬麗正公司股價之營業日應祇80個，原判決論述有與卷證資料不符之違法云云，即顯非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈡、原判決理由係就如附表二所載資料，舉例整理出關聯戶群組連續以高價、漲停價買入或以低價、跌停價賣出，而顯著影響麗正公司股價交易之營業日共52個，此與前揭42個營業日，係指關聯戶群組買賣麗正公司股票之成交股數占各該營業日麗正公司市場買賣成交股數之比率合計達20％以上者，論述對象並不相同；又依卷附筆錄所示，上訴人於第一審中係供稱：麗正公司老闆王應田要其幫忙找金主接手，其即找譚晶心，但譚晶心要入主該公司須補足股票，故其負責購入……二萬張股票，其中金主王永康、張金昌、鄭志鈺依序各購買三千張、二千張、四千張（見第一審訴緝字第四二號卷第一宗第一二三頁、第一二四頁），其於北機組時並供陳：「……王永康係以丙墊所籌措之資金在統一證券（敦南分公司）委由營業員黃谷川以人頭買進」、「……我曾負責購入二萬張麗正公司股票……是由我喊盤，王永康自行尋找丙墊金主，以丙墊金主指定之人頭帳戶購入或賣出麗正公司股票」（見同上第一審卷宗第二十一頁正、反面），證人張金昌於原審更四審證稱：因上訴人說麗正公司股票可以投資，故其於83年間曾買賣該公司股票，其係用太太張許秀美之名義進場買賣（見原審金上重更㈣卷第二宗第一六七頁），證人王永康於第一審陳稱：在麗正公司股價崩盤前一天晚上，上訴人打電話詢問其能否再找金主購買麗正公司股票，其即找統一證券之營業員黃谷川，第一次由其喊盤，再由黃谷川與譚晶心交割，另由其帶柯孟武至譚氏姊妹處，由他們自己談，嗣由柯孟武下單購買三千張麗正公司股票（見同上第一審卷宗第一九五頁、第一審訴字第一四三五號影印卷第一宗第三二八頁），證人鄭志鈺於原審更四審證陳：譚氏姊妹及上訴人均有要其找金主購買麗正公司股票，其亦曾買過該公司股票約二、三千張，其僅記得找一個叫「黃菊文」之金主提供資金，並由該金主自己找人頭操作、買賣股票（見原審金上重更㈣卷第二宗第一六三頁、第一六四頁）各等語，足見張金昌係在83年9 月28日福昌案爆發前以其太太張許秀美名義買賣麗正公司股票，王永康、鄭志鈺則均非以自己之名義買賣麗正公司股票，而附表二所示關聯戶群組買賣麗正公司股票之時間亦係在福昌案爆發以前，王永康並已證稱其於麗正公司股價崩盤後確有依上訴人之要求而購進麗正公司股票；另原判決理由係說明：「……⑴於83年11月28日至同年12月28日之查核期間內……麗正（公司）股票自12月22日至12月28日連續6個營業日累積收盤價上漲20.10％，且蔣國樑、廖乃慧、羅鳳招等集團投資人於『查核期間』，在同一營業日相近時間內，帳戶高價委託買進及低價委託賣出之情事（如附表七所示）……」（見原判決第三十六頁第十三行、第十八行至第二十一行），其中所稱「查核期間」，係指「83年11月28日至同年12月28日」，此與原判決附表七所載蔣國樑等人於「83年11月28、29、30日」三個營業日之相近時間內，有以高價委託買入及低價委託賣出等情，亦無齟齬之處；再刑罰之加重減輕，祇須援用法條，雖未說明加重減輕之分數及幅度，並非違法，而原審如何依據刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切情狀，對所犯前開罪行，於依刑法第四十七條累犯規定加重其刑，再依刑事妥速審判法第七條規定酌減其刑後，量處有期徒刑一年四月，並因所為符合中華民國九十六年罪犯減刑條例相關減刑規定，復依該條例第二條第一項第三款、第七條減其宣告刑之二分之一而為有期徒刑八月，已詳為說明，於法核無不合；原判決理由係依憑卷附台灣證交所第二次監視報告（即查核期間自83年11月28日起至同年12月28日止），據謂譚氏姊妹等人於83年11月28、29、30日及同年12月1、2、5、6、7、8、9、10、12、13、14、17、19、20、21、27 、28日等20天對麗正公司股票之買賣成交股數，超過該股票當日市場成交股數之20％等語，並非援引附表八所載資料作為證據（見原判決第三十六頁第二十一行至第二十四行、第二十七行、第二十八行）。上訴意旨㈠指原判決關於此部分之敘述有理由矛盾之違法；上訴意旨㈡稱：依附表二所示，並無鄭志鈺、王永康、張金昌購買麗正公司股票之紀錄，張許秀美僅在83年7 月27日及同年8月1日買入麗正公司股票，原判決卻認上訴人於福昌案爆發後，曾指示鄭志鈺、王永康購入麗正公司股票，有判決不依證據之違誤；上訴意旨㈢謂：原判決理由指蔣國樑等投資人於如附表七所示之6 個營業日，有高價委託買入及低價委託賣出麗正公司股票情事乙節，與該附表僅記載3 個營業日不符；上訴意旨㈩以原判決未就減輕上訴人刑罰之幅度加以說明，尚嫌理由不備；上訴意旨、認原判決祇憑王永康陳稱麗正公司股票崩盤前一天，上訴人請求伊找金主購買麗正股票等語，即遽認上訴人自83年9 月29日起至同年12月28日止，仍與譚氏姊妹共同操縱麗正公司股價；上訴意旨指摘原判決僅憑附表八所載資料，即遽謂譚氏姊妹等人於前揭83年11月28日等20天對麗正公司股票之買賣成交股數，均超過該股票當日市場成交股數之20％各云云。皆不無誤會。㈢、屬原判決事實一部分之附表六載認：蔣國樑等投資人委託買入或賣出麗正公司股票之日期為83年9月7、21、23、26、27、30日及同年10月3、8、12日等9 個營業日等情，既與理由內說明憑以為此認定之台灣證交所第一次監視報告所載內容（見原審金上重更㈠卷第一宗第七十七頁至第八十一頁）相符，雖理由中將上開蔣國樑等投資人委託買賣麗正公司股票之日期載為83 年9月5、6、7、8、9、12、14、15、24日及10月1日等10個營業日，惟此顯係日期之誤繕，乃文字誤寫，並不影響於全案情節與判決之本旨，依司法院釋字第四三號解釋意旨，既非不可由原審以裁定更正，即難謂有上訴意旨㈢關於此部分所指認定事實與卷內資料不相符合之違誤，自不得據為上訴第三審之合法理由。㈣、刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定：被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。譚晶心因於98年2月6日出境後，未再入境，致所在不明，且無法再傳喚到庭，而其於北機組時所為之陳述，如何經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，而符合上述傳聞法則之例外情形，得為證據，原判決已詳為說明（見原判決第八頁第七行至第二十四行）。則原審就譚晶心於北機組時所為之陳述，經合法調查後，採為判斷依據之一，即不容任意指為違法。上訴意旨㈣指陳譚晶心於警詢之陳述無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決依憑上訴人之供述，證人譚晶心、孫佩芳、曾金蘭、張金昌、蔣國樑、盧淑惠、陳秋寶、江瑞光、陳富美、盧逸峰、呂重九之證詞，卷附廖乃慧、羅鳳招、施何蕊、王永康、鄭志鈺、王應田、上訴人與王永康操縱麗正公司股票交易紀錄，孫佩芳、孫佩蓮、張桃枝等帳戶在統一證券交易明細，張金昌在萬盛證券公司忠孝分公司、長鴻證券公司、富邦證券公司之麗正公司股票交易明細表，廖乃慧與盧逸峰之往來帳目、支票影本，及台灣證交所相關投資人成交委託買賣明細表、關聯戶群組買賣有價證券分析表、投資人委託成交對應表、監視報告，暨扣案之如附表一所示證物，據認上訴人有於83年初，介紹有意將麗正公司經營權移轉他人之該公司原董事長王應田與有意接手之譚氏姊妹認識，雙方言妥以在集中交易市場買入麗正公司51％股權及出售麗正公司控股公司甲地投資股份有限公司之方式，將麗正公司經營權轉讓予譚氏姊妹，其乃與譚氏姊妹等人共同意圖抬高或壓低集中交易市場麗正公司股票之交易價格，自83年5 月25日起，利用丙種墊款及人頭帳戶，以高價買入或低價賣出之方式，連續操縱、拉抬麗正公司股票之交易價格，嗣於83 年9月28日福昌案爆發後，其與譚氏姊妹為免損失，又於翌日，在台北市○○○路0段000號5樓B室譚氏姊妹之辦公室商議，決議對麗正公司股價護盤，並獲得當時由譚氏姊妹邀請出任麗正公司董事長之盧逸峰（業經判刑確定）支持，旋復與譚氏姊妹承前揭操縱麗正公司股價之接續犯意，且與盧逸峰基於共同犯意聯絡，由盧逸峰匯入資金供作股票交割款，其則與譚氏姊妹以上開資金及丙種墊款向他人借得之款項，利用人頭帳戶，於集中交易市場收盤前或盤間，連續以高價買入或低價賣出之方式，大量買賣麗正公司股票，製造交易活絡現象，以操縱麗正公司股價，直至83年12月28日為止之犯行；另以上訴人與譚氏姊妹自83年5 月25日起，即基於操縱、拉抬麗正公司股價之接續犯意，由上訴人以丙種墊款方式，向孫佩芳、張金昌等人借款，並利用孫佩芳及其親友之人頭帳戶，買賣麗正公司股票，又唆使鄭志鈺、王永康、洪亮宇、曾金蘭等金主，依其喊盤買賣麗正公司股票，譚氏姊妹亦以丙種墊款之方式，向陳富美、江瑞光、張澄城，或透過朱亞儀向賈文中借款，再利用關聯戶群組成員之人頭帳戶，買賣麗正公司股票，嗣於同年9 月28日福昌案爆發後，因股價下跌，上訴人復與譚氏姊妹、盧逸峰共同決議對麗正公司股價護盤，由上訴人、譚氏姊妹負責操（護）盤，盧逸峰則將操縱該股票之資金匯入相關帳戶，譚晶心再以丙種墊款方式，向洪添財、林烈鐘、江瑞光、張金昌、張澄城、賈文中借款，及利用蔣國樑、盧淑惠、廖乃慧、羅鳳招、侯佳芬、傅學芬、史惠秀、馮國恩、陳孋卿、陳富美、彩虹貿易有限公司、耕盈行公司、陳欣欣、周張淑嘉等人頭帳戶，大量買賣麗正公司股票、操縱該公司股價，上訴人並喊盤、指示鄭志鈺、王永康再購入麗正公司股票，且介紹譚氏姊妹與孫佩芳認識，由譚氏姊妹託請孫佩芳依其指示，以丙種墊款資金及孫佩芳、孫佩蓮、張桃枝等人頭帳戶買賣麗正股票，說明上訴人與譚氏姊妹雖因分工操縱股價而對彼此借款之金主及使用之人頭帳戶互不過問，譚氏姊妹之金主陳富美、江瑞光及使用之盧淑惠、廖乃慧、羅鳳招、傅學芬、曾立松、王小美、江郁竹等人頭戶，復均證稱僅貸款或提供帳戶予譚氏姊妹使用，且與上訴人不認識，如何皆不影響上訴人就前開犯行與譚氏姊妹有犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯之認定，辯護人辯稱譚氏姊妹之金主及人頭戶之上開證述，均無法證明上訴人有與譚氏姊妹共同炒作麗正公司股價之犯行云云，亦無足採信；又證人鄭志鈺於原審更四審中所稱其買過麗正公司股票約二、三千張乙節，雖與上訴人於北機組或第一審中所供鄭志鈺約共購入麗正公司股票七、八千張等語，不盡相符，但其等既均供陳購買「約」若干數量之股票，即僅為大概數字，且其等就上訴人要求鄭志鈺尋找金主購入麗正公司股票之基本事實，則彼此陳述一致（見原判決第十六頁第二十二行至第二十四行、第十七頁第七行、第二十頁第十三行至第十九行），另證人曾金蘭於北機組時雖陳稱伊係基於看好電子股而購買麗正公司股票，然亦證稱上訴人在83年中曾找過伊，表示要伊購買麗正公司股票，以便入主麗正公司，俾擔任該公司董事，嗣伊於購得五百張麗正公司股票後，上訴人及譚氏姊妹即幫伊取得麗正公司之董事職位等語（見原判決第十八頁第三行至第十六行），又譚晶心於北機組時係供稱：「……從83年迄今配合我在股市買賣麗正股票的丙墊金主，尚有……張金昌提供丙墊資金八千萬元，在富邦證券、萬盛證券忠孝分公司、長鴻證券等處買進麗正股票五千張……」（見原判決第十五頁第一行至第六行），亦即指張金昌「配合」其提供丙墊資金購買麗正股票，而上訴人就本件犯行與譚晶心為共同正犯，已如前述，是譚晶心前開所供，與證人張金昌於原審更四審中所證：「83年間有買賣麗正股票……我購買麗正股票是張滔叫我進場買……」等語（見原判決第十八頁第十六行至第十八行），難認互相矛盾，原審乃併採證人鄭志鈺、曾金蘭、譚晶心、張金昌之前揭證詞為證。此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量而為前開證據評價之判斷，既未違反經驗法則、論理法則或證據法則，亦非僅以上訴人及譚晶心之供述作為本件犯行論罪之依據，要不能指為違法。再卷內縱無台灣證交所自83年2月間起至同年9月5 日止及自83年10月14日起至同年11月27日止之監視報告可供參酌，然依前述事證，此仍不足作為有利於上訴人之認定，原判決就此雖疏未說明，因顯然於判決結果無影響，尚不得執為上訴第三審之理由。㈥、刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。係因該等文書為從事業務之人，於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非各該紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。台灣證交所依證券交易所管理規則第二十二條第一項規定，對集中交易市場實施監視制度，並據此制訂「實施股市監視制度辦法」及「公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」，依各該相關規定，於證券交易集中市場每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對集中市場之交易、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。依該監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（即交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄記載之數據資料，既係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，自屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，除顯有不可信之情況外，得為證據。原判決就台灣證交所函送之交易分析意見書及相關數據資料，如何之符合上揭傳聞法則之例外規定，而有證據能力，已為說明（見原判決第十一頁第一行至第二十四行）。上訴意旨㈧指台灣證交所監視報告無證據能力云云，係徒持己見，漫事指摘，並非合法之第三審上訴理由。至於其餘上訴意旨所執各詞，均係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年十月三十日最高法院刑事第六庭審判長法官黃正興法官張春福法官許錦印法官林英志法官吳信銘本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年十一月五日v

最高法院一○三年度台上字第三七八九號

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