一○三年度台上字第三八九四號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：103 年 11 月 06 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三八九四號上　訴　人　吳淑慧選任辯護人　沈炎平律師上　訴　人　徐國輝徐士傑上列二人共　　　同選任辯護人　辛銀珍律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國一○三年七月九日第二審判決（一○二年度上訴字第一一號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十九年度偵字第五三六號、一○○年度偵字第五一○、五一二號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳淑慧上訴意旨略以：原判決附表（下稱附表）一編號49部分，其犯罪事實（即附表四編號52）與附表一其餘犯罪事實並無二致，僅有吳淑慧於此並未取得詐領金額之差異，而貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐領財物罪本有處罰未遂犯之規定，且吳淑慧犯刑法第二百十三條、第二百十五條、第二百十六條等其他犯罪均在於確保或維護利用職務上之機會詐領財物罪之狀態，彼此間具完全或局部同一之情形，在法律評價上應認屬一行為觸犯數罪名而成立想像競合犯，亦即與附表一編號49所示以外之罪相同，均應依想像競合犯之規定，從一重之利用職務上之機會詐領財物罪論處，並因吳淑慧符合同條例第八條第一項後段之規定，而應免除其刑，原判決就該部分之罪刑認定，有違背法令之違誤云云。上訴人徐國輝、徐士傑上訴意旨均略以：㈠原判決就徐國輝、徐士傑之犯罪行為，認均應分論併罰。惟徐國輝犯行，從民國九十五年一月間至九十九年四月間，徐士傑犯行，從九十五年八月間至九十九年七月間，各次犯罪時間雖有間隔，但均係與共犯吳淑慧利用其擔任金門縣養護工程所（下稱養工所）會計主任職務之機會共同詐領，犯罪手法雷同，侵害相同法益，顯是基於最初的犯意，之後多次以相同方式接續進行，並無另形成獨立詐領公款之犯意，因此渠等多次詐領之舉動，在行為概念上，應視為接續行為，包括以一行為予以評價，較為合理。原判決論以數罪，難謂適法。㈡徐國輝、徐士傑之犯行，除均得依貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑外，或得適用同條例第十二條第一項再減輕其刑，或再依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，再減有期徒刑二分之一。然第一審判決就可適用貪污治罪條例第八條第二項前段及第十二條第一項減輕部分，量刑介於有期徒刑一年十月及二年二月間，然渠等犯罪方式大多雷同，並無惡性重大之情，經二次減刑之結果，仍量處有期徒刑二年或二年二月之刑，其量刑之差別，顯未能持平，不符罪刑相當原則。另外，可再適用中華民國九十六年罪犯減刑條例減輕二分之一的部分（附表二編號2、3，附表三編號 1、3、5），量處有期徒刑一年十月、二年或二年二月，猶如未再獲得減刑之利益，第一審判決量刑確有失當，徐國輝、徐士傑二人據為上訴原審之理由，原判決卻認第一審量刑並無不當，同有違誤。㈢原判決認徐國輝、徐士傑不能依刑法第五十九條規定酌減其刑。然徐國輝、徐士傑為共犯吳淑慧之夫、子，配合吳淑慧犯罪固有四年多之久，惡性非輕，惟吳淑慧之犯罪動機為資助其弟，非為求個人奢靡而起歹念，而徐國輝、徐士傑為其至親，確實為難，況徐國輝、徐士傑二人亦於偵查中坦承不諱，勇於認罪，確有悔悟之意，因吳淑慧一人之錯，連累其夫及子，情何以堪。徐國輝、徐士傑究非主要的犯罪者，而是居於被動角色，吳淑慧的不法所得，除部分用於徐士傑之修車費外，其餘均由吳淑慧取得，二人並無朋分或共享不法所得，其情並非不值憫恕，若因此判處重刑，入監服刑，恐毀其前途，實非社會之福，應有刑法第五十九條規定酌減其刑之適用，原判決未依上開規定酌減刑度，難謂適法。㈣原判決以徐國輝、徐士傑二人犯罪情節嚴重，其中數罪之宣告刑已逾有期徒刑二年，不符合宣告緩刑之要件。惟查，原判決之量刑既有如上違背法令之情形，徐國輝、徐士傑所犯之罪數是否為數罪，並非無疑。縱為數罪，各罪之量刑輕重亦有失當，實有宣告有期徒刑二年內之餘地，仍有符合宣告緩刑條件之機會。渠二人之犯罪情節雖屬嚴重，惟衡諸鈞院判例見解，能否准予緩刑，洵與犯罪情節無關，應著重於能否由刑罰之宣告而策其自新。渠二人因一時失慮，囿於親情難推，致觸刑章，犯後深知悔悟，誠心認罪，若因而致全家身處囹圄，情何以堪。既經本件偵審程序及科刑宣告之教訓，當知警惕應無再犯之虞，應以暫不執行為適當。又徐國輝一再表示，小孩有錯是父母之過，所有罪過願意自己承擔，請予徐士傑改過自新的機會，賜予緩刑之宣告，無違情、理、法之請求。原判決不予宣告緩刑，其裁量難謂合理。徐國輝目前尚需扶養照顧八十歲之老母，倘上訴人三人均同時入獄執行，其母將失依靠及無人照顧。又徐士傑一直很努力工作，現加盟超商店面之經營，並非好吃懶做，無所事事，請給予自新之機會云云。二、惟查原判決依憑吳淑慧、徐國輝、徐士傑之自白，證人許欽奇、唐敏志、白似玉、吳淑慧、徐國輝、陳德樹之證言，扣案簡明傢俱行開立之台灣銀行金門分行帳號○○○○○○○○○○○○號帳戶存摺，義興開立之金門信用合作社總社帳號○○○○○○○○○○○○○○號帳戶存摺，韋利電器行開立之台灣土地銀行金門分行（下稱土銀金門分行）帳號○○○○○○○○○○○○號帳戶存摺二本，集利電器行開立之土銀金門分行帳號○○○○○○○○○○○○號帳戶存摺二本，精允汽車第一商業銀行埔墘分行（下稱一銀埔墘分行）帳號○○○○○○○○○○○號帳戶存摺二本，古文雅坊開立之土銀金門分行帳號○○○○○○○○○○○○號帳戶存摺，佶音公司開立之遠東國際商業銀行新莊富國分行帳號○○○○○○○○○○○○○○號帳戶存摺及往來明細分戶帳五張，詮浩公司開立之玉山銀行土城分行帳號○○○○○○○○○○○○○號帳戶及永和分行（下稱玉山永和分行）帳號○○○○○○○○○○○○○號帳戶存摺各一本，佳文商店開立之土銀金門分行帳號○○○○○○○○○○○○號帳戶交易明細五張，立勤佳公司開立之遠東國際商業銀行台北民權分行帳號○○○○○○○○○○○○○○號帳戶存摺二本，佶音公司開立之土銀金門分行帳號○○○○○○○○○○○○號帳戶存摺，立勤佳公司開立之遠東國際商業銀行台北東門分行帳號○○○○○○○○○○○○○○號帳戶存摺六本等物，卷附金門縣政府一○○年十二月二十一日府建商字第○○○○○○○○○○號函暨附件養工所組織規程與業務職掌表，養工所一○一年一月五日養人字第○○○○○○○○○○號函暨附件組織規程、業務職掌表、分層負責明細表及所長授權章使用說明，養工所一○一年一月三十日養路字第○○○○○○○○○○號函暨附件物品採購、核銷及付款流程表，一○○年一月十三日養安字第○○○○○○○○○○號函暨附件所屬人員業務職掌分配表，財政部台灣省北區國稅局金門稽徵所一○○年十二月十四日北區國稅三字第○○○○○○○○○○號函，金門縣政府一○○年十二月二十一日府建商字第○○○○○○○○○號函暨附件禾昌及古文雅坊商業登記抄本，金門縣金城鎮戶政事務所一○一年一月二十日城戶字第○○○○○○○○○○號函暨附件戶籍資料，財政部台灣省北區國稅局金門稽徵所一○一年八月二十七日北區國稅三字第○○○○○○○○○○號函，付款憑單、預算科目清單、憑證用紙，養工所一○一年三月七日養主字第○○○○○○○○○○號函暨附件採購資料、養工所一○一年三月十五日養主字第○○○○○○○○○○號函暨附件採購資料，第一審勘驗筆錄，受款人清單，一銀埔墘分行一○一年二月十四日一埔墘字第○○○○○號函暨附件精允汽車開戶及交易資料，土銀金門分行一○一年一月三十日金存字第○○○○○○○○○○號函暨附件古文雅坊開戶資料暨交易明細，上海商業儲蓄銀行新莊分行一○一年二月二日上新莊字第○○○○○○○○○○號函暨附件久的公司帳戶開戶及交易明細資料，台北市政府一○○年十二月九日府產業商字第○○○○○○○○○○○號函暨附件佶音公司登記資料、養工所一○二年三月十二日養主字第○○○○○○○○○○號函暨附件採購資料，養工所一○二年三月二十二日養主字第○○○○○○○○○○號函暨附件採購資料，遠東國際商業銀行一○二年四月十九日（一○二）遠銀詢字第○○○○○○○號函暨附件佶音公司交易明細，玉山銀行永和分行一○一年二月三日玉山永和字第○○○○○○○○○○號函暨附件詮浩公司開戶及歷史交易明細資料，土銀金門分行一○一年一月三十日金存字第○○○○○○○○○○號函暨附件佳文商店開戶資料暨交易明細，土銀金門分行一○二年四月十七日金存字第○○○○○○○○○○號函暨附件佳文商店交易明細，遠東國際商業銀行一○一年二月七日（一○一）遠銀詢字第○○○○○○○號函暨附件立勤佳公司開戶及往來明細資料，養工所一○一年九月二十四日養主字第○○○○○○○○○○號函暨附件交易資料，震旦行公司一○二年五月二十四日陳報狀，養工所一○二年五月七日養主字第○○○○○○○○○○號函、一○二年四月十八日養主字第○○○○○○○○○○號函、一○一年六月十三日養主字第○○○○○○○○○○號函暨各附件資料，第一審勘驗養工所、會計帳冊、支出憑證簿之筆錄二份，上訴人三人之台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於吳淑慧如附表一編號49部分之不當科刑判決，就該部分改判仍依想像競合犯，從一重論處吳淑慧共同犯行使公務員登載不實文書罪刑。並維持第一審依想像競合犯，從一重論處徐國輝非公務員與公務員共同連續犯利用職務上之機會詐取財物一罪刑，又非公務員與公務員共同犯利用職務上之機會詐取財物罪共二十五罪刑（如附表二編號2、3部分並予以減刑）；徐士傑非公務員與公務員共同犯利用職務上之機會詐取財物罪共三十三罪刑（如附表三編號1、3、5部分並予以減刑）等部分之判決，駁回徐國輝、徐士傑在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決就吳淑慧所犯如附表一編號49部分，已於附表四編號52部分敘明吳淑慧如何係因本件詐領財物之行為，為平衡會計帳目，以免遭基隆市審計室察覺，而與陳慶瑞共同為此部分行使公務員登載不實公文書犯行。並於理由內說明此部分成立刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實公文書罪、同法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪。登載不實公文書、業務登載不實文書之低度行為，均為行使之高度行為所吸收，不另論罪，其為達單一提供基隆市審計室審計之目的而同時觸犯上揭數罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條從一重之行使公務員登載不實公文書罪處斷等語，並未論以貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐領財物罪，自無同條例第八條第一項後段免除其刑規定之適用，原判決因而就該部分，未依該規定免除其刑，且說明該罪與吳淑慧所犯其餘共同利用職務上之機會詐取財物等行為，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性等語，所為論述，並無違法。吳淑慧上訴意旨並未指摘原判決上開認定有何違法或違背經驗法則或論理法則之處，其爭執此部分與附表一其餘部分僅有未取得詐領金額之差異，應依想像競合犯，從一重論以利用職務上之機會詐領財物未遂罪，並應免除其刑云云，顯非依據卷內證據資料，而為具體之指摘，自非上訴第三審之合法理由。四、按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始能依接續犯論處。原判決已於理由中說明，徐國輝、徐士傑於九十五年七月一日刑法修正施行後，共同利用職務上之機會詐取財物及行使公務員登載不實事項等行為，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性等語。原判決因未就徐國輝、徐士傑各次犯行論以接續犯，於法無違。五、刑之量定及是否依刑法第五十九條之規定減輕其刑、宜否宣告緩刑，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。如未宣告緩刑，亦不生不適用法則之問題。原判決已說明徐國輝、徐士傑如何均有符合貪污治罪條例第八條第二項前段之減刑規定之情形，而徐國輝部分，除如附表二編號1外，徐士傑部分，除如附表三編號2、4、7、15、19、21、23、24、27外，其他各次犯行，如何應依貪污治罪條例第十二條第一項之規定減刑，徐國輝如附表二編號2、3所示犯行，徐士傑如附表三編號 1、3、5所示犯行，又如何各應依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，再予減刑，並依法遞減之。再說明徐國輝、徐士傑經適用上開各減刑規定後，如何均已無過重之情，且參以徐國輝、徐士傑為吳淑慧之夫、子，均深知吳淑慧係利用此等身分及職務上之機會詐領公款，竟主動配合，由渠等參與犯罪之程度及時間，及所得款項曾用以充抵徐士傑私人修車費等使用之情，其二人如何係基於共同犯罪之主導地位而為，主觀惡性非輕，並深度毀壞公務員誠實廉潔性，犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫之情。及渠等雖均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且係因與吳淑慧有至親關係而犯罪，然考量其等犯罪之時間、犯罪情節嚴重，又其中數罪之宣告刑亦已逾有期徒刑二年，並不符合宣告緩刑之要件，因認不宜併予宣告緩刑。徐國輝、徐士傑請求再依刑法第五十九條酌減其刑及宣告緩刑云云，如何均無可採等之理由。再依渠等之責任為基礎，以第一審已審酌徐國輝、徐士傑分別身為吳淑慧之夫、子，明知吳淑慧係利用其會計主任身分，藉辦理核銷撥款之職務上機會詐領公款，不思規勸制止，竟均貪圖私利，積極提供不實會計憑證，並主動接洽黃嘉榮等廠商，共同沉淪而為詐領公款等犯行，而與吳淑慧長期共同貪墨，嚴重破壞法紀，所為甚非，允不宜予輕縱，並均兼衡其二人犯後尚知悔悟，自白犯行並繳交全部犯罪所得，及其素行尚可、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，經核第一審此部分之量刑並無不當，而予以維持。此乃事實審法院職權之適法行使，既未逾越法定刑度，又無濫用裁量情事，不得指為違法。上訴人等之上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力及量刑之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件係因上訴人等上訴不合法律之程式而駁回，徐國輝、徐士傑二人請求從輕量刑，給予緩刑自新機會，本院無從審酌，併予敘明。六、裁判上一罪案件之一部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以前者之上訴合法為前提；如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則併為實體上審判。原判決認定吳淑慧如附表一編號49部分，所犯有想像競合裁判上一罪關係之刑法第二百十六條、第二百十五條之罪部分，徐國輝、徐士傑所犯與前開經論罪科刑部分有想像競合裁判上一罪關係之刑法第二百十六條、第二百十五條、第二百十四條部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；而吳淑慧得上訴之刑法第二百十六條、第二百十三條之罪部分，徐國輝、徐士傑得上訴之公務員利用職務上之機會詐取財物罪、行使公務員登載不實公文書罪、行使變造公文書或商業會計法第七十一條第一款部分之上訴既不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴於第三審之刑法第二百十六條、第二百十五條及第二百十四條部分，自無從併為實體上審判，亦應一併駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年十一月六日最高法院刑事第六庭審判長法官黃正興法官張春福法官吳信銘法官林英志法官許錦印本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年十一月十二日Ｅ

最高法院一○三年度台上字第三八九四號

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