一○三年度台上字第四一四號｜刑事：違反政府採購法｜裁判日期：103 年 02 月 13 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第四一四號上　訴　人　陳鴻正選任辯護人　張志明律師陳冠州律師上　訴　人　方慶輝選任辯護人　邱基峻律師蘇偉哲律師上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年五月二十九日第二審更審判決（一０一年度上更㈠字第一０七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第六００、二０八０六號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳鴻正、方慶輝部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人等共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標二罪及同條第六項、第四項之妨害投標未遂罪刑（其餘被訴部分，業據原審判決無罪確定），已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人等所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。且查：㈠方慶輝、陳鴻正於法務部調查局高雄市調查處詢問時，與審判中不符之陳述，對於其他被告如何具有證據能力，原判決已於理由內予以說明，經核於法並無違誤。㈡證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑陳鴻正、方慶輝之供述及證言，參酌卷附內政部營建署民國九十五年六月六日及九十五年九月二十九日之開標/比價/議價/決標/流標/ 廢標紀錄、高雄市政府之公開招標更正公告、決標公告、開標紀錄單、押標金申請單、上海商業儲蓄銀行高雄分行押標金連帶保證書、交易明細以及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人等確有如其事實欄所載違反政府採購法之犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，並非以被告或共犯之自白為有罪判決之唯一證據，所為論斷，無違經驗法則及論理法則，亦無所指理由不備之違法情形存在。㈢政府採購法第八十七條第三項之詐術圍標罪，以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為其成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言。上訴人等協議以各自經營之尚格營造工程股份有限公司及桂華營造工程股份有限公司，於投標時，以其中一家公司投標金額略高於另一家公司之方法，製造形式上之價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信尚格及桂華等二家公司與其它廠商間確有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，自足使開標發生不正確之結果。又同條第四項之合意圍標罪，以意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，為其成立要件。是以行為人祇須基於影響決標價格或獲取不當利益之意圖，而以參與投標之部分廠商為對象，著手實行協調，並以契約、協議或其他方式之合意，使該部分廠商不為投標或不為價格之競爭者，即已構成本罪。縱使該部分廠商之合意，客觀上尚不能決定性地左右決標結果，或尚有其他未參與協議或合意之廠商參與投標或競價，均仍不影響其犯罪之成立。上訴人等以上揭協議不為價格之競爭，顯有影響決標價格或獲取不當利益之意圖。原判決認上訴人等所為，就其附表編號１、２部分應成立該法第八十七條第三項之詐術圍標及第四項之合意圍標罪，編號３部分係犯同條第六項、第三項、第四項之詐術圍標未遂及合意圍標未遂罪，分別依想像競合犯關係從一重之合意圍標既、未遂罪處斷，適用法則並無不當。㈣刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已以上訴人等之責任為基礎，說明審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，而上訴人等多次以協議假性競爭方式，損及採購工程之公平性及工程利益，破壞政府採購交易秩序，各投標參與工程之規模，及所犯情節，犯後未坦承犯行，暨其等犯罪之動機、目的、手段等各情狀，而為刑之量定之理由，既未逾越法定刑度或濫用其權限，核屬量刑職權之適法行使，無違法可言；又諭知緩刑，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，係屬法院審判時得依職權自由裁量之事項，原審斟酌情狀，已敘明不予緩刑宣告之理由，未宣告緩刑，既不違背法令，自不得以未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之理由。上訴意旨，未依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，徒憑己見，對於原審前項職權之行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年二月十三日最高法院刑事第十庭審判長法官洪佳濱法官陳世雄法官段景榕法官楊力進法官王梅英本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年二月十七日Ｑ

最高法院一○三年度台上字第四一四號

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