最高法院一○三年度台上字第四四二號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第四四二號上　訴　人　呂采妮選任辯護人　林文鵬律師朱敏賢律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十月一日第二審判決（一００年度金上訴字第三三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十七年度偵字第三一０九七號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人呂采妮（原名呂美月）有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人否認犯罪，辯稱：勁永國際股份有限公司（下稱勁永公司）民國九十三年七月二十六日第四屆第十一次董事會中並未討論財務預測（下稱財測）達成率之相關事項，開會當時上訴人不知有此消息存在，該消息非證券交易法第一百七十一條第一項所稱之重大影響股票價格之消息，且此事實早為媒體報導，係已公開之消息，上訴人出售勁永公司股票非基於利用該消息之故意云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人犯九十三年四月二十八日修正公告證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪刑。上訴意旨略稱：㈠、勁永公司九十三年七月二十六日第四屆第十一次董事會會議紀錄，不符刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款傳聞例外之要件，不得作為證據，蓋勁永公司董事會間隔一月或數月才召開一次，該會議紀錄即非通常業務過程不間斷、有規律記載之文書，且證人馬玉蘭製作該會議紀錄時並未利用工具，也未記載過程，甚至有於會後將資料補進會議紀錄之情事，即非其基於觀察或發現而於會議當場即時、準確、精確之記載，不符合容許特信性文書之要件。原判決以之為論罪依據，有適用法則不當之違法。㈡、該次董事會並無財測達成率之相關報告，上訴人於法務部調查局（下稱調查局）詢問時之供述，係誤認董事會中有財測達成率表存在及有討論調降財測事宜，於檢察官偵查時所述財務部門有報告營運不如預期等語，亦與事實不符，可見上訴人之偵查陳述有顯不可信之情事。原判決認為上訴人自承該會議紀錄屬實，尚非合法。㈢、證人郭清輝證述其祇報告業務營運事項，未報告財測事項及製作任何表格；證人胡錫權忽證稱會議紀錄表格係財務部報告，又稱是郭清輝報告，再稱並無印象或已經忘記，顯有記憶不清之情；證人即會計師李佩璽從未出席該次董事會，不具證人適格，其所云在查核期間，知悉勁永公司營運未達到財測之言，應無法證實該次董事會是否有任何財測表單存在。原審不採郭清輝之證詞，而採胡錫權、李佩璽之證言，有認定事實不依證據及理由矛盾之違誤。㈣、馬玉蘭證稱報告事項第二案係郭清輝所報告，其將資料補全後再補進會議紀錄中等語，蔡國智亦證陳郭清輝是針對產業跟供應商關係進行報告，不可能報告公司財務等語。彼二人所言與郭清輝之證詞相符，則上訴人如何能在該次董事會獲悉起訴書所指重大訊息。原判決對馬玉蘭、蔡國智有利於上訴人之證詞，未載明不予採納之理由，有理由不備之違失。㈤、原判決認定上訴人所為，無論依行為時法、中間法、裁判時法，均已符合證券交易法各次修正之內線交易罪構成要件。惟縱使該次董事會有討論系爭消息，但並未有所決議，何能謂消息已具體、明確。又李佩璽證稱財測達成率要以會計師查核簽證的數字為準，會計師係九十三年八月二十日查核完成報告，同年八月二十三日回函不需更新財測，故本件財測消息成立之時點，應於九十三年八月二十三日會計師回函時，或經董事會決議通過後之同年八月二十六日公告時，始行成立。原判決認為九十三年七月二十六日消息已經成立，已非合法，對究竟如何滿足修正後之「實際知悉、明確、具體內容」要件，則隻字未提，尚屬理由不備。㈥、原判決肯認媒體報導與事實不符者，公司方有補充說明之必要，如已與事實相符，即無補充說明之必要。而工商時報等媒體陸續報導勁永公司九十三年第二季虧損，勁永公司既未對此等報導提出澄清說明，可見媒體報導內容與事實相符，證券市場及一般投資人應已知悉勁永公司營運嚴重落後財測之消息，此消息業已公開，當無疑義。乃原判決又謂不論媒體報導內容是否與事實不符，均要求勁永公司依法澄清、確認，理由顯然矛盾。㈦、原判決認定上訴人賣出股票，減少損失新台幣（下同）663萬7487 元，於主文宣告沒收該款，但未諭知追徵其價額之旨，亦未依證券交易法第一百五十七條之一第二項規定，將所得發還被害人、第三人或將應負損害賠償之金額扣除，且究係有犯罪所得，抑獲得減少損失之財產上利益，主文與事實、理由不相一致，均有可議。㈧、九十五年修正證券交易法之內線交易罪之構成要件較嚴格，對上訴人較為有利，原判決先謂綜合比較結果，應適用九十一年二月六日修正證券交易法第一百五十七條之一，又謂重大消息之構成要件、內部人部分，以九十五年一月十一日、九十九年六月二日修正之證券交易法為依據，有分割適用法律之違誤。㈨、原判決以胡錫權於第一審之證言（第一審卷三第446、447頁）及李佩璽於原審之證詞（原審卷五第79頁背面、80、81頁背面）為判決基礎證據。然審判筆錄並未記載調查、提示該「第一審卷三第446、447頁」、「原審卷五第79頁背面、80、81頁背面」之證據，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤；且審判長當庭諭知之宣判期日超過十四天，違反刑事訴訟法第三百十一條規定，亦有違誤。㈩、李佩璽已於第一審作證，陳述明確，當事人及辯護人於原審並未聲請調查李佩璽，亦無刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書規定之事項，原審依職權傳喚李佩璽調查證據，於法有違；原審法院問李佩璽「如果當時查核時有看到此等資料（指查核勁永公司財務狀況時，勁永公司有無提供九十三年度上半年財測達成率表、原財測與修正後財測差異表），會在財務報告中做任何說明記載？」，係無正當理由以誘導及假設性方式訊問李佩璽，違背刑事訴訟法第一百六十六條之七第四、五款規定。、原審法院審判長諭知更新審理，惟未踐行書證之開示程序，未訊問尚有何證據請求調查，未調查前科紀錄、聽取量刑意見、給予最後陳述機會、就供述與非供述證據逐一調查，顯未實際更新審判程序，所踐行之訴訟程序暨採證咸非適法。、證券交易法第一百五十七條之一內線交易罪之重大消息，學術及實務界向有「獲悉說（持有）」及「利用說（即與股價有關連性）」之爭。原判決理由貳七㈡之記載明顯採「獲悉說」，理由貳九則採「關聯說」，有理由矛盾之情；依立法理由等相關資料，可知內線交易罪係為禁止行為人「利用」內線消息，而非禁止「持有」內線消息之事實狀態，自應將「意圖牟利」和「利用」構成要件要素置入內線交易罪，始符立法者原意，採「平等取得資訊理由、私取理論」之美國已增訂「抗辯事由」，將實際未使用內線消息之行為排除，原判決仍採「持有說」，已違背立法精神；上訴人賣出持股係因勁永公司股價下跌，需籌措資金，以清償前因增資認股而向銀行借取之貸款，乃依事先擬定之還款計畫賣出股票，並非獲悉該消息始行賣出，無利用該消息牟利之犯意，應不成立犯罪。、證券交易法第一百五十七條之一第二項明定以消息公開後十個營業日收盤平均價之差額為其計算基準，原判決卻以三個營業日之收盤平均價計算犯罪所得，而未說明其理由，又未依該法施行細則第十一條第三、四款規定，將賣出股票所獲配股息及其法定利息計入所得內，及以最高賣價與最低買價相配，次取次高價與次低價相配，依序計算所得之差價，虧損部分不予計入，復未依立法理由所示，以行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額，均有違誤。、原審一０一年七月六日、一０一年八月三日審判筆錄記載「對於證人之證言有人何意見十六馬玉蘭（未列證據）」，既馬玉蘭之證言未列為證據，檢察官也已同意，該證言即不具證據能力；審判長於一０二年九月三日訊問李佩璽後，即進行有關證據之提示，並未諭知「開始調查證據，調查證據進行中，被告及檢察官均得就本案各項證據表示意見，如未表示意見，筆錄即記載為無意見」等語，未給予辯明證據證明力之機會，與刑事訴訟法第二百八十八條之二規定相違。、原判決認定其附表一編號6 戴佩伶帳戶內之勁永公司股票為上訴人所有，然未見戴佩伶之供述，即僅憑上訴人之自白為依據，皆非適法云云。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑上訴人之部分自白，證人陳琇瓊、呂天貴、陳榮成、董淑芬、巫素蘭、呂美瑤、湯素貞、張美芬、王秋蓉、王威博、柳淑惠、馬玉蘭、胡錫權、李佩璽等人之證言，台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）函及所附投資人集團買賣股票明細，經上訴人簽章之勁永公司第四屆第十一次董事會會議紀錄，勁永公司函及所附九十三年上半年財務報告等證據資料，資以認定上訴人係股票上市之勁永公司之董事長，利用原判決附表一編號1至9之人持有勁永公司股票，於九十三年七月二十六日召開勁永公司第四屆第十一次董事會時，於會中得知勁永公司九十三年上半年營業毛利等嚴重落後財測等足以影響股票價格之重大消息後，自翌日（九十三年七月二十七日）起，至同年八月二十六日晚間十時許該消息在證交所股市觀測站網頁公開時止，利用不知情之陳琇瓊大量賣出上揭各帳戶內之勁永公司股票，合計3,813,000 股，經扣減成本後，獲得減少663萬7487 元損失之利益等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就馬玉蘭、胡錫權、李佩璽之證詞如何足以採信，郭清輝之證言何以不能為其有利證明，上訴人於調查局詢問及檢察官訊問時，皆供述其有召開及主持該次董事會，當時財務部門有報告上半年財測達成率偏低，營運不如預期等語，此項自白如何與事實相符而堪以採信，暨營業毛利等嚴重落後財測之消息，如何係對股價有重大影響之消息，此消息於該次董事會召開時如何已具體明確，上訴人已確實獲悉等情，詳加論述。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書，除顯有不可信之情況者外，得為證據，係因該文書乃從事業務之人於通常業務過程中有規律、如實的記載，通常有相關人員校對其正確性，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小之故。又股份有限公司係聚集多數人之資金形成較大資本，以營利為目的之法人，依法須成立董事會，由董事會負責執行除公司法或章程規定應由股東會決議之事項以外之公司業務，為落實並發揮董事會之職能，以提高公司治理之績效，董事會除有急迫情形而得隨時召集外，應定期召開，且董事會之議事，應作成議事錄，如未作成，對代表公司之董事處以罰鍰，此觀之公司法第二百條、第二百零七條規定即明。馬玉蘭係勁永公司之財務、會計人員，負責製作勁永公司定期召開或臨時召開董事會之會議紀錄，原判決因認馬玉蘭製作之勁永公司九十三年七月二十六日董事會會議紀錄係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書，並說明其製作過程如何無顯不可信之情況，得作為證據之理由，核無違法。㈢、卷查馬玉蘭證稱其有參加該次董事會，開完會就做會議紀錄，通常討論的議案伊會做紀錄，報告事項要看狀況，報告單位可能準備資料不齊全，就簡單帶過，他就說會後再把資料補到紀錄內，或董事會有人提出要瞭解某些資料，要求資料於會後補進會議紀錄中，印象中財務主管有出席，財務主管是陳建煌，財務長是王英俊，當天是那一位出席或是兩位都出席，太久已不記得等語。原審予以採信，並參酌胡錫權證述當時財務長王英俊有指示伊做該次董事會議紀錄第2 頁所示之資料，當時財務長有告知是董事會需要，伊做此份資料是提供給董事會使用，時間應該在開這董事會之前，是勁永公司當時的收入及毛利狀況統計資料等語，及上訴人事後已於馬玉蘭製作之會議紀錄上簽章，李佩璽並證稱其於九十三年七月五日起查核勁永公司，當時即發現有獲利低於財測之情形等語，暨上訴人於調查、偵查中坦承該次會議中有討論財測達成率偏低，是否調降全年財測，但無結論等語，以及其他調查所得之全部卷證資料，綜合審酌研判，依法認定上訴人於該次董事會實際獲悉營業獲利嚴重落後財測之消息。其證據取捨核無違背經驗與論理法則。上訴意旨認為馬玉蘭之上揭證言，即足以證明該次董事會無財務預測達成率之相關報告，係就事實審採證、認事之職權行使，徒憑己意而為解讀，並非適法之第三審上訴理由。㈣、刑事訴訟法第三百十條第二款固規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由。惟所謂對於被告有利之證據，係指該證據在客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言。原判決依憑上揭證據，據以認定上訴人於該次董事會獲悉財測達成率嚴重落後之消息，即係不採蔡國智之證詞，是蔡國智之證言無評價必要，原判決未說明不能採信之理由，雖有微瑕，尚與理由不備之情形有別。㈤、綜觀原判決理由貳之六所載，係在論述大眾傳播媒體報導足以影響公司股價行情之消息，該報導如與事實不符者，公司應做必要之補充說明，於說明後，固可認該重大訊息已公開，但如市場傳言，雖騰載報章，公司並沒有出面說明，投資人亦難以判斷真偽，更難據以作成投資決定，如認為該消息已公開，內部人即可自由買賣所持有之該公司股票，對投資人顯失公平，是勁永公司上半年度營收不佳之情雖經新聞媒體加以報導，然該消息未經勁永公司依法澄清或確認，難屬已公開之消息等旨。易言之，原判決係闡述勁永公司對於媒體報導既未加以說明、澄清，投資人難以判斷報導之真偽，不能認該消息已經公開。上訴理由徒憑己意，指為判決理由矛盾，殊非合法之第三審上訴理由。㈥、我國證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，係為防止公開發行股票公司內部人憑其特殊地位，於獲悉重大影響公司公司價格之消息後，未公開或公開後某段時間內，即先行買賣股票，造成一般投資人不可預期之交易風險，以維護市場交易之公平所設，祇須符合內部人有「實際獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開或公開後某時間以前，買入或賣出該公司股票」之要件，即足成立，不以有「利用」該消息買賣股票牟利之主觀意圖為必要。所謂有重大影響股票價格之消息，依同條第四項（修正後第五項）規定，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息。查公司應編製財務預測，其目的在促使公司即時揭露其財務資訊，使投資大眾及內部人對等運用資訊，不致因資訊公開透明之差異影響投資人之判斷。而營業毛利係營業淨額減去營業成本之所得數額，營業毛利率為營業毛利除以營業淨額所得之數值，乃計算公司稅前損益之基礎數據，構成財務預測及財務報告之主要部分，亦為公司盈虧之判斷基礎，為股票市場及投資大眾衡酌股價之重要因素。至於財測更新，依主管機關發布之「公開發行公司公開財務預測資訊處理準則」相關規定，以編製財務預測所依據之關鍵因素或基本假設發生變動，致綜合損益金額變動20%以上且影響金額達3千萬元及實收資本千分之五者，始應更新財務預測。故應否更新財測，繫諸編製財務預測所依據之關鍵因素或基本假設之變動，是否已致綜合損益變動達到某種條件而定。是以營業毛利等嚴重落後財測之消息，與財測應否更新，為兩回事，二者依據或判斷之標準不同。質言之，應依法更新財測者，該消息通常會重大影響公司股票價格，不需更新財測者，該消息非必不會重大影響公司股票價格。原判決認定勁永公司九十三年上半年自結報表暨估算達成率，已顯示其營業毛利等嚴重落後財測，該消息係重大影響股票價格之消息，上訴人於召開之董事會議中獲悉此消息後，翌日開始至同年八月二十六日深夜該營業毛利等消息公開止，大量賣出勁永公司股票，並以九十三年八月二十六日深夜勁永公司公告營收落後財測但不需更新財測之消息後，股票連續跌停三天之事證，說明營業毛利等嚴重落後財測之消息為重大影響股票價格之消息，上訴人之行為與證券交易法內線交易犯罪之構成要件該當，縱使其主觀上沒有利用該消息牟利之意圖，亦無礙本罪之成立等情，詳加論述，其採證、認事及證據證明力判斷之職權行使，與證據法則無違。至於安侯會計師事務所會計師李佩璽、吳昭德於九十三年八月下旬函復勁永公司，略以：勁永公司九十三年上半年稅前純益之達成率為38% ，但依勁永公司評估目前整體市場狀況後預計下半年獲利狀況，稅前純益達成率為82% ，故九十三年度財測得不予更新等語。依前揭說明，事後顯示不需更新全年財測之事實，不足以否定營業獲利嚴重落後財測之消息係重大影響股價之消息，微論該函所云不需更新財測之原因，係根據「勁永公司目前自行對下半年度之獲利狀況及經營環境評估」，方認其綜合損益未達變動20%以上且影響金額達3千萬元及實收資本千分之五之條件，而不需更新財測，該函文即難為上訴人有利之認定。上訴理由指內線交易罪應以主觀上有利用內線消息買賣股票之犯意始能成立，否則違背立法精神，其按照既定計畫賣股籌款以清償貸款，讓公司度過風波，無「利用」該消息牟利之故意，事後會計師查核認定不需更新財測，該消息即非重大消息云云，係就原判決已詳加說明之事項，重為事實爭執，不足資為第三審上訴之適法理由。㈦、查證券交易法施行細則第十一條第二項第一款關於應以最高賣價與最低買價相配，第三、四款規定應計算獲配股息、法定利息等，皆有關證券交易法第一百五十七條公司對董事、監察人及大股東行使歸入權，憑以計算董事、監察人及大股東獲得利益之相關規定，與本件係違反同法第一百七十一條、第一百五十七條之刑罰規範，據以計算犯罪所得之情形不同，不能據此指摘原判決違法。再原判決認定上訴人自九十三年七月二十七日起至同年八月二十六日止賣出股票，故原判決以九十三年八月二十六日深夜此消息公開以後之三個營業日收盤平均價格為擬制性賣價，即係以「犯罪既遂時」之股票市場交易價，計算其犯罪所得，所為判斷，並無違法，亦無悖於經驗及論理法則。㈧、原判決之事實認定與理由說明，皆認定上訴人之行為，獲得減少663萬7487 元損失之利益，該款實際上即其犯罪所得財物，據以宣告沒收，並無違誤；所沒收者係金錢，並非特定物，於全部或一部不能沒收時，祇須以其財產抵償即可，原判決未併宣告追徵其價額，尚無違誤；再原判決並未認定本件有何善意從事相反買賣之人買入或賣出勁永公司股票而受損害，即無依證券交易法第一百五十七條第三項規定諭知應對何被害人負損害賠償責任之必要；上訴人行為後，證券交易法第一百五十七條之一、第一百七十一條第一項第一款規定均經多次修正，上訴人之行為，不論依行為時法、中間法、裁判時法，均已該當犯罪構成要件，而修正前後之法定刑相同，原判決乃說明比較新舊法結果，以整體適用行為時法有利於上訴人，因而適用行為時之九十一年二月六日修正公布之證券交易法第一百五十七條之一及九十三年四月二十八日修正之證券交易法第一百七十一條第一項第一款，無違法可言。㈨、依卷內資料所載，原審法院已訊問當事人對胡錫權之第一審陳述有何意見，且提示及告以該陳述之要旨（見原審卷二第25頁背面、88頁背面，卷四第13頁、卷五第85頁），雖胡錫權證言係在「第一審卷三第446-447 頁」，原審筆錄誤載為「第一審卷三第232-268 頁」，然於上訴人之防禦權並無影響，不得據此為原判決違法之理由。另原審法院已就李佩璽之第二審證言，於審判期日提示並告以要旨，訊問當事人有何意見（見原審卷五第85頁），上訴理由指未依法踐行調查程序，並非依據卷內訴訟資料指摘。㈩、宣示判決應自辯論終結之日起十四日內為之，固為刑事訴訟法第三百十一條所明定，然此「十四日」非不變期間，逾該期間所宣示之判決，仍然合法。原審於一０二年九月三日辯論終結時，由審判長當庭諭知定於同年十月一日宣示判決，並於同年十月一日到庭宣示判決，有審判筆錄及宣示筆錄在卷可稽，依上揭說明，其所行訴訟程序並無違誤，不得執以指摘為違背法令。、當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議；法院應就前項異議裁定之。刑事訴訟法第二百八十八條之三定有明文。於交互詰問過程中，有關詰問之異議及其他調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，除其瑕疵係重大，有害訴訟程序之公正，而影響於判決結果者外，應認其異議權已喪失，瑕疵已被治癒，而不得執為上訴第三審之理由。證人、鑑定人係法院依職權傳喚者，依刑事訴訟法第一百六十六條之六之規定，應由審判長先進行訊問，再由兩造當事人、代理人或辯護人詰問。此際審判長之訊問，係以公平之立場為之，不偏於何方，與由當事人主動聲請傳喚之證人、鑑定人，通常屬於有利該造之友性證人者，尚屬有間。就當事人言，審判長之訊問，固有主詰問之性質，究仍與當事人聲請之主詰問有所不同，核其訊問之性質，應屬證據調查之處分。如當事人認審判長為不法之誘導訊問，自得向法院聲明異議，法院應就前項異議裁定之。本件證人即會計師李佩璽於第一審由當事人聲請傳喚作證，經交互詰問後，李佩璽就勁永公司何時委託會計師查帳、九十三年度勁永公司有無做過財測更新、勁永公司函文等問題，答稱其須回去查工作日報或回倉庫內尋找，再將資料寄給法院等語，是以李佩璽於第一審就待證事項之陳述尚非明確，原審法院因而依職權傳喚，訊問其回去查找各資料之結果。上訴人與其選任辯護人對原審法院依職權調查李佩璽，及以假設性議題訊問李佩璽一節，均未適時於原審法院聲明異議，且對李佩璽之陳述表示沒有意見，皆有審判筆錄在卷可稽，依上揭說明，其自不得於上訴本院後再就此訴訟程序事項有所爭執。執此指摘，核非合法之第三審上訴理由。、刑事訴訟法之更新審判程序，指重新再行審判程序之謂，其以前實施之審判程序仍屬有效，更新審理時自可引用。原審法院於一０二年六月四日續行審理而更新審判程序時，已逐一提示以前之審判筆錄並告以要旨，經上訴人及選任辯護人、檢察官承認無誤。另一０二年九月三日最後審判程序，除諭知更新審判程序，由書記官朗讀以前審判筆錄外，亦依序告知刑事訴訟法第九十五條之事項，由檢察官陳述上訴要旨，並逐一調查證據，給予上訴人辯明證據證明力之機會，另亦提示證人呂秀敏之證詞及告以要旨，由兩造當事人及選任辯護人表示意見，復詢問兩造尚有何證據調查，就科刑範圍表示意見，及詢問有何最後陳述。再原審一０一年七月六日、一０一年八月三日審判筆錄固記載「對於證人之證言有人何意見十六馬玉蘭（未列證據）」等語，惟馬玉蘭之審判中證言已經具結，依法本有證據能力，原判決亦敍明馬玉蘭之審判外陳述如何具有證據能力之理由，故觀諸全部卷證資料，該「（未列證據）」等字，顯係贅載，其後之審判筆錄已無此贅語。上訴理由所指顯非依據卷內訴訟資料指摘，即非適法之第三審上訴理由。、依卷內資料，原判決認定其附表一編號6 戴佩伶帳戶內之勁永公司股票係上訴人所有，除經上訴人供承無誤外，證人陳琇瓊亦證稱該帳戶股票係上訴人指示其買賣等語，原審參以其他卷證資料及調查證據所得，依法認定該股票為上訴人所有，顯無僅以自白為論罪依據之情形。、其餘上訴意旨，係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年二月十三日最高法院刑事第四庭審判長法官賴忠星法官蘇振堂法官吳燦法官張惠立法官呂丹玉本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年二月十八日Ｑ

最高法院一○三年度台上字第四四二號

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