最高法院一○三年度台上字第四四四一號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四四四一號上　訴　人　陳泓伾選任辯護人　任鳴鉅律師上　訴　人　彭慧貞上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年七月三日第二審判決（一０一年度金上訴字第四二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一四六二四、二二九一二號，九十八年度偵字第三八八０號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由甲、上訴人陳泓伾部分：一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件上訴意旨略以：㈠原判決事實二申報不實部分： ⒈證券交易法第171條第1項第1款之違反同法第20條第2項及同法第174 條第1項第5款之犯罪主體及刑罰主體均為公司，非負責人之自然人，此與刑法第342 條及商業會計法第71條第1 款之犯罪行為人為商業負責人者，概念不同。民國93年4月28日修法前證券交易法第179條規定為「轉嫁責任型態」。上開二罪之犯罪主體既不同，無由成立修正前刑法第55條牽連犯或實質一罪關係之可能。原判決認上訴人陳泓伾犯上開各罪，有法規競合關係，有適用法則不當之違法。 ⒉原判決事實未說明「系爭不實財報」是否屬發行人依證券交易法規定申報或公告之文件，理由未敘述憑以認定之證據；又所謂不實會計憑證，究屬商業會計法何類會計憑證或帳冊，不實之具體內容為何，亦未據明確認定。理由僅泛稱附表一、二、四均為虛偽云云，然附表一、二、四亦僅記載「聯豪公司傳票第0頁」，未明確記載認定事實所憑證據，有判決理由不備之違法。 ⒊依證人即查核會計師張福郎於第一審證述及原判決附表一編號7、10、12至16及附表四編號1至10之備註所載可知，重編前之財務報表均已作廢，未對公告之財報產生影響，則上開部分不符證券交易法第20條第2 項之依法公告或向主管機關申報之要件。乃原判決仍將上開部分列為陳泓伾之犯罪事實，有未依證據認定事實之違法。㈡原判決事實三虛偽記載及侵占部分： ⒈陳泓伾挪用公司資金部分，既已於96年11月19日至98年 6月25日全數償還，則公司似未因而受有損害。即不得再論以證券交易法第171條第1項第3款之罪，而應論以刑法第342條第2項背信未遂罪。 ⒉原判決附表五編號1至9之侵占行為，應認係接續犯，原審僅就編號3至9部分認係接續犯。適用法規不當。㈢原判決事實四私募部分： ⒈違反證券交易法第43條之6第1項第2款，應依同法第175條科刑，其與犯同法第171 條第1項第1款部分，構成要件及犯罪態樣均不同，是否基於一個犯意而為一個行為，原審並未敘明其理由，遽認陳泓伾以一行為觸犯上開二罪，依刑法第55條從一重論以犯證券交易法第171 條第1項第1款之罪刑，為理由不備。 ⒉證券交易法第171條第1項第1款違反同法第20條第1項規定係刑法第339條第1項詐欺罪之特別規定，應以行為人有積極詐術為其成立要件。證人楊明仁、郭應至已證稱：陳泓伾並未提供聯豪科技股份有限公司（下稱聯豪公司）96年第1 季財報資料予臺灣優力流通事業股份有限公司（下稱優力公司）；證人葉曉源亦證稱：私募繳款增資當日，優力公司有到聯豪公司作審查。足證陳泓伾對私募之應募人並無積極詐欺行為。原審未審酌優力公司96年6 月間參與本件私募交易當時，股市資訊觀測站有無聯豪公司96年第1 季財務報表、陳泓伾有無提供96年第1 季財務報表與予優力公司、或優力是否依據聯豪公司96年第1 季財務報表始決定參與私募。有理由不備及事實與理由不一致之違法。 ⒊陳泓伾財務報告虛列部分，係犯證券交易法第171條第1項第1款之違反同法第20條第2項規定，與私募部分犯同法第171條第1項第1款違反同法第20條第1項規定，應有一行為觸犯數罪名之競合關係。乃原判決認係分論併罰，法規之適用亦有不當云云。三、惟查原判決撤銷第一審關於上訴人陳泓伾犯證券交易法第171 條第1項第3款侵占部分之科刑判決，改判仍依想像競合規定，從一重論處其共同犯該項侵占罪刑（一罪）；維持第一審論處其共同犯該條第1項第1款之申報不實（一罪），及依想像競合規定，從一重論處其單獨犯該條第1項第1款之詐偽（一罪）、共同及單獨犯同法第174 條第1項第5款之虛偽記載（各一罪）各罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。就詐偽、虛偽記載等重罪及申報不實、侵占部分，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：陳泓伾有本件犯證券交易法等罪之犯罪故意與犯行；其否認犯罪之辯詞，不足採信；其原判決事實三之犯行中，如其附表五編號3至9所示，係基於單一犯意，屬包括的一罪，編號1、2之虛偽記載犯行與編號3至9部分，係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰；事實二虛偽交易事實，不應出現於公開資訊觀測站內關於聯豪公司之財務報告上，屬證券交易法第20條第2 項之申報不實；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。另查：㈠陳泓伾屬證券交易法第179條（原判決漏載第1項）所規定法人為行為之負責人，本得為處罰之對象，非代罰性質（見原判決第46頁），其犯罪自有裁判上或實質上一罪關係之適用。㈡原判決事實二已敘明聯豪公司因虛偽不實交易，而製作虛偽不實會計憑證、帳冊、財務報告及財務業務文件。具體內容包括記載聯豪公司不實營收資訊之各期財務報告及其附表一、二、四所示虛偽不實交易傳票、發票、收款單、月營運情形、季、半年度及年度財務報告上高估之營業收入等。另載明相關會計憑證出處（見原判決第3至5頁及附表一、二、四）。難認有未具體認定及理由不備情事。㈢原判決就事實二犯行部分，係依證券交易法第171條第1項第1 款、第179條（原判決漏載第1項），論陳泓伾為包括一罪（見原判決第45、46頁）。則附表一編號 7、10、12至16及附表四編號1至10部分，縱不符合同法第20條第2項之構成要件，並不影響判決結果，要難執為適法上訴第三審之理由。㈣侵占罪為即成犯，於易持有為所有時，即為成立，不因事後返還侵占款，而解免罪責。陳泓伾主張事後已返還挪用之聯豪公司資金，公司未因而受有損害，不得再論以犯證券交易法第171條第1項第3款之罪，而應論以刑法第342 條第2項背信未遂罪云云，尚非有據。㈤原判決就事實四犯行部分，認陳泓伾係以一行為觸犯證券交易法第175條（原判決漏載第1項）及同法第171 條第1項第1款二罪，依想像競合規定，從一重之證券交易法第171條第1項第1 款之罪處斷。是縱未說明是否基於一個犯意而為一個行為，於其並無不利。其執此上訴，自非合法。㈥原判決理由已說明，優力公司係依公開資訊觀測站內關於聯豪公司之財務報告內容而參與私募。該財務報告內容既有不實，自屬對投資人之詐欺行為（見原判決第44、45頁）。則陳泓伾縱未提供聯豪公司96年第1 季季報予優力公司，並不影響其犯行之認定，不得執為適法上訴第三審理由。㈦原判決事實二認定陳泓伾申報不實、事實四認定其詐偽，行為不同，分別論其犯證券交易法第171 條第1項第1款之申報不實與詐偽罪，應分論併罰，難指為違法。四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使、於判決無影響事項及以自己之說詞，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。五、裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。原判決事實四犯行中得上訴之上開犯證券交易法第171 條第1項第1款詐偽及事實三㈠、㈡犯行中得上訴之犯同法第174 條第1項第5款虛偽記載重罪部分，其上訴均不合法，本院由程序上予以駁回，對於想像競合所犯證券交易法第175條（原判決漏載第1項）及刑法第336條第2項業務侵占等輕罪部分，依刑事訴訟法第376 條第1、3款規定，均不得上訴於第三審法院，揆之上揭說明，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，為不合法，應併予駁回。乙、上訴人彭慧貞部分：一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條後段規定甚明。二、其共犯證券交易法第171 條第1項第1款之申報不實（一罪）及原判決依想像競合犯規定，從一重論處其共同犯該條第 1項第3款之侵占、同法第174條第1項第5款之虛偽記載等重罪（各一罪）部分，經原審判決後，於103年7月28日提起上訴，其上訴書狀並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分應予駁回。三、原判決事實三㈠犯行中，得上訴之上開犯證券交易法第 174條第1項第5款重罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於想像競合所犯刑法第336條第2項業務侵占輕罪部分，依刑事訴訟法第376條第3款規定，不得上訴於第三審法院，揆之前揭說明，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，為不合法，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中華民國一○三年十二月十八日最高法院刑事第五庭審判長法官陳世淙法官劉介民法官吳三龍法官郭玫利法官黃瑞華本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年十二月二十二日Ｅ

最高法院一○三年度台上字第四四四一號

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