最高法院一○三年度台上字第五一三號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第五一三號上　訴　人　吳如中選任辯護人　林家弘律師陳建偉律師李漢鑫律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年九月二十六日第二審判決（一０二年度金上訴字第三八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度偵字第二二二三四號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定：上訴人吳如中與葉鴻興（未經起訴）約定，由上訴人出資及開設證券帳戶，購買股票、認購（售）權證（下稱權證），倘有獲利由葉鴻興分得80%，上訴人分得20%，如有虧損，全由葉鴻興負擔。上訴人旋於民國一００年六月一日、六月九日，在群益金鼎證券股份有限公司中山分公司（下稱群益中山，位於台南）及國票綜合證券股份有限公司新化分公司（下稱國票新化）開設證券帳戶。上訴人知悉自己資力不足，再透過葉鴻興之介紹，由其出面簽發本票作為擔保向辛金全借款，約定辛金全在前開帳戶「一買一賣」之原則下，於新台幣（下同）200 萬元範圍內其代墊付買進股票之款項。上訴人與葉鴻興均明知在集中交易市場買賣股票、權證，茍經成交即應履行交割，且預見若違反上開借款約定，辛金全無可能代墊買進之款，竟未另尋得適當之資金奧援，即共同基於縱使違約交割足以影響市場交易秩序亦執意為之之間接故意及犯意聯絡，二人於討論購買權證之標的後，推由葉鴻興使用上開帳戶接續買進權證，合計於一００年六月九、十、十三日共買進如原判決附表一所示995萬2,590元之39檔權證共10,779仟股，其中一００年六月九、十日成交之權證未依規定繳款以履行交割義務，致群益中山及國票新化須進行反向沖銷，加計違約金後，分別受有450萬7,057元及35萬元損失，足以影響市場交易秩序等情。因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之不履行交割罪刑。固非無見。惟查：㈠、科刑之判決書，其事實認定與理由說明必須相互一致，方為適法，倘事實記載不相一致，或理由說明前後齟齬，即有判決理由矛盾之違誤，構成撤銷之原因。原判決事實欄認定上訴人於一００年六月九、十日買進如其附表一所示39檔，共10,779仟單位，合計995萬2,590元之權證未交割，但其附表一尚包括一００年六月十三日買入之權證，其事實認定不相一致，有理由矛盾之違法。又原判決認定上訴人買進39檔權證，共10,779仟個單位，而檢察官僅起訴34檔，共10,295仟個單位，所認定者較起訴部分多5檔，何以二證券公司受損金額仍然相同？多出之5檔權證，何以得併予審判？原審俱未調查及說明其理由，自有理由不備及應於審判期日調查證據未予調查之違失。㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於客觀存在之經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定，如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然違背法令。上訴人堅決否認有違約交割之故意與犯行，辯稱：其在台南市新市區消防隊服替代役時，認識同袍葉鴻興，葉某聲稱權證買賣風險小、獲利豐，如有200 萬元，其有信心可從權證市場獲利，待上訴人退伍一段時間後，葉某請求其至群益中山、國票新化等公司開設證券帳戶供葉鴻興使用，並找辛金全融資，約定銀行帳簿、印鑑與提款卡均交給辛金全保管，葉鴻興如下單買賣，需向辛金全傳真下單內容，採買入後交割日前即行賣出之操作方式，於200 萬元融資額度內，由辛金全扣除買賣價差後，匯入資金墊付交割款，如有獲利，葉鴻興得80%，上訴人得20%，若有損失由葉鴻興負擔，葉鴻興在一００年六月七日以網路向群益中山下單時，發生密碼輸入錯誤而被鎖住無法登入的情況，請上訴人一同至台南市永康區的三皇三家餐飲店（設台南市○○區○○路000○0號）以電話方式下單，數日後葉鴻興突大量買進，因葉鴻興與辛金全皆未匯入交割款，方發生違約交割情事等語。卷查，①、證人葉鴻興、辛金全均證實彼等與上訴人有上揭約定，及有依約下單買賣權證及匯款交割，暨於上揭時間大量買進，但辛金全未匯入款項，致違約交割之事實無訛。葉鴻興並陳稱其在台南消防隊任職時，上訴人在該處服替代役，目前其在新北市消防局頂埔分隊任職，也是擔任隊員職務等語（見一審卷二第2 頁以下）。②、證人葉耀文（為葉鴻興堂弟）於一００年五月六日在中國信託綜合證券股份有限公司永康分公司（下稱中信永康）開設帳戶，一００年五月十九日在大慶證券股份有限公司台南分公司（下稱大慶台南）開設帳戶（見一審卷二第55-56 頁）。該中信永康帳戶於一００年五月二十日大量買入權證後違約交割，大慶台南帳戶於一００年五月十九日大量買入權證後違約交割；葉耀文又於一００年五月二十六日在群益金鼎證券股份有限公司東門分公司（下稱群益東門，位於台南市）開設帳戶，一００年五月十九日在大眾綜合證券股份有限公司永康分公司（下稱大眾永康）開設帳戶。大眾永康、群益東門帳戶皆於一００年六月九、十、十三日大量買進權證後違約交割（以上見一審卷二第54-55 頁，及一審卷一第37-42頁檢察官補充理由書一、第138-139頁檢察官補充理由書三）。葉耀文有關群益東門、大眾永康帳戶之違約交割案，經起訴後，為台灣台南地方法院一０一年度金訴字第一號判處罪刑，緩刑二年確定。葉耀文於該案供稱：伊為不動產營業員，月入2 萬餘元，買賣權證之資金來源是堂哥葉鴻興朋友幫忙代墊，借伊200、300萬元，葉鴻興有研究股票，他會指點伊買那幾支比較好，作為參考，因為葉鴻興朋友資金沒有進來，才違約交割等語（見一審卷一第77-122頁）。且葉耀文違約交割後，由葉鴻興任連帶保證人與證券公司和解，有協議書在卷可稽（見一審卷一第112 頁）。③、證人陳妤慈（為葉鴻興朋友）於一００年五月十日在元大證券股份有限公司板橋分公司開設股票帳戶，一００年五月十三日及一００年五月十八日各在元富證券股份有限公司三重分公司（下稱元富三重）開設一個帳戶，以上三帳戶皆於一００年五月中下旬大量買入權證後違約交割（見一審卷二第54-56頁，及一審卷一第37-42頁檢察官補充理由書一、第138-139 頁檢察官補充理由書三）。其中元富三重之違約交割部分，台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後，認陳妤慈主觀上無故意違約不給付證券款而影響市場交易秩序之犯意，以一０一年度偵緝字第六０二號處分不起訴確定。陳妤慈於該案供稱：該三帳戶是朋友葉鴻興拜託伊去開戶，帳號、密碼由葉鴻興保管，葉鴻興以電腦下單，有時來不及即由伊透過電話下單，五月二十三、二十四日均葉鴻興以電腦下單，這些權證均伊與葉鴻興及葉鴻興朋友一起買的，由自稱「湯先生」者提供資金，此三帳戶與銀行存摺及印章均交給「湯先生」保管，約定伊等下單，「湯先生」就會把款項借給伊等，本次葉鴻興下單後，「湯先生」未如期將款項匯入帳戶，才會違約等語。葉鴻興亦證稱其與陳妤慈共同使用此三帳戶去投資，賺賠均分，錢是「湯先生」借的，約定賠錢時要自己負擔，此三天因賠太多，「湯先生」才不願意借錢，陳妤慈是其姊姊的朋友，伊與陳妤慈是合夥關係，賺賠均分，由伊挑投資標的，錢向「湯先生」借的等語（以上均見一審卷一第65-69、72-76頁）。④、葉娟娟（為葉鴻興胞姊）於一００年四月七日「同時」在亞東證券股份有限公司台南分公司（下稱亞東台南）、統一綜合股份有限公司台南分公司（下稱統一台南）及致和證券股份有限公司日陞分公司開設帳戶（見他字卷一第 136-185頁、一審卷第55-56 頁），其中亞東台南、統一台南帳戶均於一００年四月十五、十八、十九日大量買入權證後違約交割（見他字卷一第136、158頁，及一審卷一第37-42 頁檢察官補充理由書一、第138-139 頁檢察官補充理由書三）。葉鴻興證稱：葉娟娟部分，也有一個蘇義德之人負責墊款，其角色與辛金全相同等語（見一審卷二第22-23 頁）。⑤、本件上訴人以網路下單處之網址（IP），與上揭葉耀文、陳妤慈、葉娟娟等人各帳戶電腦下單之網址，皆係「61.56.152.125」及「114.40.81.233」，前者網路申登人為三皇三家中華股份有限公司（下稱三皇三家，地址在台南市○○區○○路000○0號），後者申登人為李忠翰，申裝與帳寄地址為台南市新市區○○路000號（見他字卷一第71 頁以下）。而台南市新市區○○路000 號係台南新市消防隊隊部所在地，為公眾週知之事實，葉鴻興亦坦承其當時任職於台南市消防局無誤。⑥、葉耀文前揭群益東門、大眾永康帳戶，與上訴人前揭群益中山、國票新化帳戶，均於一００年六月九、十、十三日大量買入權證，皆同時違約交割，二人帳戶買入之權證種類相同（見他字卷一第48頁以下證人劉耀邦證言及違約交易申報表等）。⑦、上訴人於一００年六月七日因密碼被鎖住而無法登入電腦網路之事，依葉鴻興要求，由北南下至三皇三家以電話下單，其提出之群益中山所錄電話下單錄音譯文中，有上訴人表示網路被鎖住了等語，且似有下單過程冗長，多次出現上訴人與他人討論後再告訴營業員之情形（見一審卷一第160、171-173、200 頁），葉鴻興亦證陳當時確係其從旁與上訴人討論要買什麼等語（見一審卷二第21頁背面）。⑧、證券公司發行之認購（售）權證，依證券交易法第六條、台灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第十九條規定，係指標的證券發行公司以外之第三者所發行，表彰權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。權證因係以已上市、上櫃且符合台灣證券交易所或樻檯買賣中心所定條件之股票或其組合，及指數股票型基金為其「標的證券」，其漲跌幅受標的證券股價漲跌幅影響，故評估權證市場價格之合理性，非如集中交易市場買賣股票般容易，尚須注意該標的證券價格、權證之履約價格、波動率、權證存續期間、行使比例等因素為考量，為具有高槓桿、高風險特性之金融商品，若非有相當金融知識或是集中交易市場買賣證券經驗之人，顯較難進入權證買賣市場操作，亦公眾週知之事實。以上①至⑧諸事證均係有利於上訴人之證據，原判決未說明何以不能採信之理由，泛稱本件與葉耀文等人違約交割之犯罪事實不同，不能比附援引，顯有理由不備之違法。又上揭事證如果屬實，葉鴻興先自行違約交割後，再以親友名義，於全國各地證券商開設多數帳戶，並介紹辛金全等人於「一買一賣」之原則下墊付差價，由葉鴻興本人在台南市以相同之網路下單買賣風險較大、複雜度較高之權證，開戶後「最初幾日」先小量正常交易，「數日後」再集中大量買入多檔權證，即違約交割，迫使證券商依台灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第十九條規定，須反向沖銷低價拋售而受損，他人似可藉此於集中市場下單低接，待該權證價格恢復正常而獲利，且事後均由葉鴻興陪同與證券商協調後續處理事宜，參以上訴人於服替代役時認識葉鴻興，本件行為時係退役不久之二十餘歲青年，為新開證券戶，似在居住及任職於台北地區，葉鴻興則早於八十九年十二月十六日在群益中壢開戶，於九十五年六月十六、十九、二十日於寶來證券違約交割，於九十九年四月二十九、三十日、同年五月三日在元富證券公司違約交割（見一審卷一第37-42 頁檢察官補充理由書一之附表一），暨先後以葉娟娟帳戶於一００年四月違約交割，以陳妤慈帳戶於一００年五月違約交割，以葉耀文帳戶於一００年五月、一００年六月違約交割等情，本件大量買入權證，能否謂係上訴人指示或與葉鴻興討論後為之？上訴人既委託葉鴻興買賣，且約定資金範圍以200 萬元為限，倘葉鴻興「蓄意」超量買入並違約交割，上訴人是否必有縱使葉鴻興超量買入而違約交割，亦不違背其本意之間接故意與犯意聯絡？即堪研酌。原審未綜合全部卷證資料，詳酌慎斷，遽為有罪認定，其判斷證據證明力之職權行使，難謂合於證據法則。本件實情如何，攸關上訴人涉犯罪名成立與否，仍應詳加調查說明，以期適法。上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○三年二月二十日最高法院刑事第四庭審判長法官賴忠星法官蘇振堂法官吳燦法官張惠立法官呂丹玉本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年二月二十五日v

最高法院一○三年度台上字第五一三號

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