一○三年度台抗字第五四四號｜刑事：違反貪污治罪條例聲請再審｜裁判日期：103 年 07 月 31 日

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○三年度台抗字第五四四號抗　告　人　林三郎選任辯護人　汪廷諭律師上列抗告人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年六月十一日駁回聲請再審之裁定（一０三年度聲再字第五０號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、本件抗告人即受判決人林三郎違反貪污治罪條例案件，經本院以102年度台上字第1419號判決，撤銷原審法院100年度重上更㈡字第16號關於抗告人等人部分之科刑判決，改判仍論處抗告人共同連續犯公務員對主管事務圖利罪刑確定（下稱原確定判決，原裁定案由欄誤載為原審法院100 年度重上更㈡字第16號判決）。抗告人雖就原確定判決聲請再審，惟非主張刑事訴訟法第四百二十條第一項第五款所定再審之原因，依同法第四百二十六條第三項規定，自應由原第二審法院管轄，合先敘明。二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。則依此原因聲請再審者，自應提出原訴訟程序中所未提出之具體證據方法，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘。再所謂確實之「新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符。三、抗告人就原確定判決之聲請再審意旨略以：㈠抗告人於案發時擔任高雄縣鳳山市（於民國99年改制為高雄市鳳山區，下稱鳳山市）市長，確經報准上級主管機關同意，方委託民營業者清運鳳山市內之垃圾，抗告人雖已於原審法院更一審審理中提出鳳山市公所向行政院環境保護署（下稱環保署）、高雄縣政府環境保護局（下稱環保局）請求補助垃圾緊急處理費用之相關公文，證明抗告人辦理清運垃圾之招標事宜前，即請求上級主管機關核准，並無如原確定判決所指有違反行為時廢棄物清理法第十條之規定。然抗告人並未提出上級主管機關之回函，原審法院亦未函調相關往返之公文，而該等公文均足證明抗告人向上級主管機關報告鳳山市地區之垃圾危機，並已提出相關垃圾處理計畫供上級主管機關審酌；環保署除先後同意補助外，亦要求鳳山市公所提出相關之垃圾處理計畫，非全然未予補助，雖因高雄縣政府財政問題而無法補助，然環保局旋轉呈環保署及台灣省環境保護處請求補助，由此均可認定環保局及環保署並無不核准鳳山市關於委託民間業者清運垃圾之計畫，該等證據（含聲請書聲證1 號至41號，並請求函調相關公文），自均屬刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定之新證據。㈡參以行為時廢棄物清理法第十條文義，一般廢棄物係由執行機關「負責清運」，並作「適當之衛生處理」，若經上級主管機關核准委外清除、處理時，因需要作適當之衛生處理，才有委託公民營廢棄物清除、處理機構辦理。本案於委託民間業者清運前，即做初步之處理，已將垃圾打包，民間業者僅負責運送垃圾至計畫送達之垃圾場，未負責適當之衛生處理之工作，是否仍有委託合法領有清運廢棄物許可證之民間業者之必要，即待商榷，原確定判決認鳳山市公所違反上開規定，並逕為抗告人有罪認定，自非無疑。況依鳳山市公所87 年4月8日八七鳳市字第15347號函（聲證3 號），及證人即鳳山市公所清潔隊長晉華東之證述，當時鳳山地區發生垃圾危機時，鳳山市公所實無暇處理先前堆積之鉅量垃圾，確有緊急轉運之需求，並已向高雄縣政府報備。㈢原確定判決雖認定「申請補助」與「事先報請准許」係屬二事，然鳳山市公所87年7月6日八七鳳市○○00000 號函（聲證10號）已敘明「垃圾轉運費每噸500 元」、「轉運費用等上級單位無法補助」等文，足見當時鳳山市公所已向上級主管機關陳明有委外轉運之需求。再由環保署87年10月20日（87）環署廢字第66900號、87年11月2日（87）環署廢字第69149號等函文意旨（聲證23、25 號），除可推知上級主管機關早知悉鳳山市公所有處理鳳山地區垃圾之需求及計畫外，亦可證明鳳山市公所確提交執行補助預算之計畫書予環保署，該計畫書理應已敘明鳳山市公所將委外清運鳳山地區所堆積之垃圾，且順利辦妥委外清運垃圾費用之核銷程序，凡此均足以認定鳳山市公所委外清運垃圾已獲上級主管機關之核准。爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定聲請再審云云。四、經查：㈠關於抗告人提出聲證1至41 號公文，及聲請函調相關機關之回函，欲證明抗告人辦理鳳山市公所垃圾清運工程，係經上級主管機關核准部分： ⑴觀諸卷附原確定判決，係認定抗告人原係鳳山市市長，與原任職鳳山市之總務即共同正犯張恕嘉（經本院判處罪刑確定），均為具有法定職務權限之公務員，二人共同基於直接圖其他私人不法利益之概括犯意聯絡，明知鳳山市公所清運轄區內垃圾，依行為時廢棄物清理法第十條規定，如委託民間業者處理，應限於合法之民營廢棄物處理機構，且須報請上級主管機關即高雄縣政府核准，竟違背上開規定，對於主管之垃圾清運工程，未呈報高雄縣政府，亦未通知合法民間清除處理機構公開比價，逕由未領有廢棄物清除處理許可證之啟裕通運有限公司（下稱啟裕公司）負責人羅基瞄向振弘交通有限公司（下稱振弘公司）等廠商借牌，偽以比價、議價，使羅基瞄分別以啟裕公司、振弘公司及上育環保工程有限公司名義得標，共同直接圖利啟裕公司羅基瞄獲得不法利益等情，因而論處抗告人以共同連續犯公務員對主管事務圖利罪刑。原確定判決並以：依抗告人行為時廢棄物清理法第十條規定，原則上一般廢棄物之清運應由地方機關負責，僅於必要時，始授權上級主管機關准許地方機關委託公、民營廢棄物清除處理機構辦理。而所謂「必要時」之例外規定，循視其立法意旨及整體概念，係授權一般廢棄物於上級主管機關同意下，得有妥善清除處理管道之概括授權文字，不排除緊急（突發）狀況情形，個案之准駁，仍應由上級主管機關審酌認定之。而高雄縣政府府址即在鳳山市內，尤不可能發生無法事先報准之理。乃認抗告人所為：鳳山市因垃圾堆積，情況緊急，致不及報請上級主管機關核准及辦理公告招標，況且其已向上級主管機關申請補助，即與報請核准無異，本件工程發包作業屬緊急議價程序，故未注意參與議價之廠商有無廢棄物清除處理許可證，亦不知得標廠商任意傾倒垃圾等辯詞不足採信等旨。 ⑵職是，原確定判決認定抗告人犯公務員圖利罪，除以抗告人對於鳳山市區內垃圾清運，委託民間業者處理，違背行為時廢棄物清理法第十條所定，應報請上級主管機關核准及限於民間合法之民營廢棄物處理機構外，同時亦違反政府採購法之相關招標規定。則縱抗告人就鳳山市區內垃圾清運，委託民間業者處理，確經鳳山市公所所屬上級主管機關核准，仍不能推翻原確定判決所認定抗告人對於主管之事務，明知違背法律，直接圖利私人不法利益之事實。況抗告人於原審中提出聲證1 至41號之相關公文，其內，或有關補助經費之討論，或針對緊急垃圾衛生掩埋場之設置，或係關於緊急轉運處理費用，即令部分提及緊急轉運委外代為清理補助經費，然均與「事先報請准許」有別，亦不足認定環保署、高雄縣政府確有核准抗告人委託民間業者清運。抗告人提出之公文及所為向相關機關函調之聲請，顯然不足以動搖原確定判決之認定，要與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所指「確實之新證據」要件不符，自無理由。原裁定以抗告人此部分無再審理由而予駁回，雖所持理由固不盡相同，然結論並無二致，仍無撤銷之必要。㈡至抗告人其餘聲請再審理由，原裁定以：或係爭執法院採證認事之職權行使不當，或爭執法院未盡調查能事，並對原確定判決就行為時廢棄物清理法第十條所為之解釋，以及上級機關同意補助垃圾處理費用是否該當條文「經上級核准」之認定等，反覆爭執，並以己意指摘原確定判決法律適用有誤，合與再審程序旨在救濟事實認定之錯誤者有悖，均非屬法定再審事由。因認抗告人此等部分之聲請再審，為無理由，而予駁回。經核於法尚無違誤。五、抗告意旨猶指抗告人辦理委託民間業者清運理鳳山市地區垃圾，既經上級主管機關同意補助相關經費，自已獲上級機關核准，函調鳳山市公所與上級主管機關召開關於鳳山市地區垃圾清運及處理之會議記錄，及鳳山市公所聲請補助時檢附之垃圾緊急處理計劃即可證明云云，而以自己之說詞，任意指摘原裁定不當，難認有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中華民國一○三年七月三十一日最高法院刑事第九庭審判長法官李伯道法官林立華法官李錦樑法官黃瑞華法官許仕楓本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○三年八月六日Ｑ

最高法院一○三年度台抗字第五四四號

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