一○四年度台上字第一○三六號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：104 年 04 月 16 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一○三六號上　訴　人　詹炳圻選任辯護人　宋永祥律師江健鋒律師林春榮律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年七月一日第二審判決（一○二年度上訴字第一八八九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○一年度偵字第二○九、二三七號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審經審理結果，認定上訴人詹炳圻係依法令從事公共事務，具有法定職務權限之公務員，其有如原判決事實欄所載違反貪污治罪條例之犯行明確，因而維持第一審論上訴人以犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪，處有期徒刑二年，緩刑五年，並應於本案確定之日起六個月內，向公庫支付新台幣（下同）十五萬元，褫奪公權二年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。三、上訴意旨略以：（一）、實務上將政府採購法所定採購行為，區分為招標、審標、決標等訂約前之執行公權力行為，與其後履約、驗收之私經濟行為，此有最高行政法院九十三年度裁字第六二五號裁定意旨可參。原判決認定上訴人職務上所參與者僅係綜理轄內配電工程之施工計畫、工程施工及有關工作之督導，核屬履約、驗收階段之私經濟行為，與公權力無關。上訴人未參與招標、審標、決標等執行公權力行為之程序，難認上訴人之職務所從事者係屬國家公權力作用有關之公共事務，上訴人於民國九十四年二月二日刑法第十條修正公布（九十五年七月一日施行）後，自不具公務員身分，原判決以上訴人至儷晶皇冠酒店崇德店（下稱儷晶酒店）飲宴時，有四件工程尚在履約期限內，即認上訴人屬刑法上之公務員，且有貪污治罪條例規定之適用，其適用法則已有不當。況原審既認定上訴人係授權公務員，卻援引刑法第十條第一項後段之規定為據，亦有違誤。（二）、關於上訴人與證人洪建宗（係全有工程有限公司及全德電業工程有限公司〈以上二公司，下稱全有等二公司〉之實際負責人）在一○○年六月三十日之通訊監察譯文： 1、上訴人所稱「安排一下」，係要洪建宗另安排地點見面商談其他事宜，原判決逕認係安排處理當晚在儷晶酒店飲宴帳款（下稱系爭飲宴款），有認定事實與證據不符之違誤。 2、上訴人於電話中向洪建宗說「好」，係針對其所稱「你就在那裡等」之回應。又依證人阮國安於原審證稱：上訴人有要到櫃檯去付帳，上訴人問伊那天是多少錢等語，足認上訴人原係要自己處理消費，祇因酒醉難以與店員溝通，阮國安始自行代為付款。原判決逕認上訴人與洪建宗關於系爭飲宴款，已達成由洪建宗出面處理之合意云云，違反經驗法則、論理法則。（三）、依證人李明雄、張右侗（依序為工務二課高級技術專員、課長）於第一審證述，足認台中區處九十九年丙工區配電外線工程（下稱丙外工程）之案件來源，及是否交辦，均有既定之流程及處理方式，非上訴人所能干預。丙外工程案件交辦既非上訴人之職務內容，自與洪建宗代上訴人支付系爭飲宴款間無對價關係，原判決認有對價關係，遽行對上訴人論處罪刑，有不適用法則之違法。（四）、依上訴人與洪建宗在一○○年六月二十四日十三時六分二秒之通訊監察譯文、洪建宗於原審之證述，上訴人既希望洪建宗多參與台中區處其他工程之標案，豈會自曝其短向洪建宗告知沒有工程案件交辦，降低洪建宗投標之意願。原判決認上訴人在電話中向洪建宗表示已依照其要求辦理，可證上訴人收受不正利益，與職務間具有相當之對價關係云云，有違經驗法則、論理法則。（五）、上訴人係台中區處工務段經理，依該處組織圖所示，工務段係與設計組、工安組、總務組平行，互無隸屬關係，再依工務段分層負責明細表，該段負責項目不包括工程設計、發包，另依卷附決標公告之記載，其發包聯絡人係「事務課吳錫豐」，足證工程發包係總務組事務課辦理。原判決認定上訴人之職務包括工程發包云云，有認定事實與卷內證據不符之違誤。（六）、原判決事實既認定上訴人於一○○年六月三十日與陳明和、施朝賢（依序為工安組經理、工安組工業安全衛生一課高級技術專員）在儷晶酒店飲宴，總花費一萬零三百五十元，上訴人所獲之利益僅三千四百五十元等情；其理由內卻稱：上訴人所獲利益係一萬零三百五十元云云，已有未合。況證人陳明和於偵查中證稱：當天是工安組之聚餐，且由施朝賢邀伊前往酒店唱歌，依伊理解是施朝賢要請客等語，原判決未說明何以不予採納之理由，亦有理由不備之違法。（七）、依上訴人於調詢、偵查中之陳述，足認上訴人就一○○年六月三十日致電洪建宗，同年七月十二日洪建宗打電話請上訴人交辦工程等主要事實，均已於偵查中自白。原判決僅以上訴人未承認犯罪，即未依貪污治罪條例第八條第二項規定減輕其刑，有不適用法則之違誤等語。四、惟查：（一）、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行）刑法第十條第二項第一款所定之公務員，其前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」之人員，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，即學理上所稱「身分公務員」。此類型公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須「具有法定職務權限」，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從義務，不問該項職務是否為涉及公權力之公共事務，均屬之。至於後段所稱「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，即學理上所指「授權公務員」。此類型公務員，並非服務於國家或地方自治團體所屬機關，但具有「依其他法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」，因其從事法定之公共事務，故應視為刑法上之公務員。此類「授權公務員」，依立法理由說明，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員；依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬修正後刑法第十條第二項第一款後段所定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員。關於依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，應不以實際承辦、監辦採購之基層人員為限，其依規定層層審核、核定各項採購程序之辦理採購人員包括各級主管，甚至機關首長及其授權人員，倘實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，應均屬之，始符立法本旨。原判決事實認定上訴人自九十九年六月七日起迄一○一年一月十八日，擔任台電台中區處之工務段經理，負責綜理該區處轄內配電工程之施工計畫、工程施工、工程發包及有關工作督導，包括工程驗收通知單、開工報告書、初驗紀錄、結算明細表、工程進度及檢驗報告、驗收紀錄均需由上訴人核定，其就台電公司依政府採購法辦理之公共工程採購案，應依該法辦理，而屬依法令從事公共事務，而具有法定職務權限之公務員等情；並於理由內說明：台電公司係公營事業，依政府採購法第三條規定，辦理採購應有政府採購法之適用。上訴人係台中區處工務段經理，綜理轄內配電工程之施工計畫、工程施工、工程發包及有關工作之督導，包括工程驗收通知單、開工報告書、初驗紀錄、結算明細表、工程進度及檢驗報告、驗收紀錄均須由上訴人核定，其依政府採購法規定參與各項採購程序，自屬前述「授權公務員」等由。依其所確認之事實，認定上訴人係公務員，適用法律並無不合。上訴意旨執上訴人參與者屬履約、驗收階段之私經濟行為，爭辯其不具公務員身分云云，殊非適法之第三審上訴理由。至原判決理由二、（一）之2 記載：上訴人自屬刑法第十條「第一項」後段所定「授權公務員」等旨（見原判決第十二頁倒數第四、三列）。其中「第一項」係「第二項第一款」之文字顯然誤寫，尚非不得以裁定更正之，此項微疵，不影響判決本旨，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，不得據為上訴第三審之合法理由。（二）、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。原判決綜核上訴人之部分供述，證人洪建宗、陳明和、施朝賢、阮國安、洪浩原、葉政家、游閔茹等人之部分證詞，及儷晶酒店、全有公司等二公司之登記資料查詢、全有等二公司之廠商得標歷史資料查詢、本件相關工程之公開招標公告、公開招標更正公告、決標公告、決標紀錄表、工程採購承攬契約、開工報告表、統一發票、支票、阮國安名片、通訊監察書，暨洪建宗與阮國安、上訴人與洪建宗間之通訊監察譯文等證據資料，憑以認定上訴人確有本件犯行。並敘明： 1、上訴人於一○○年六月三十日在電話中對洪建宗所稱你「打個電話安排一下」，洪建宗明白就是上訴人希望洪建宗為其處理當晚在儷晶酒店之飲宴款項，雖上訴人曲意表示「不能你處理啦」，惟洪建宗隨即稱「我知道啦」、「你就在那等」等語，上訴人即答以「好」等情，足認上訴人與洪建宗關於當晚飲宴之帳款已達成由洪建宗出面「處理」（支付）之合意。 2、依卷附上訴人與洪建宗間之通訊監察譯文，及證人阮國安於調詢及偵查中均證稱：當晚洪建宗打電話給伊，要伊過去陪上訴人等人（指上訴人、陳明和、施朝賢），若有花費要伊先處理等情，足認證人洪建宗證稱：阮國安說到那裡的時候，上訴人等人都醉了，根本沒有能力再喝，沒有人有辦法結帳，所以阮國安就先簽帳云云，係避重就輕，企圖迴護上訴人之詞，如何不足採信各等情。俱憑卷內證據逐一說明、指駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。又原判決既不採洪建宗所為上訴人酒醉，沒有辦法結帳，所以阮國安就先簽帳云云之證言，就上訴意旨所述證人阮國安同一旨趣之證詞，自亦為原審所不採。上訴意旨（二）就原審採證、認事職權之行使或已調查、說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價執以指摘，均非上訴第三審之適法理由。（三）、原判決關於上訴意旨（三）所引證人李明雄、張右侗於第一審之證言部分，已說明：上訴人身居台中區處工務段經理，為該工務段之首，依台中區處回函所附之職位說明書及分層負責表，其對該工務段相關業務本有指揮監督權，而均屬其職務範圍，此由李明雄於第一審證稱：如設計後到現場施作時，發生材料的追加減，金額在十萬元以下由課長核示，金額在五十萬元以下由經理核示，五十萬元以上是副處長核示，上訴人在開會時會關心交辦工程之進度，因為與施工績效有關；證人張右侗於第一審證稱：在丙外工程履約期間內，上訴人每個月都要去瞭解有無將該辦理的部分趕快辦理、交辦，也會關心交辦之工程款比例是否已達到契約總價，因為此與績效有關等語可證。因之，並非上訴人直接經手、經辦者，始屬其職務範圍。又依洪建宗與上訴人之通訊監察譯文，於一○○年七月十二日下午四時四十七分許，洪建宗請上訴人看看有無工作可以交辦以及施工材料之問題，上訴人均答以「好」；於同月十四日上午八時二分許，洪建宗要求上訴人「不然你交代一下，叫他拿出來給他（指洪建宗公司之派工）翻一下有沒有件可作」，上訴人亦答以「好」；於同日上午八時七分許，洪建宗稱「我想說不然你就跟李明雄交代一下」，上訴人答以「有，我剛剛有跟他說了」等語。上訴人與洪建宗均稱該數通電話係洪建宗找上訴人聯繫關於丙外工程是否有案件可以交辦等情，倘如證人李明雄、張右侗所述，上訴人大可直接告訴洪建宗此情，不需為此等敷衍回應之詞；參酌上訴人於調詢時陳稱：洪建宗於一○○年七月十四日有再次打電話要求伊多交辦工程給全有等二公司，伊確有指示李明雄將所有工程案件拿出來給洪建宗及該公司人員去檢視；其於偵查中供稱：洪建宗於一○○年七月十二日及同月十四日打電話給伊，請伊交辦工程給全有等二公司，伊有指示承辦人員要依契約規定交辦工程給全有等二公司等情；因而為上訴人收受前揭不正利益，與其職務間有相當對價關係之認定。至於台電公司其他相關工程投標情形，係個案各別進行，無從比附援引，不足為上訴人有利之證明。原判決所為上開認定，核與經驗法則、論理法則無違。上訴意旨（三）、（四）就此指摘，均非適法之第三審上訴理由。（四）、原判決依憑上訴人之供述，及台中區處一○二年二月六日D 台中字第○○○○○○○○○○○號函暨所附職位說明書，而為上訴人於原判決事實欄所載期間，擔任台中區處工務段經理，業務執掌為秉承該處處長、副處長之命，綜理轄內配電工程之施工計畫、工程施工、工程發包及有關工作督導等情之認定。上開認定與所引卷內資料悉相符合。原判決係認定上訴人就台中區處之工程發包，有「督導」之責，上訴意旨（五）所稱原判決認定上訴人之職務包括工程發包云云，核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，尤非第三審上訴之合法理由。（五）、原判決就如何認定上訴人與洪建宗以電話聯絡後，洪建宗即撥打電話予阮國安，指示其前往儷晶酒店，阮國安到場後，即以簽帳方式先行處理系爭飲宴款一萬零三百五十元，上訴人因而獲得不正利益一節，已據原判決論述甚詳（見原判決第十四頁）。上訴意旨徒就原審判決內已明白論斷之事項，以自己之說詞而為指摘，且為單純事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，已不相適合。況原審業以上訴人所得不正利益低於五萬元，情節輕微，適用貪污治罪條例第十二條第一項之規定，減輕其刑，所為收受不正利益數額之認定，顯不影響判決本旨，亦難以此謂原判決有不適用法則之違法，尚不得據為適法之第三審上訴理由。（六）、貪污治罪條例第八條第二項規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」此所謂自白，應係指就所犯同條例第四條至第六條犯罪構成要件事實之全部或主要部分為承認之供述，始符自白減刑係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設之立法本旨，否則仍心存僥倖，圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自新，即使一部自白，自仍非可邀此減輕其刑之寬典。原判決已敘明：本件起訴書雖載稱上訴人於調詢及偵查中均坦承不諱云云，然查依上訴人於調詢、偵查中之陳述，其並未承認對於職務上行為收受不正利益之犯行等情，如何無貪污治罪條例第八條第二項減輕其刑規定適用之理由。上訴人既未於偵查中自白，原判決未依前揭貪污治罪條例之規定減輕其刑，顯無上訴意旨（七）所稱不適用法則之違法。就此指摘，仍非第三審上訴之合法理由。其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及原判決已說明事項，徒憑自己之說詞，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年四月十六日最高法院刑事第十庭審判長法官陳宗鎮法官何菁莪法官黃仁松法官周政達法官李英勇本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○四年四月二十二日v

最高法院一○四年度台上字第一○三六號

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