一○四年度台上字第一○五二號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：104 年 04 月 16 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一○五二號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　葉能哲選任辯護人　顧立雄律師陳一銘律師被　　　告　葉守義選任辯護人　方伯勳律師洪珮琪律師被　　　告　謝志勳上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十二月十八日第二審判決（一０二年度上重訴字第三０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第一三０一四號、九十九年度偵字第五二八七、五八三七、七二七四、七四０二號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由甲、關於被訴貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌部分按刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條所列禁止上訴第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴之理由，僅限於：一、判決所適用之法令牴觸憲法，二、判決違背司法院解釋，三、判決違背判例。此係刑事訴訟法關於第三審上訴理由一般限制規定之特別法，應優先於該一般限制之規定而為適用，故同條第二項規定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於上揭案件之審理，不適用之，即不得執為上訴第三審之理由。故對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起第三審上訴，上訴書狀內應具體載明原審判決有何該法第九條第一項各款所定事由，如未於上訴書狀內具體載明原審判決有何適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、違背本院判例之違法情形者，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告葉能哲自民國六十年起接受私立真理大學（含其改制前之淡水工商專科學校，下稱真理大學）董事會之委託，擔任真理大學校長，並自八十八年三月二十六日起任命被告謝志勳擔任真理大學電算中心主任。而葉能哲明知天方科技實業股份有限公司（下稱天方公司）係其胞弟即被告葉守義於七十二年五月二十七日所籌組成立之公司，竟自七十二年十月間起，即將真理大學電腦軟體設備採購案及維護合約業務，均交由天方公司承包施作（八十七年四月十日前，因真理大學無法提供相關採購資料，非屬起訴範圍）。嗣政府採購法於八十七年五月二十七日公布並定於一年後施行，葉守義乃請不知情之友人江紅嬌、顏敏雄二人先後擔任統捷科技股份有限公司（下稱統捷公司）掛名負責人，於八十八年五月二十七日成立統捷公司，而統捷公司一切業務均由葉守義一人掌控，用以規避政府採購法之相關規定。又私立學校之主管機關教育部為落實私立大學校院全面提升教育品質，鼓勵學校健全發展及推動整體特色發展，而依私立大學校院整體發展獎助及補助審核作業原則，自八十八學年度起至九十八學年度核定撥款如原判決附表（下稱附表）2 所示獎補助款核定金額予真理大學。葉能哲、謝志勳二人分別為監督或主管真理大學受主管機關教育部依法委託從事獎補助款項之預算編列、採購、招標、審標及決標等之公共事務者，乃依法從事於公共事務之公務員。詎其二人均明知天方公司、統捷公司皆是葉守義所掌控之公司，竟與葉守義共同基於圖利他人之概括犯意聯絡，先由葉守義逐次浮報編列真理大學各年度之電腦軟體設備等相關採購案之採購商品規格、單價之採購規劃書後，再交由謝志勳依該採購規劃書內容簽報請葉能哲核准對外採購，葉守義則負責洽尋不具犯意聯絡之訊達電腦股份有限公司（下稱訊達公司）負責人葉元椒、業務經理鄭淑鈴、三商電腦股份有限公司（下稱三商公司）業務副理王正忠、業務員陳郁琦，豪勉科技股份有限公司（下稱豪勉公司）副總經理陳翰文、協理黃天恩、業務員蕭敦仁、張倫耀及捷鴻資訊股份有限公司（下稱捷鴻公司，嗣更名為亞昕國際開發股份有限公司）負責人白惠方、業務員廖易頌等多人，於如附表3 所示時間參與真理大學歷次電腦軟硬體等設備採購之圍標廠商工作，且為防止其他廠商參與真理大學之電腦軟硬體設備採購案競標，乃將真理大學一年所需之電腦硬體、軟體、網路、視聽設備及資訊工程施工等眾多採購商品集中以統包高額方式採購，及將所採購電腦硬體設備規格綁標指定訊達公司所代理之惠普（HP，其前身為康栢公司）電腦，並未將真理大學電腦設備採購案依法於行政院公共工程委員會網站上公告週知，而僅將採購案之招標公告於真理大學門首及總務處事務組所設置網頁內公告數日而已，讓其他有心參與投標廠商或因無法得知投標訊息，或因無法取得惠普公司相關電腦產品，或因於短時間內準備眾多採購項目商品恐無法如期交貨等因素，致無法參與真理大學之電腦相關設備採購案競標，且葉守義均事先將葉能哲所核定之真理大學電腦設備採購案底價金額，告知訊達公司、豪勉公司、三商公司及捷鴻公司等指派參與開標人員，而使如附表3 所示之葉守義所安排之訊達公司、統捷公司或捷鴻公司能以接近底價金額得標採購案。訊達公司、捷鴻公司得標後，則扣除葉守義投標前所承諾給予之2%至3%利潤報酬後，即將所得標之真理大學電腦設備採購案全部轉包給統捷公司承包。因認被告等均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。原審經審理結果，綜合全案卷證資料而為研判，認不能證明被告等此部分之犯罪，因而維持第一審之無罪判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及認被告等應為無罪判決之心證理由。檢察官上訴意旨略以：㈠、原判決於判決理由欄第十八、二十頁認定「被告葉能哲、謝志勳並非『委託公務員』，非屬貪污治罪條例規範之犯罪主體，附表3 所示採購預算雖含教育部之獎補助款，惟係屬真理大學基於私立大學自治、採購電腦設備之私經濟行為，並無政府採購法之適用」、「惟檢察官提出之『獎補助審核作業原則』（編號六十三卷第二六一至二六四頁），於『壹、宗旨』載明『教育部為鼓勵私立大學院校健全發展，協助各校做整體與特色規劃，合理分配獎助與補助經費，提昇教育品質，特訂定本作業原則』，可徵此作業原則為教育部辦理私立大學獎補助時之內部規定，其內容與『委託行使教育部公權力有關之公共事務』並無關聯，檢察官復未提出其他法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，為被告葉能哲、謝志勳受教育部委託之依據，難認與前揭『委託公務員』之要件相符」。觀乎原判決上開認定僅自上開作業原則中「宗旨」規定即否定私立大學校長為公務員，而未就該作業原則全般規定作整體考量，復忽視教育部所辦理私立大學獎補助款其運用之性質，悖反司法院釋字第三八二號、第四六二號解釋所謂私立大學在實施教育之特定範圍內授與行使公權力，具有與機關相當之地位，及司法院釋字第六一四、第五四二號解釋所謂給付行政之範疇，具有公共事務性質，應受相關憲法原則之拘束，並非單純私經濟行為，應有違誤。析言之，根據私立大學校院整體發展獎助及補助審核作業原則第十四點所規定獎助、補助經費使用原則，其中第三、九項所規定「本獎助、補助經費不得使用於興建教學建築貸款利息補助，且應確實用於大學校院學生，不得用於附屬機構」、「各校未依規定使用獎助、補助經費者，本部除得停給或追回該款項外，並得停止其再為申請至其改善為止；其涉相關責任者，依相關規定辦理」；同原則第十三點規定「本方案所需經費由本部相關經費項下支應」及同原則第十五點第三款規定「各校提報之經費使用情形如有不實，除應自負法律責任外，將追繳相關經費」，即可證明私立大學獎補助款之運用，應屬給付行政行為，受某程度之公法拘束，乃涉及有關公權力行使之事項，而受委託行使公權力之團體或個人，其執行職務之人於行使公權力時，視為委託機關之公務員，故私立大學校長於辦理教育部獎補助款之採購時，應屬受委託行使公權力而具公務員身分，原判決否定被告等具有公務員身分之可能及所為私經濟行為之論斷，認有違背前述相關之司法院解釋。㈡、原判決於判決理由欄第八十一至八十二頁認定「卷附教育部一０二年十一月十五日台教高(三)字第○○○○○○○○○○號函及所附資料就『真理大學九十至九十六學年度獎補助款電腦設備採（購）案之採購價格是否高出市場行情』進行行政調查案，雖經評估後之歷年應追回獎補助款三千五百九十六萬五千四百零八元（新台幣，下同），惟該案屬行政調查，本件係刑事案件，被告等是否有罪仍應採嚴格之證明，而依現有卷證不能證明真理大學九十至九十六學年度獎補助款電腦設備採（購）案之採購價格有高出市場行情之情事，業據本判決理由欄第五、（三）一至十一項說明如上」，足見原判決以教育部函為行政調查為由，即未予採信。惟行政調查有其調查之脈絡，該脈絡如何非屬嚴格證明，何以未能在刑事案件中採為證據，原判決既認有疑義，應依職權予以查明，倘未予調查，對認定被告等所圖不法利益之計算及所造成真理大學受損之具體數額等是否確實存在等事實，即尚未明瞭，且顯然於判決有影響。原判決就此未經調查，即否定教育部函所為追回獎補助款三千五百九十六萬五千四百零八元可作為「高於市場行情」證據之可能，該認定尚有違論理法則，並違背司法院釋字第一八一號解釋及最高法院六十九年台上字第四九一七號、五十三年台上字第二０六七號判例等語。惟查：司法院釋字第三八二號及第四六二號解釋，係針對各級公私立學校依有關學籍規則或懲處規定，對學生所為退學或類此之處分行為，或各大學校、院、系（所）教師評審委員會關於教師升等之評審決定，學生或教師所受之不利益得否提起訴願、行政訴訟之救濟途徑所為之解釋。且係於解釋理由書中闡明私立學校在錄取學生、確定學籍、獎懲學生、核發畢業證書及學位證書等權限；各大學校、院、系（所）教師評審委員會關於教師升等之評審權限範圍內，始為授與行使公權力之教育機構。另同院釋字第六一四號及第五四二號解釋，則係針對公營事業之人員轉任為適用公務人員服務年資之計算涉及其退休之相關權益，及遷村計畫中安遷救濟金之發放，屬授與人民利益之給付行政，仍有憲法平等原則之適用所為之解釋，均與本件受教育部補助之採購電腦設備行為無涉。原判決並已敘明教育部訂頒之「私立大學校院整體發展獎助及補助審核作業原則」僅是該部辦理私立大學獎補助時之內部規定，與「委託行使教育部公權力有關之公共事務」並無關聯。附表3所載之真理大學獎補助款標案，除編號7、11至14外，其餘採購標案接受教育部獎補助之金額均未達該次採購金額之半數，且編號 7、13之採購標案含教育部補助金額未在公告一百萬元以上，依政府採購法第四條規定及行政院公共工程委員會八十八年四月二日（八八）工程企字第八八０四四九０號函文，並無政府採購法之適用。編號11、12及14之標案則係由中央信託局依政府採購法第九十三條規定之「共同供應契約」集中採購，足證附表 3之採購或係不符政府採購法第四條規定，或屬中央信託局依共同供應契約所為之採購，均為真理大學對外採購之私經濟行為，而非屬政府採購法所規範之機關採購，自非係執行公權力之「公共事務」行為。並依「教育部補助及委辦經費核撥結報作業要點」第三點第一項認定真理大學僅係教育部所補助之「對象」，而非受教育部委託行使公權力之「委託公務員」，尚非貪污治罪條例之犯罪主體，認事用法並無違誤。況有關公立大學教授受政府之補助，負責科學技術研究計畫，其主持教授雖有辦理採購，仍不符合公務員有關公共事務、法定職務權限等要件，自非刑法上之公務員。縱有直接辦理採購事務，依政府採購法規定意旨及法律解釋之原則，因非專業之人員，且所涉亦非攸關國計民生之事項，同非在授權公務員之列，此為本院最近統一之見解。而葉能哲、謝志勳僅係私立大學之校長、電算中心主任，因未符合公務員有關公共事務、法定職務權限等要件，是其等就受教育部補助之相關採購標案，縱有圖利特定對象，亦難以貪污治罪條例之圖利罪相繩。又本院五十三年台上字第二０六七號判例，係揭示法院對證據證明力之判斷，不得違背經驗法則與論理法則，惟綜觀檢察官上訴意旨所載，無非係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，並重為事實之爭執，且其僅空泛指稱原判決對於證據證明力之判斷有違論理法則之判決當然違背法令情形，並未具體載明原判決有何違背所指本院判例之違法情形。至檢察官所舉本院六十九年台上字第四九一七號判例及司法院釋字第一八一號解釋，則係分別闡述「牽連犯追訴權時效，在各個犯罪間各自獨立，不相干連，應分別計算。牽連犯之輕罪，如追訴權時效已完成，而重罪部分仍應諭知科刑時，應於判決內說明輕罪部分因屬裁判上一罪不另諭知免訴之理由。」「非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。」等意旨，而對於原判決究有何「判決所適用之法令牴觸憲法」、「判決違背司法院解釋」或「判決違背判例」等情形，則未為具體之指摘。是檢察官上訴意旨所列舉理由，與刑事妥速審判法第九條第一項各款規定之情形，不相適合，依前開說明，自難謂符合第三審上訴之法定要件，其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。乙、關於被訴背信、詐欺得利罪嫌部分刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。葉能哲被訴詐欺得利，及被告等被訴背信部分，檢察官係依刑法第三百三十九條第二項、第三百四十二條第一項罪嫌提起公訴，該二罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款、第五款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶對該部分提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年四月十六日最高法院刑事第九庭審判長法官洪佳濱法官陳世雄法官段景榕法官王梅英法官楊力進本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○四年四月二十一日Ｑ

最高法院一○四年度台上字第一○五二號

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