一○四年度台上字第一○六二號｜刑事：偽造文書｜裁判日期：104 年 04 月 16 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一○六二號上　訴　人　趙俊淵黃祥哲上列一人選任辯護人　王皓正律師上　訴　人　林宥里選任辯護人　黃東熊律師絲漢德律師曾益盛律師上　訴　人　陳德勛上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年七月二十四日第二審判決（一０二年度上訴字第二九五四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度偵字第一八七０九號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由甲、關於上訴人丙○○、甲○○、乙○○（下稱丙○○等三人）如原判決附表（下稱附表）二所示行使偽造公文書部分：一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認丙○○等三人有附表二所載共同行使偽造公文書犯行明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處，論丙○○等三人以共同行使偽造公文書罪（想像競合犯刑法第一百五十八條第一項及民國 103年6 月18日公布修正施行前同法第三百三十九條第一項之罪），依序各處丙○○等三人有期徒刑一年六月、一年五月、一年三月，及為相關從刑之宣告（至丙○○、甲○○共犯附表一、三、四、五所示修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪或同法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第四、六款所列不得上訴於第三審法院之案件，業經原審裁定駁回此部分之第三審上訴；另乙○○共犯附表一、三所示詐欺取財或恐嚇取財罪部分，業經原審判決確定；第一審關於乙○○被訴如第一審判決附表四、五所示諭知無罪部分，經原審維持第一審判決，駁回檢察官此部分之上訴確定。以上，均不在本院上訴審理範圍）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。二、關於得上訴第三審之行使偽造公文書部分，丙○○等三人之上訴意旨分述如下：㈠乙○○上訴意旨略以：原判決對於究竟如何認定乙○○與其他同案被告有犯意聯絡，未於判決理由內詳予論述，亦無積極調查，違反無罪推定原則，有理由不備、應於審判期日調查之證據未予調查及適用法則不當之違法云云。㈡丙○○上訴意旨略以： ⒈原審未調查證據，逕以丙○○於警詢之證詞認定魏憲章為本案詐騙集團首腦，且未說明魏憲章為本案共犯之理由，即認定魏憲章證述有利丙○○之部分可信性極低，不採魏憲章所證丙○○與魏憲章間金錢往來係代收關係，未於判決理由說明為何不採之理由，有認定事實未依證據、違反經驗法則及理由不備之違法。 ⒉依原審勘驗丙○○警詢筆錄結果，丙○○否認參與詐騙集團。原判決以丙○○警詢陳述之內容認定丙○○自白犯罪，並以通訊監察譯文內容斷章取義，作為丙○○有罪之補強證據，有判決不依證據及所引證據與理由矛盾之違法。 ⒊原判決未於理由說明陳耀宗有積欠丙○○與陳建銘合資網路投注站投注之債務，丙○○因陳昱成之請託及為追討上開債務，才到陳耀宗住處找陳耀宗等情，認證人陳建銘之證詞無從證明與本案有何關聯，有理由不備之違法。 ⒋原判決未說明丙○○與犯罪集團成員間如何有犯意聯絡、行為分擔，即論以共同正犯，亦有認定事實不依證據及理由不備之違法。 ⒌原判決既認附表一編號1、2部分屬接續犯，為包括之一罪，應認附表一至五之罪屬實質上或裁判上一罪，丙○○已就附表二之罪提起第三審上訴，應認附表一、三至五之犯罪皆得上訴於第三審法院云云。㈢甲○○上訴意旨略以： ⒈甲○○之辯護人於第一審審理時，就證人於警詢之供述僅表示「同前所述」，原審以甲○○於第一審之辯護人對傳聞證據之證據能力不爭執，而認為甲○○於第二審之辯護人亦不得爭執，違反刑事審判第二審採覆審制之法理。且原判決對於證人於警詢證述，未具體說明如何審酌該審判外陳述作成時具有適當性之要件，有適用法則不當及理由不備之違法。⒉檢察官欲以被告以外之人之偵訊筆錄作為被告有罪之證據，須由檢察官證明該偵訊筆錄所記載之內容並無顯有不可信之情況，否則該偵訊筆錄應無證據能力。本件檢察官並未證明證人於偵查中之供述具可信性之情況保證，原判決逕認檢察官之偵訊筆錄具有證據能力，並認甲○○應證明證人之偵訊筆錄顯有不可信之情況，有適用法則不當之違法。 ⒊欲將某一共同被告之供述作為另一共同被告不利之證據時，須使為供述之該被告居於證人之地位具結陳述。原判決認「被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有『特信性』、『必要性』時，依『舉輕以明重』原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力」，並援引共同正犯徐鎮華、共同被告陳耀宗於偵查中未經具結之證述，據為認定甲○○犯行之證據，有適用法則不當之違誤。 ⒋刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項所謂之「法官」，乃指審判該案件之法官而言，不包含其他案件之法官。原判決認不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日、民事事件或其他訴訟程序之陳述，共同被告、共犯於法官面前所為之陳述，亦得作為本案其餘被告認定犯罪事實之證據，有適用法則不當之違法。 ⒌原判決第29至30頁引用丙○○與甲○○間之通訊監察譯文及甲○○使用之行動電話接收來自其他電話之簡訊，原本係為偵查中國大陸與台灣之間非法匯款所得之證據，與本案被訴之犯罪行為並無關聯性，原判決據為證明甲○○犯行之證據，採證違反證據法則，並有理由矛盾之違法。 ⒍甲○○為魏憲章工作之內容為負責收錢、匯款及記帳，需專業知識，甲○○如知悉其處理之金錢係來自詐欺集團之贓款，焉有使用自己中國信託商業銀行之帳戶。原判決未詳查甲○○是否有領取其他分紅或金錢，逕以甲○○工作時間不長，領有新台幣（下同）二萬五千元月薪等情，而認定為詐欺集團之成員，有應於審判期日調查之證據未予調查、理由不備及適用法則不當之違法。 ⒎依魏憲章於原審之證詞，可知其並未告知甲○○關於委託經手錢財帳務之由來，甲○○亦不知悉，即使魏憲章為詐欺集團之成員或首腦，魏憲章未被拘提、起訴，甲○○亦不構成犯罪。原判決未說明何以不採魏憲章於原審有利於甲○○之證詞，有理由不備之違法。 ⒏原判決未說明附表二證據清單所引之證據與附表二之犯罪事實有何關聯性，且亦未為相關之證據調查，有判決不載理由及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。 ⒐原判決未敘明甲○○與共同被告間究有何犯意聯絡、行為分擔，亦未說明認定行使偽造公文書犯行所憑之證據及其認定之理由，復未於事實欄記載於何時、地，如何以偽造印文及公文書之方式，共同偽造如附表二所示之公文書，有認定事實不依證據及理由不備之違誤。 ⒑行使偽造公文書罪，以所偽造之文書「足生損害於公眾或他人者」為其犯罪構成要件，原判決事實欄漏未記載甲○○就附表二行使偽造公文書之犯行「足生損害於公眾或他人」，有理由不備之違法。 ⒒原判決事實欄並未論及扣案隨身碟，扣案隨身碟是否屬於甲○○所有，如何供作犯罪使用，原判決未於事實明白認定，並於理由內說明，有事實欠明及理由不備之違誤。 ⒓原判決認定關於甲○○之犯罪事實僅「附表二」部分可上訴第三審，其餘不得上訴第三審。但「附表一」至「附表五」之事實，具有密切關聯，依刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定之精神，甲○○對「附表一」及「附表三」至「附表五」部分，亦應得上訴第三審云云。三、惟按：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項有關傳聞例外之規定，乃藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。倘當事人已明示同意傳聞證據作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，經法院審查認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許當事人再行撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與刑事訴訟法之第二審採覆審制，第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第三百六十四條規定，準用第一審審判之規定，就所有證據資料，重新踐行調查程序等規定並無違背。卷查，甲○○及其辯護人於原審抗辯本案共同被告丙○○、丁○○、乙○○、共同正犯徐鎮華、鍾姓少年、宋柏廷、葉斯帆、楊皓正、林志峰及附表二所示被害人黃○萍於警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，均無證據能力等情（見原審卷一第156頁、卷二第109至110 頁）。然甲○○於第一審準備程序時對起訴書證據清單所載證據資料之證據能力部分，委由其辯護人替其陳述，其辯護人明示「同意」前揭證人於警詢中之證詞均有證據能力等語（見第一審卷一第170頁背面、第171頁）；嗣於第一審102年8月20日審理時，經審判長詢問對共同被告丙○○、丁○○、乙○○、共同正犯宋柏廷、徐鎮華、鍾姓少年、楊皓正、林志峰、葉斯帆、被害人黃○萍等人於警詢所述有何意見，甲○○及其辯護人均答稱：「同前所述」（見第一審卷二第249頁背面至第252頁、第269頁、第316頁至第317 頁背面）。原判決理由乃說明審酌該等證據作成時情況，亦認適當，並經合法調查，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，認為前揭所示證人於警詢時之陳述，具有證據能力等旨（見原判決第5至6頁）。經核與卷內資料相符。甲○○上訴意旨猶指前揭證人於警詢之陳述並無證據能力云云，並非適法之上訴第三審理由。㈡刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。且同法第一百五十九條之一第二項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀。甲○○或其辯護人在原審並未主張或釋明相關證人在偵查中已具結之證言，有何「非在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為」之顯有不可信情況，則原審認證人在偵查中已具結之證言具有證據能力，而採為判決之基礎，按之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，即無不合。甲○○上訴意旨猶就此指摘，自非上訴第三審之合法理由。㈢被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。此為本院最近一致之見解。原判決就共同正犯徐鎮華、共同被告陳耀宗於檢察官偵查中以被告身分所為未經具結之供述，均有證據能力之說明（見原判決理由欄甲、壹之三），經核於法並無不合。甲○○上訴意旨就此部分所為指摘，顯有誤會。㈣原判決所援引共同被告陳耀宗於第一審準備程序時，基於被告身分向法官所為供述，對甲○○而言，係屬被告以外之人之陳述，雖未予甲○○及其辯護人在場行使詰問之機會，惟第一審於102年7月30日審理時，已依證人身分命陳耀宗具結，並由甲○○及其辯護人行使反對詰問，原判決以陳耀宗前揭於第一審準備程序之供述具有證據能力之論述（見原判決第9 、10頁）。經核於法並無不合。甲○○上訴意旨仍就此爭執，自非合法之上訴第三審理由。㈤證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。另法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。 ⒈原判決依憑乙○○於警詢及第一審坦承附表二所示相關共同行使偽造公文書之犯罪事實，於警詢供述自99年5 月間起加入詐欺集團，並指認該集團成員有「小偉」（翁志緯，未據起訴）、「彈頭」（即林宏學，未據起訴）、「紅豆」（即林佑嶸，未據起訴）、「阿華」、羅富鈺（未據起訴）等人；丙○○於警詢坦承經手「小哥」陳昱成（未據起訴）金錢，99年3、4月間即知悉所經手陳昱成之金錢係詐欺贓款，陳昱成詐欺集團之錢均由伊經手再轉給魏憲章（未據起訴）之公司帳戶或私人帳戶中，並指出各該詐欺集團成員大致之分工，扣案如附表六編號1 所示隨身碟一個，係甲○○所有，作為記帳之用，於甲○○出國後，交予伊保管等事實，於第一審自承曾經在收取前開陳昱成所指定收取之款項後即轉交甲○○，並交代是要給魏憲章等情；甲○○坦承自98年11、12月間起，受魏憲章僱用擔任會計，負責收錢、匯款及處理帳務，上班時間不固定，陳耀宗（業經第一審判處罪刑確定）在交付款項予伊時，伊沒有問過陳耀宗金錢來源等情；丙○○、同案被告陳耀宗於警詢中指認乙○○（編號5 小勳）為集團成員；參酌相關同案被告、共同正犯等人、被害人黃○萍之證詞、通訊監察譯文、扣案隨身碟一只、該電磁紀錄所列印之帳目資料、附表二所列偽造之公文書等相關證據資料及卷內其他證據調查之結果為補強證據，本於事實審法院職權推理之作用，分別定其取捨，綜合判斷，足認丙○○等三人為犯罪集團成員之一，丙○○負責監督在台灣地區參與該詐欺集團擔任提領詐欺所得贓款（俗稱車手）之成員提款及依魏憲章、陳昱成指示，運用詐欺贓款，另提供其原設在新北市○○區○○路00號之申達企業社（對外稱聯強通訊行）作為車手交付贓款與甲○○處理詐欺贓款之匯款等帳務之據點；甲○○負責在台灣地區依魏憲章或陳昱成指示，以其向銀行申請之帳戶，作為詐欺所得贓款及其他款項之匯入及匯出使用；乙○○在中國大陸地區負責撥打電話予被害人；而為丙○○等三人上揭部分有罪之認定，已於理由內分別詳細說明取捨證據所憑理由。乙○○其後於原審否認99年6月前之犯行，改稱因在中國大陸地區欠款，因而配合詐欺集團行詐騙工作還債等旨之辯詞，及丙○○、甲○○否認有附表二部分犯罪之供詞及所辯各節，均非可採，亦於理由內依調查所得證據詳為論述、指駁，並敘明：⑴證人魏憲章於原審證述：伊在大陸開貿易公司僱用甲○○處理一些公司及私人帳務，有時會叫甲○○到丙○○之手機店作帳，陳昱成要匯款之款項有請丙○○代收，主要是幫陳昱成換錢，目的是要賺匯差云云之證詞，憑信性極低，核與客觀事證不符，係事後迴護之詞；⑵證人陳建銘於原審證稱：陳耀宗共欠二十多萬元，伊與丙○○要背二十、三十萬元之錢是指遊戲之錢等證詞，無從證明與本案有何關聯，不足作為丙○○有利認定之理由。俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁、說明。 ⒉共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯間之犯意聯絡，並不以數人間直接發生為必要，即有間接之聯絡者，仍包括在內，且不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，而其表示之方法，更不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。依原判決所認定之事實，丙○○等三人係與其餘共同正犯暨其他不詳姓名年籍之詐欺集團成員，基於共同之犯意聯絡，丙○○負責監督在台灣地區參與該詐欺集團擔任提領詐欺所得贓款（俗稱車手）之成員提款及依魏憲章、陳昱成指示，運用詐欺贓款，另亦提供其原設在新北市○○區○○路00號之申達企業社（對外稱聯強通訊行）作為車手交付贓款與甲○○處理詐欺贓款之匯款等帳務之據點；甲○○受僱於魏憲章，負責在台灣地區依魏憲章或陳昱成指示，以其向銀行申請之帳戶，作為詐欺所得贓款及其他款項之匯入及匯出使用；乙○○在中國大陸地區廣東省東莞市厚街鎮某處，負責撥打電話予被害人；陳耀宗另負責收取丁○○等車手所交付之詐欺贓款，再轉交予丙○○、甲○○或詐欺集團其他成員，而丙○○亦將其向陳耀宗所收得之詐欺贓款，交予甲○○依魏憲章或陳昱成指示處理；並由真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員偽冒書記官並持偽造之公文書以不詳方式（傳真或其他方式）行使，而對黃○萍施行詐術得逞等行為。原審於理由欄因認丙○○等三人與其他共同正犯暨其他不詳姓名之詐欺集團成員，均為共同正犯，已為說明。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗及論理法則。而本件詐欺集團成員主觀上基於合同犯罪之意思，分工實施附表二部分犯罪行為，彼此間存有合作、分工之功能性支配關係，具有利用彼此行為以遂行附表二該次行使偽造公文書犯罪之犯意聯絡及行為分擔。丙○○等三人參與本件犯罪集團，與其他共同正犯分工實行之犯罪行為本有不同，縱卷附之通訊監察譯文未提及相關偽造公文書或印文之內容，或其他共同正犯均未因持有該偽造公文書或印文遭扣押，或被害人或其受騙匯款之帳戶所有人，與丙○○等三人均不認識或無任何通聯紀錄，亦僅因該集團內部分工不同，無礙丙○○等三人須就此部分犯罪事實共同負責之認定。 ⒊以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當及調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背，難認有上訴意旨所指適用法則不當、理由不備、違背經驗及論理法則之違法。又原審勘驗丙○○警詢錄音結果，丙○○於該次警詢中自承經手「小哥」陳昱成金錢，並坦承於99年3、4月間去大陸時，陳昱成有與其聊天談及該金錢係詐欺贓款等情，原判決乃認其至少在99年3、4月間即知悉陳昱成要其經手之金錢係詐欺集團贓款，與卷內證據資料並無不合。丙○○上訴意旨執此指摘原判決有判決不依證據及理由矛盾之違法，並非適法之第三審上訴理由。㈥原判決既已說明勾稽同案被告陳耀宗於第一審審理時證稱：伊負責之詐騙工作，係向車手收取全部之錢，有幾次送到丙○○位在幸福路之通訊行，次數約4、5次，其中2、3次係交予丙○○，丙○○拿到錢後，交予甲○○點收，甲○○會向丙○○表示金額無誤等情，復參酌卷內通訊監察譯文，而採信證人陳耀宗關於丙○○、甲○○為本案犯罪集團成員證言之採證認事之理由，縱未同時說明與判決本旨不生影響之其他相異供述如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍非理由不備，亦無礙丙○○、甲○○附表二部分犯罪事實之認定。丙○○、甲○○上訴意旨執此指摘原判決有理由不備之違法云云，自非適法之上訴第三審理由。㈦甲○○是否有領取其他分紅或金錢；陳耀宗是否有積欠丙○○與陳建銘合資網路投注站投注之債務，丙○○是否因陳昱成之請託及為追討上開債務，才到陳耀宗住處找陳耀宗等情，均無礙原判決就甲○○、丙○○共犯附表二所示行使偽造公文書犯行基本犯罪事實之認定，並無甲○○、丙○○上訴意旨所指證據調查未盡或理由不備之違法。㈧原判決說明丙○○依魏憲章指示，運用詐欺贓款；甲○○受僱於魏憲章，負責在台灣地區依魏憲章指示，以其向銀行申請之帳戶，作為詐欺所得贓款及其他款項之匯入及匯出使用；丙○○將其向陳耀宗所收得之詐欺贓款，交予甲○○依魏憲章指示處理。乃認魏憲章係本件詐欺集團成員，屬共同正犯。至於魏憲章是否業經檢察官起訴，與本案犯罪事實之認定及法律之適用，並不生影響。又原判決既已論述說明甲○○否認犯罪及所為辯解，如何不足採取，雖未另就證人魏憲章於原審所證：伊在大陸開貿易公司僱用甲○○處理一些公司及私人帳務，有時會叫甲○○到丙○○的手機店作帳云云（見原判決第23頁倒數第10至8 列），係因證人魏憲章於本案為共同正犯之一，前開所證係迴護甲○○之詞（與迴護丙○○之詞，相同），並非屬對甲○○有利之證據特別加以說明，但單純訴訟程序之簡略，並非理由不備，對於判決本旨不生影響。甲○○上訴意旨就此指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。㈨監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，如符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，即為合法，此觀該法第五條第一項規定即明。本件檢察官係以犯罪嫌疑人涉犯詐欺罪為由，向第一審法院聲請通訊監察，有通訊監察書附卷為憑。原判決已詳為說明卷附通訊監察錄音譯文係依法執行通訊監察所取得，其得為證據所憑理由（見原判決第7 頁）。於法並無不合。原判決依通訊監察譯文，據為證明甲○○犯行之補強證據，並無採證違反證據法則及理由矛盾之違法。甲○○上訴意旨指稱：原判決所引用丙○○與甲○○間之通訊監察譯文及甲○○使用之行動電話接收來自其他電話之簡訊，原本係為偵查中國大陸與台灣之間非法匯款所得之證據云云，自非依據卷內訴訟資料為具體指摘，要非上訴第三審之合法理由。㈩有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第三百零八條規定甚明。原判決於事實欄記載本件扣得如附表六所示之物，並於該附表六編號1 敘明扣案之隨身碟屬甲○○所有，及於理由內說明該隨身碟係甲○○所有，用以儲存由甲○○所製作，關於丙○○或其收取共同被告陳耀宗所交付詐欺贓款等內容之帳冊等情（見原判決第 4、38、78頁），原判決將犯罪事實與理由合併記載，即無違法可言。同樣情形，原判決就附表二已載明詐欺集團成年成員以不詳方式出示附表二偽造之公文書，佯稱已查獲之詐欺案件中有黃○萍之姓名，需於99年6月2日下午4 時許出庭，因黃○萍回以無法遵期到庭，該成年成員即以需匯款至指定帳戶以交付監管云云，致黃○萍陷於錯誤，依該詐騙集團成員指示，於附表二所示時、地，將現金二萬二千元匯入指定帳戶內等語，並於理由說明丙○○等三人與其餘共同正犯暨其他不詳姓名年籍之詐欺集團成員，共同犯附表二所示犯行，而卷附偽造之文書，形式上已表明係檢察機關及台灣雲林地方法院檢察署所出具，縱我國並無台灣雲林地方法院檢察總署之機關，然社會上一般人仍有誤信為真正之危險等情（見原判決第34、45、46頁）。綜核原判決該部分事實及理由所載，原判決就甲○○共同行使偽造公文書，足以生損害於公眾或他人一節，不能謂無加以認定說明，雖原判決記載有欠周全，但對判決本旨不生任何影響。甲○○上訴意旨就此加以指摘，難認係合法之上訴第三審理由。 刑法上之接續犯或集合犯，皆係形式上觀察之數個同種類之犯罪行為，評價上論為一罪，惟並非漫無限制，必須各行為侵害同一法益，且在時間上有密切接近之關聯，或出於單一之犯意及目的，始足當之。如客觀上先後有數行為，逐次實行，侵害數個相同或不同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會觀念，時間差距上可以分開，刑法評價上，各具獨立性皆可獨立成罪，所犯又非屬預設其係持續實行之複次行為，具備反覆、延續實行複次作為之特徵，自應就每一行為分別論罪，而併合處罰。原判決固認丙○○等三人所屬之詐欺集團，於如附表一編號1、2所示密切接近之時、地接續詐騙同一被害人，侵害其財產法益之行為，應論以接續犯。惟丙○○等三人就附表二所示行使偽造公文書與附表一、三至五各次詐欺取財或恐嚇取財之所為，其侵害法益不同，時空上可明顯區隔，在刑法評價上各具獨立性，且非經立法預設其本質係具持續實行之複次作為特徵予以特別歸類，使成獨立犯罪構成要件之行為態樣，依社會通念難認係出於一次犯意之決定，原判決因認非屬接續犯、集合犯或裁判上一罪，已敘明各行為間均具獨立性，顯係犯意各別，應予分論併罰，而丙○○、甲○○共犯附表一、三、四、五所示修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪或同法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第四、六款所列不得上訴於第三審法院之案件，經原審裁定駁回此部分之第三審上訴，揆諸上開說明，於法並無違誤。丙○○、甲○○上訴意旨以附表一、三、四、五部分與附表二具有實質或裁判上一罪之關係或具有密切關聯，為上訴效力所及，應併予審判云云，不無誤解，自非適法之第三審上訴理由。 丙○○等三人其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難謂符合首揭法定之上訴第三審理由。四、綜上，丙○○等三人關於附表二共同行使偽造公文書部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等此部分上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認丙○○等三人就上開部分想像競合犯刑法第一百五十八條第一項冒充公務員行使職權罪、及修正前刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、四款所列不得上訴第三審法院之案件。而丙○○等三人對得上訴第三審之行使偽造公文書罪之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，則關於不得上訴於第三審法院之冒充公務員行使職權及詐欺取財罪之輕罪部分，自無從併為實體上審判，毋庸審酌關於此部分之上訴理由，應併予駁回。乙、上訴人丁○○如附表二所示行使偽造公文書部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。丁○○犯如附表二所示行使偽造公文書部分，不服原判決撤銷第一審關於該部分之科刑判決（犯刑法第一百五十八條第一項僭行公務員職權罪、同法第二百十六條行使第二百十一條偽造公文書罪、修正前同法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，並依想像競合犯從一重之行使偽造公文書罪處斷），於103年8月15日提起上訴，丁○○之刑事聲明上訴狀略稱：特依法於時效內具狀聲明上訴，上訴理由書後呈等語；未敘述具體之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前未補行提出，依上開規定，其關於行使偽造公文書部分之上訴自非合法，應予駁回。又本件關於得上訴第三審部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，原判決認定此部分丁○○想像競合犯依刑事訴訟法第三百七十六條第一、四款之規定不得上訴第三審之刑法第一百五十八條第一項僭行公務員職權罪、修正前同法第三百三十九條第一項詐欺取財罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上之審判，亦應併從程序上予以駁回（至丁○○共犯附表一、三、四、五所示修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪或同法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第四、六款所列不得上訴於第三審法院之案件，業經原審裁定駁回此部分之第三審上訴）。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中華民國一○四年四月十六日最高法院刑事第八庭審判長法官李伯道法官林立華法官李錦樑法官許仕楓法官胡文傑本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○四年四月二十一日Ｑ

最高法院一○四年度台上字第一○六二號

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