一○四年度台上字第一四七七號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：104 年 05 月 21 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一四七七號上　訴　人　陳氏玉碧黃國大上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年一月二十一日第二審判決（一０三年度上訴字第一０九０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度偵字第八二六八號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○○、乙○○（以下除各記載其姓名外，統稱上訴人二人）有原判決事實欄所載，共同意圖使成年女子與他人為性交之行為，而容留以營利之犯行事證明確，因而維持第一審論上訴人二人以犯圖利容留性交罪，各處有期徒刑五月，並均諭知易科罰金折算標準之判決。駁回上訴人二人在第二審之上訴。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。二、上訴人二人上訴意旨一致略稱：㈠甲○○○係越南國籍人士，開設美容坊以維持生計，並無原審認定之犯罪事實，原審以先入為主之偏見，認定甲○○○犯本案妨害風化案件，有適用法則不當之違法。㈡原審認甲○○○所開設美容坊內之包廂隔間皆為塑膠拉門，以透明隔間之方式從事美容按摩，因塑膠拉門並無隱蔽、隱密性，實難作為男女性交或猥褻之場所。原判決既認塑膠拉門並無隱私權，卻又認上訴人二人可查看營業情況，以察覺包廂內服務男客之狀況，逕自推論上訴人二人未禁止女服務生進行性交易，有判決理由矛盾之違法。㈢乙○○受僱於店內打掃、帶客人至包廂，並告知客人僅為單純按摩，旋即離開，業經證人沈天一證述：如果要怎麼樣就自己跟小姐談等語。本案係女服務生與男客私下違反店內禁止之規定，上訴人二人並不知悉。原審逕認乙○○為現場實際負責人，直接參與本件犯行之角色分工，未說明何以不採有利上訴人二人之證據，有適用法則不當及理由不備之違法。㈣原審既認並無證據證明上訴人二人與潘○妮係約定以何種比例拆帳，以及扣案之保險套並非上訴人二人所有供本件犯罪所用之物，自不宜宣告沒收等情，應可推論本案意圖營利之證據不足，亦足證明上訴人二人並無意圖營利而容留性交易之犯行，是原判決有理由矛盾之違法。㈤甲○○○單純經營美容坊，本案臨檢當日尚有其他客人於店內消費，卻僅有沈天一有性交易，則警方是否為求績效，安排沈天一以釣魚偵查方式查獲本案，不無可疑。原審疏未調查，率予認定犯罪事實，亦有應調查之證據未予調查之違法云云。三、惟按：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。 ⒈原判決已依憑證人沈天一、潘○妮之證述，並綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人二人有上揭犯行之得心證理由。對於上訴人二人否認犯行，一致所為：「莉莉美容坊」未從事性交易之事，且規定店內美容師不得為性交易，不知潘○妮私下與男客沈天一為性交易云云等辯詞，如何不足採信；復說明：男客沈天一係由乙○○引領至「莉莉美容坊」2樓5號包廂，並安排潘○妮至該包廂內提供服務。嗣經沈天一與潘○妮確認以按摩新台幣（下同）1,000元外加1,000元之代價為性交易後，雙方即於該包廂內為性交行為，若上訴人二人確有禁止女服務生進行性交易，潘○妮當無不顧遭上訴人二人或店內其他人員發現遭處罰、解僱之危險，擅於包廂內與男客沈天一進行性交行為之可能，且上訴人二人於偵查中均陳稱不知潘○妮是否有推拿師或按摩師執照等語，此與正當經營純推拿按摩業者應要求所僱用服務人員須具備相關證照及一定程度之技能，以符合營業基本要求，亦有不符，上訴人二人顯然知悉且容許潘○妮在店內與男客從事性交易，乃認上訴人二人就本件營利容留性交之犯行，有犯意聯絡及行為分擔等理由；均已俱憑卷證資料，在理由詳加指駁及說明。 ⒉原判決理由說明本件「莉莉美容坊」之包廂係以塑膠拉門作為隔絕，包廂拉門無法完全密合，隔壁包廂或包廂以外之人，均能清楚聽聞包廂內所傳出之聲響或任意進出，上訴人二人為查看營業情況，非無可能經常或不定期在包廂外走動，以察覺包廂內女服務生服務男客之狀況，且店內其他人員亦可能隨時自由進出該包廂區域等情，據以佐證上訴人二人顯然知悉且容許潘○妮在店內與男客從事性交易（見原判決第4頁），自屬有據，並無理由矛盾之違誤。 ⒊甲○○○所經營「莉莉美容坊」店內之其他美容師於查獲當日是否與男客為性交易，與上訴人是否知悉潘○妮與男客為性交易，並無必然之關係。「莉莉美容坊」店內之其他美容師縱未被查獲有與男客為性交易之情事，亦無礙於上訴人二人有本件圖利容留性交犯罪事實之認定。 ⒋證人沈天一對於接受潘○妮提供性交易服務之基本事實始終證述如一，並與證人潘○妮證述相符；又觀諸證人沈天一之證詞及卷內相關證據資料，並無上訴意旨所指本案係沈天一配合警員釣魚偵查、教唆蒐證之情形。原判決採取沈天一之證述，據以認定上訴人二人犯罪事實，於法無違。 ⒌原判決援引證人沈天一於第一審證述：伊第一次至「莉莉美容坊」消費時，乙○○即曾告以該店裡只有按摩，「如果要怎麼樣就自己跟小姐談」等情，旨在說明佐證上訴人二人顯然知悉並容許潘○妮在店內與男客從事性交易，沈天一該部分所證係屬不利於上訴人二人之證詞，上訴意旨認沈天一該部分之證述係有利上訴人二人之證據，尚有誤解。 ⒍以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當及調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背，難認有上訴意旨所指之違法。㈡原判決於事實欄已認定上訴人二人媒介後提供場所容留所僱用成年女子與男客進行性交易，並由甲○○○與潘○妮以不詳之比例拆帳等情。而甲○○○究係以何比例與潘○妮就性交易拆帳，原審雖未詳加認定，但上訴人二人及潘○妮對上訴人二人是否知悉潘○妮有與沈天一從事性交易，既予否認或未吐實，原判決因而認定甲○○○應係與潘○妮以不詳比例拆帳，由其從中抽取若干金額，作為其媒介、容留性交之代價以營利等情，僅係對認定甲○○○之犯罪所得未十分明確，與上訴人二人犯罪個別性之辨別無涉，無礙於犯罪事實之確定，不容指為違法。又原判決理由說明扣案未使用保險套一個係潘○妮所有之物，既非上訴人二人所有供本件犯罪所用之物，不予宣告沒收等旨，係在就得否沒收扣案物品予以論述說明，並非認定上訴人二人無意圖營利容留性交之犯行，亦無上訴意旨所指理由矛盾之違法。㈢本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，為其第三審之上訴理由。稽之卷內資料，上訴人二人在原審從未聲請調查上訴意旨所指警方是否安排沈天一以釣魚偵查方式查獲本案等情，於提起第三審上訴始據以指摘。且於原審審理期日審判長詢以「尚有何證據請求調查？」上訴人二人均答稱：「無」（見原審卷第60頁）。依上說明，上訴人二人既未曾請求法院調查沈天一是否配合警方教唆蒐證，從而，原審綜合調查證據結果，認上訴人二人本件圖利容留性交犯行之事證已明，未就上訴意旨所指警方是否安排沈天一以釣魚偵查方式查獲本案等情，另為其他無益之調查，難認有調查職責未盡之違誤。㈣其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難謂符合首揭法定之上訴第三審理由。四、綜上，上訴人二人之上訴，核俱與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年五月二十一日最高法院刑事第八庭審判長法官李伯道法官林立華法官李錦樑法官許仕楓法官胡文傑本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○四年五月二十六日Ｅ

最高法院一○四年度台上字第一四七七號

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