最高法院一○四年度台上字第一七三一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一七三一號

上訴人

何明憲

選任辯護人

賴文萍律師

選任辯護人

宋耀明律師

上訴人

凃錦樹

選任辯護人

張振興律師

選任辯護人

蔡宜蓁律師

選任辯護人

蘇新竹律師

上訴人

黃秋丸

上訴人

汪家玗

上列一人選任辯護人

李傳侯律師

上訴人

王信富

選任辯護人

魏婉菁律師

選任辯護人

張振興律師

選任辯護人

李孟仁律師

上訴人

張馨予

選任辯護人

謝曜焜律師

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０三年十月十五日第二審判決（一０一年度金上重訴字第二八四號㈠㈡，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第八九七一、一０三七九號，九十八年度偵續字第四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決㈠關於何明憲、凃錦樹、黃秋丸、王信富購買大廣三不良債權及何明憲、凃錦樹、王信富購買金典酒店不良債權）部分本件原判決㈠撤銷第一審關於諭知上訴人何明憲、凃錦樹、黃秋丸、王信富（下稱何明憲等四人）被訴違反證券交易法無罪部分之判決，改判依想像競合之規定，從一重論處何明憲、凃錦樹、王信富共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款使公司為不利益交易二罪罪刑；黃秋丸共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款使公司為不利益交易罪刑，固非無見。

惟查：（一）何明憲等四人行為時證券交易法第一百七十一條第一項第三款原規定：已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金。惟於民國一０一年一月四日修正公布增訂「致公司遭受損害達新台幣五百萬元」之要件。並增訂同條第三項「有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新台幣五百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰。」原判決㈠認定何明憲等四人有其事實欄所載掏空各該公司資產之違背職務等行為，固均論以修正前證券交易法第一百七十一條第一項第二款使公司為不利益罪及同項第三款之證券交易背信罪。惟其等行為時或之後，證券交易法第一百七十一條第一項第三款之規定迭於九十五年五月三十日、一０一年一月四日修正，依前開說明，其犯罪構成要件既有變更，乃屬刑法第二條第一項所稱之法律變更。自應依刑法第二條第一項為新舊法之比較說明，原判決㈠未綜合修正前後之情形為比較說明，逕以行為時之修正前證券交易法處斷，即有適用法則不當之違誤。（二）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並敘明所憑之證據及認定之理由，且其事實認定與理由說明，應互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均屬判決理由矛盾。原判決㈠認定：（１）何明憲有掏空一億二千二百三十萬元（新台幣，下同）之情事。雖於事實及理由欄記載及說明：「……（二）勤美股份有限公司（下稱勤美公司）所開立之發票日九十五年九月十七日、票號AG0000000 號、面額四千九百萬元之支票由齊林環球管理顧問股份有限公司（下稱齊林公司）收取後，於同年月二十日背書轉讓至林仁根所有之中國信託銀行敦北分行兌現後，再轉匯至日華投資企業股份有限公司（下稱日華投資公司）之帳戶內。」等情（見原判決㈠第九頁第十九至二十二行、第一一一頁第一至四行）。然上開該面額四千九百萬元之支票，轉匯至日華投資公司之帳戶後，究竟有無再回流至何明憲之帳戶內，原判決㈠並未說明其依憑，遽以此計算何明憲之犯罪所得，即有事實失所依憑及判決理由不備之違誤。（２）原判決㈠事實記載：「凃錦樹、黃秋丸二人獻計購買大廣三不良債權後，可藉由所謂『債權物權化』方式，利用黃秋丸擔任統一安聯人壽保險股份有限公司（自九十六年五月八日起更名為安聯人壽保險股份有限公司，下稱統一安聯）副總經理之機會（統一安聯於九十四年二月至十月間總經理出缺，黃秋丸於該段期間內為統一安聯具有實質決策權之人），向統一安聯擔保籌措壽險資金，作為勤美公司購買大廣三不良債權及美化勤美財務報表之初期資金來源。……何明憲、凃錦樹、黃秋丸為順利取得資金購買大廣三不良債權，以能立即獲利並美化勤美公司九十四年度之財報，遂藉由黃秋丸擔任統一安聯副總經理之機會，要求統一安聯與凃錦樹、何明憲合作，由統一安聯提供壽險資金……凃錦樹、何明憲、黃秋丸等人即以此種不合營業常規之交易方式，將由統一安聯取得之資金一億五千二百二十五萬元移轉至勁林爭青資產管理股份有限公司（下稱勁林公司），使勤美公司及日華投資公司為不利益之交易，以利凃錦樹、何明憲、黃秋丸三人獲取不法利益」（見原判決㈠第四頁第十六行至第六頁第十一行）。似認定凃錦樹利用黃秋丸擔任統一安聯副總經理之機會，要求統一安聯與凃錦樹、何明憲合作，並由統一安聯提供壽險資金，進行不合營業常規之交易方式等情。惟其理由說明：「統一安聯為有規模之公司，對於金額高達十點八億元投資案，要經過慎重評估，須經投資委員會、風險委員會及董事會層層把關，且需經大股東德國安聯同意始能動用十點八億元資金去購買大廣三不良債權之受益權，另亦須經外部律師陳國雄律師評估等情，並據上述證人證述在卷，自不可能由被告凃錦樹、黃秋丸從中操弄。」（見原判決㈠第一二五頁倒數第五行至第一二六頁第一行）。則認定統一安聯對於本件金額高達十點八億元投資案，係經過慎重評估，層層把關，黃秋丸雖任統一安聯副總經理仍難從中操弄。其事實與理由欄內之記載，前後齟齬，有判決理由矛盾之違誤。（三）有罪之判決書應於主文內載明所犯之罪，為刑事訴訟法第三百零九條所明定。其所記載之罪名，應與認定之犯罪事實及所適用之法律一致，否則即屬判決所載理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然違背法令。原判決㈠主文第二項記載何明憲、凃錦樹、王信富係共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款使公司為不利益交易罪，然於理由論罪科刑欄卻又說明何明憲、凃錦樹、王信富所為，均係違反證券交易法第一百七十一條第一項第二款使公司為不利益罪、第三款特殊背信罪，乃一行為同時觸犯二罪，依刑法第五十五條規定，應從一重之使公司為不利益罪處斷；何明憲、凃錦樹、王信富犯罪所得金額達一億元以上，應適用同法第一百七十一條第二項規定論處等旨（見原判決㈠第一二八頁第十七至十八行、第二一二頁倒數第十一至倒數第十行），致主文與事實及理由之記載相互齟齬，已有判決理由矛盾之違法。再上開第一百七十一條第一項、第二項分屬不同犯罪構成要件之罪，其區分在於犯罪所得之數額，犯罪所得金額之計算，影響第二項加重條件之成就與否。依其立法理由說明，係採差額說，亦即應扣除犯罪行為人之成本為認定。原判決未說明何明憲等四人所為有否扣除其成本而計算犯罪所得之情形，且原判決理由既說明：「……黃秋丸，則應成立共同正犯。被告王信富雖卷內證據無法證明獲利多寡，但以齊林公司負責人之名義，另張霖生、林滿榮則係以勁林公司先後負責人名義，分別出面為勤美公司及日華投資公司處理各項事務，負責簽署相關文件、契約，並提供支票、帳戶作為凃錦樹、何明憲、黃秋丸等人往來洗錢、逃漏稅之用，已參與犯罪構成要件行為，均難辭共同正犯罪責……被告何明憲、凃錦樹、黃秋丸、王信富與張霖生、林滿榮等人具有犯意聯絡及行為分擔……，」

，認定黃秋丸與何明憲、凃錦樹、王信富、張霖生、林滿榮均有犯意聯絡及行為分擔（見原判決㈠第一二八頁第一行至第二十一行）。卻又以何明憲、凃錦樹、王信富犯罪所得金額達一億元以上，應依同法第一百七十一條第二項規定論處。而黃秋丸犯罪所得金額尚未達一億元，則不以該條項加重，就亦為共同正犯之黃秋丸犯罪所得金額，則予個別計算，亦有判決理由不備及適用法則不當之違法。（四）有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。

故事實審法院應於審判期日就被告所為有利辯解事項與證據，予以調查，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，並於有罪判決理由內詳加論列，否則即屬違法。卷查：（１）原判決㈠雖認定黃秋丸係日華資產管理股份有限公司（下稱日華資產公司）監察人，於九十四、九十五年間亦為勤美公司持股99% 之子公司之日華投資公司監察人（見原判決㈠第三頁第十七至十八行）。惟汪家玗於第一審法院一００年七月二十八日審理時證以：「（問：黃秋丸有無受任或受僱於勤美公司、勤美公司的子公司或者何明憲個人？）沒有」等語（見第一審卷２之５第十三頁背面），如汪家玗所證屬實，能否認定黃秋丸亦係日華投資公司監察人，仍有疑義，原判決㈠就此部分未詳予論述不予採信之理由。（２）原判決㈠雖認定王信富與何明憲、凃錦樹間為共同正犯，且其犯罪所得逾一億元以上等情（見原判決㈠第一二八頁第一行至第十八行、第二一二頁第五行至第二十一行）。惟何明憲及凃錦樹於九十九年八月十九日檢察官在財政部台灣省中區國稅局審查四科詢以：「王信富有無參與用齊林環球這家公司向統一安聯購買大廣三，並賣給勤美公司？」時，凃錦樹答稱：「沒有，他只提供公司供我使用，他沒有參與，也不清楚」，何明憲亦稱：「我不清楚．．．他有無參與大廣三買賣，我不清楚」；嗣凃錦樹再供以：「（問：到底王信富有無參與大廣三的買賣？）沒有」，何明憲亦供稱：「（問：王信富有無參與齊林環球、勁林爭青與日華資產公司間有關金典酒店的交易？）沒有」，而汪家玗於同日亦供稱：「（問：有無和他《王信富》討論參與齊林環球、勁林爭青與日華資產公司購買金典酒店不良資產的交易？）沒有」

各等語（見台灣彰化地方法院檢察署九十八年度偵字第四五八一號卷（標示８２）第一五九至一六０頁）。果何明憲及凃錦樹所供不虛，王信富如僅為凃錦樹虛設之齊林公司名義負責人，齊林公司之業務實際向由凃錦樹主導，則王信富究如何知悉何明憲及凃錦樹二人之犯罪所得會逾一億元以上，且其究又如何與凃錦樹等人謀議逾一億元以上之犯罪所得，原判決㈠並未詳說明其依憑，況依原判決㈠事實之記載及理由之說明，凃錦樹提供以張霖生、王信富名義所虛設勁林公司與齊林公司，作為其與何明憲、黃秋丸或與何明憲掏空勤美公司資產、製造不實資金流向及逃漏稅捐所需之交易平台後，凃錦樹、何明憲、黃秋丸犯罪所得，或由勁林公司匯入或經齊林公司收取而得。則僅為齊林公司名義負責人之王信富就張霖生所掛名之勁林公司部分，如何知情及參與，原判決㈠同未詳予論述，均有判決理由不備之違誤。（五）原判決㈠事實及理由欄就何明憲及凃錦樹關於大廣三及金典部分，雖記載其行為係各自成立修正前證券交易法第一百七十一條第一項第二款使公司為不利益罪及同項第三款之證券交易背信罪。然原判決㈠事實貳之一至三部分先則記載：「何明憲即與凃錦樹、黃秋丸二人合作，明知屬依證券交易法發行有價證券公司之董事，不得有『以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害』、『發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產』等行為，竟夥同凃錦樹、黃秋丸共同意圖為自己之利益，基於違背其職務之行為、使勤美公司為不利益交易之犯意聯絡，而以下列手法，使勤美公司為不合營業常規之不利益交易，致勤美公司遭受重大損害，藉此掏空勤美公司資產，再依一定條件朋分、使用」，並自九十四年十二月三十日起至九十五年五月二十九日間，陸續匯款至黃秋丸、何明憲帳戶及凃錦樹所控制之理荷資產管理股份有限公司帳戶內，認何明憲、凃錦樹、黃秋丸等人此部份藉由此種不合營業常規之不利益交易，掏空勤美公司一億五千七百五十三萬六千七百三十元（見原判決

㈠第六頁倒數第三行至第七頁倒數第四行）。再於其貳之五之事實記載：勤美公司向齊林公司購買之價差三億一千萬元，自九十五年八月十日起至同年十二月二十九日止，有部分資金多次竟由齊林公司不法回流至何明憲、凃錦樹等處，藉此掏空勤美公司資產，計何明憲共掏空勤美公司一億二千二百三十萬元，凃錦樹共獲利九千五百八十五萬元。似認定何明憲、凃錦樹、黃秋丸等人於九十五年五月二十九日以前，即有修正前證券交易法第一百七十一條第一項第二款使公司為不利益罪及同項第三款之證券交易背信罪之犯行。再於九十五年七月一日刑法修正後，自同年八月十日起，仍有多次不法取得勤美公司之價款之情事（見原判決㈠第八頁第十一行至第十一頁第三行）。果該認定無誤，何明憲、凃錦樹、黃秋丸等人多次違反修正前證券交易法第一百七十一條第一項第二款、第三款之行為，係在不同時間多次獲取勤美公司之價款，前後長達數月之久，且各次收受金額亦有更異。則其等其前後行為間，依一般社會健全觀念，在時間、空間差距上究竟有無明顯間隔？各行為能否獨立成罪？時間差距上可否個別獨立評價？各次行為之犯意如何？在刑法評價上以接續一行為較為合理？或屬獨立可分之行為？如為獨立可分，就其中發生於九十五年七月一日刑法修正前之部分行為，可否論以連續犯，而刑法修正後之行為之犯罪次數如何？因與其等人所犯罪數有關，本件實情如何，與其等犯罪之成立及罪數等法律適用攸關，乃原判決㈠未詳予調查釐清，自有證據調查未盡及判決理由不備之違法。（六）法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，則以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所記載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有實質上一罪或裁判上一罪之關係者，始得為之。而數罪併罰之案件，因其數罪間均各有其獨立之犯罪事實，既無審判上不可分之關係，則檢察官如僅就一個犯罪事實起訴，縱使審理中發現被告尚犯有他罪，依不告不理原則，自不得就他罪予以審判。又除有特別規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決為當然違背法令，此觀刑事訴訟法第二百六十八條、第三百七十九條第十二款之規定自明。本件依起訴書就凃錦樹部分之記載（犯罪事實參之一之㈣），就原判決㈠事實欄貳之三之㈣部分並未起訴，原判決

㈠對於凃錦樹上開部分併予審酌，並未敘明何以得一併審判之理由，即有未受請求之事項予以判決及判決理由不備之違法。（七）何明憲等四人行為時證券交易法第一百七十一條第六項（一０一年一月四日修正之同條第七項）規定「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」上開沒收並追徵或抵償之規定，係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，如全部或一部不能沒收時，並應追徵其價額或以其財產抵償之。原判決㈠既認定何明憲等四人係違反證券交易法第一百七十一條第一項第二款、第三款規定，其中何明憲、凃錦樹、王信富三人犯罪所得金額達一億元以上，黃秋丸之犯罪所得金額則尚未達一億元以上，且何明憲等四人之所為亦使勤美公司等因而受有重大損害等情（見原判決㈠第十頁末行至第十二頁第一行、第一二八頁第十七至十九行、第二一二頁第二十至二十一行）。則各該犯罪所得有無應發還被害人、第三人或應負賠償金額者？自應明白認定，並應於理由內予以說明；倘無上揭情形，且屬何明憲等四人所有，則該犯罪所得部分自應依前揭證券交易法第一百七十一條第六項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，亦應追徵其價額或以財產抵償之。詎原判決㈠於主文欄未就該部分之犯罪所得為沒收之諭知，亦未於理由內說明何以毋庸諭知發還被害人，或未諭知沒收、追徵抵償所憑之理由，即有判決不適用法則及理由不備之違法。以上或為何明憲等四人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定，應認原判決㈠關於何明憲等四人上開部分，有撤銷發回更審之原因。又基於審判不可分原則，原判決㈠就何明憲、凃錦樹、王信富不另為無罪諭知部分，自應併予發回，附此敘明。另原判決㈠事實部分，並未認定何明憲、凃錦樹、王信富與張霖生、林滿榮間有共同正犯關係，惟於理由內則說明其等間有犯意聯絡及行為分擔等旨（見原判決㈠第一二八頁倒數第十三行至倒數第十一行、第二一二頁倒數第十行至倒數第九行），案經發回併應注意及之。

貳、駁回部分（原判決㈡何明憲、汪家玗、張馨予共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款罪部分及何明憲背信部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決㈡撤銷第一審關於諭知上訴人何明憲、汪家玗、張馨予（下稱汪家玗等三人）被訴違反證券交易法第一百七十一條第一項第一款、商業會計法第七十一條第四款、第五款部分無罪之判決，改判認均犯前揭二罪，依想像競合犯關係，從一重論處汪家玗等三人共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款發行人於申報暨公告財務報告之內容有隱匿記載罪刑（汪家玗、張馨予均緩刑四年），已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對汪家玗等三人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明。又查：（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。再證人之陳述有部分前後未盡相符時，究竟何者為可採，法院仍得本其審理所得之心證予以斟酌，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決㈡依憑汪家玗等三人之部分供述及證述（供證勤美公司於九十八年三月間，編製該公司暨集團所屬全國大飯店股份有限公司（下稱全國大飯店）財務報表以及勤美公司合併財務報告時，對於全國大飯店以三千三百萬元定存為銓遠投資股份有限公司《下稱銓遠公司》質押擔保借款之事，並未於上開財務報告、財務報表內為原判決㈡附表二所示內容之揭露等情），證人即已判刑定讞共同被告柴俊林、證人安侯建業會計師事務所經理蘇志和、會計師楊美雪、查核員陳彥蓁、永豐商業銀行歐陽子能之證述，卷附何明憲之通訊監察譯文，永豐商業銀行回覆安侯建業會計師事務所查詢之函證資料表、財團法人中華民國會計研究發展基金會發布之財務會計準則公報第一號「財務會計觀念架構及財務報表之編製」（下稱公報第一號「財務會計觀念架構及財務報表之編製」、審計準則公報、行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）一０一年十月十二日金管證審字第0000000000號函、證券發行人財務報告編製準則、「一般公認會計原則」、扣案之安侯建業會計師事務所九十七年度全國大飯店工作底稿等證據資料，以及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認汪家玗等三人為避免以全國大飯店存款為何明憲個人及銓遠公司質押擔保借款之事遭查核財務報表的會計師揭露，而共同謀議，並由張馨予向安侯建業會計師事務所經理蘇志和謊稱：該筆定期存款質押擔保係全國大飯店為發行禮券之所用云云，利用不知情之會計師楊美雪、陳雅琳在財務報告及財務報表上虛偽登載或隱匿前開情事，汪家玗等三人確有如其事實欄所載之應從一重論以犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款發行人於申報暨公告財務報告之內容有隱匿記載之犯行，而證人楊美雪嗣後更異前詞，乃附和汪家玗等三人之詞，不足採信，均已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷，無違經驗法則及論理法則，亦無所指理由不備及理由矛盾之違法情形存在。（二）原判決㈡已詳述依證券交易法第二十條第二項規定，凡發行人申報或公告之財務報告及財務業務文件，內容有虛偽或隱匿之情事，均應受規範。又依汪家玗等三人行為時證券發行人財務報告編製準則（下同）第十五條第一款第二目、第二款第二目規定，「為他人背書保證」屬重大交易事項相關資訊，應於財務報表附註揭露。參以九十九年修正前證券交易法第三十六條第一項第三款及其施行細則第五條規定之立法目的及證券發行人財務報告編製準則第四條規定、一般公認會計原則彙編第五十二條第一項、公司制證券交易所財務報告編製準則第六條第一項、第二項規定、法人會計師事務所財務報告編製準則第四條第一項、第二項規定、公報第一號「財務會計觀念架構及財務報表之編製」第六十五條等規定，認如為他人設定質權借款，屬於財務報告內之重大交易事項。勤美公司財務報告、合併財務報表、全國大飯店財務報表「附註」未為上開事項揭露，即係財務報告及財務報表內容有隱匿及不實之情事之取捨理由。上訴意旨所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。（三）原判決㈡所引用之金管會一０一年十月十二日金管證審字第0000000000號函載稱：「勤美公司編製年度財務報告（母公司及合併）應揭露其子公司背書保證相關資訊，如其子公司全國公司之背書保證行為已解除，宜依行為時證券發行人財務報告編製準則第十三條第二十五款規定，於轉投資公司之重大交易事項中揭露該等設定質權事實與解除緣由之起訖時間。」

等語，經核與卷附上開函述內容並無不符，有該函文在卷可憑（見原審卷五第二三一頁）。並無上訴意旨所指之證據調查未盡及理由不備之違法情事。（四）原判決㈡已說明何明憲以全國大飯店上述定期存款作為第三人擔保，為銓遠公司向永豐銀行質押借款三千萬元，事後即將該筆款項挪作清償銓遠公司債務之用。何明憲共同藉由前開定存設質借款之行為，使全國大飯店於質借期間對於該筆定期存款之權利受到限制，並影響資金調度之靈活性，就上開財務報表作成不實之查核報告，足生損害於全國大飯店、該公司之股東及主管機關對公司業務之管理之理由。經核仍無上訴意旨所指之適用法則不當之違法。（五）原審審判長於一０三年七月二十九日提示卷內通訊監聽譯文、通訊監察書、全國大飯店於永豐銀行帳戶交易明細、勤美集團核貸書、「定期存款質權設定申請書」、「質權設定總契約書」、銓遠公司帳戶交易明細、勤美公司財務報告暨其頁數、合併財務報表暨其頁數、全國大飯店財務報表財務報表暨其頁數、安侯建業會計師事務所員工「永豐銀行會計師函證資料表」工作底稿、永豐銀行回覆安侯建業會計師事務所查詢之函證資料表、金管會一０一年十月十二日金管證審字第0000000000號函、法務部調查局九十八年六月二十九日鑑定書、安侯建業會計師事務所九十七年度全國大飯店工作底稿等予汪家玗等三人及其辯護人時，彼等對上開資料均表示不爭執其證據能力（見原審卷九第九八至一０二頁），原審因認該監聽譯文等均具有證據能力，而為不利於汪家玗等三人認定之證據之一，核無違誤。雖其未於理由中一一論斷說明前揭證據具證據能力之理由，僅係理由之說明較為簡略，然於判決本旨不生影響，核與法律規定作為第三審上訴理由之違法情形不相適合，仍不得執為合法之第三審上訴理由。（六）原判決㈡所引用之公報第一號「財務會計觀念架構及財務報表之編製」，雖未經原審於審判期日提示，惟卷查該項文書何明憲於原審審理時於一０一年九月五日具狀答辯時，即已援用為其附件之被證３號（見原審卷四第二二三、二三五至二四九頁），足見何明憲及其辯護人已就上開資料知悉綦詳，並已為辯護。上開訴訟程序之瑕疵，顯然於何明憲之防禦權無實質上之妨礙，對於判決之結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得執為上訴第三審之理由。（七）其餘上訴意旨或係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之合法行使，或原判決已論列說明之事項，或與犯罪構成要件無涉之枝節依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。汪家玗等三人此部分上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

何明憲背信部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第五款之規定，不得上訴第三審，其此部分上訴為法所不許，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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