一○四年度台上字第一八七三號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：104 年 06 月 24 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一八七三號上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被　　　告　鄭振豐選任辯護人　劉豐州律師曾瓊瑤律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年四月八日第二審判決（一○三年度上訴字第八○六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第五八四六號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條所列禁止上訴第三審之情形外，對第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、判決違背司法院解釋或違背判例為限。是對上開無罪判決提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項。又其上訴理由形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋、或違背判例為由，如實際上所指摘之情事，顯然與該法第九條第一項所列之上訴理由不相適合者，仍應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審諭知被告鄭振豐無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官上訴意旨略以：（一）七十三年台上字第一六八九號判例雖係針對軍用槍而作，然其法理亦得適用於槍砲彈藥刀械管制條例所規範之槍枝。是以，製造、販賣空氣槍之零件，已達於即可組合而成為空氣槍，具有殺傷力之效用者，即屬於槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項所稱之製造、販賣空氣槍。被告製造、販賣空氣槍之零件，已達於即可組合而成為空氣槍，且經警鑑定具有殺傷力，雖然鑑定時將槍枝分別裝上短螺絲、調整控制空氣流量之閉合螺絲、鬆開氣閥螺絲、螺絲鎖上或買者自行組裝彈簧、擊錘或氣閥撞鐵、插梢、加熱將封閉氣閥螺絲之缺氧膠融化、因缺乏洩氣撞鐵而以簡易工具輔助後，射擊始具有殺傷力。上開螺絲等物，係賣家於賣槍時所附之附件或槍枝本身之結構，買家或持槍使用者並無另外創製附件或結構本身以外之螺絲等物，亦無另外改造槍枝本身結構之行為，僅係就原有槍枝所附之附件或槍枝本身之結構而為換裝或調整而已，既無就附件或槍枝本身之結構於長短、形狀、尺寸作改變，亦無變易其物理或化學作用，應無影響賣家所製造、販賣之空氣槍於販賣時，即具有殺傷力。況起訴書犯罪事實（四）、（九）所示之空氣槍部分，被告販售其所製造之「台灣牛CPC」空氣槍，係以完整組合之空氣槍型態且處於可射擊之狀態販售，此有網頁列印資料可按，更可認為被告製造、販賣之空氣槍具有殺傷力，應有槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項所稱之製造、販賣空氣槍等罪責。又起訴書犯罪事實（七）所示之空氣槍結構固因永久性損壞而未便鑑定，然據買家朱家賢之陳述，足認被告販售時，該空氣槍係屬完整且處於可射擊之狀態，亦具有殺傷力。而在被告廠房住處扣得之九把空氣槍，其中七把具有殺傷力，另其他扣案彈簧、螺絲各一包及擊錘（即金屬撞鐵）二十五個，經鑑定係屬槍砲之主要組成零件，益徵被告製造具殺傷力之空氣槍之犯行。綜上，原判決違反七十三年台上字第一六八九號判例。（二）被告辯稱：其於出售空氣槍時均以貼紙載明：「拆封恕不負責」，至於部分空氣槍之所以附有短螺絲，乃考慮部分購買者將來如符合可合法持有超過法定動能之空氣槍時之情況（例如：攜帶至國外或依自衛槍枝管制條例規定領有自衛槍枝執照時），可換裝短螺絲以提高動能，被告均有提醒購買者未經合法許可即自行更換短螺絲可能違法等語。惟由貼紙及被告辯詞以觀，更足見被告對於本案犯罪，主觀上至少應有間接故意等語。惟查原判決以公訴意旨略以：被告明知未經許可，不得製造、販賣具有殺傷力之空氣槍。卻仍在高雄市○○區○○○村○○號內製造空氣槍，並在高雄市○○區○○○路○○巷○○號住處以電腦網際網路連線至雅虎奇摩拍賣網站，以「精準國際」網路賣家為名，於民國一○○年一月至一○二年一月間，製造並出售空氣槍與如起訴書犯罪事實（一）至（十八）所載袁家鴻等多人。嗣於一○二年二月二十一日，為警持搜索票至被告位在高雄市○○區○○○村○○號之廠房內搜索。扣得有殺傷力之空氣槍九把及空氣槍半成品九把、電腦螢幕及主機、鉛彈三盒、擊錘二十五個、打氣筒一支、彈簧四十個、螺絲七十五個、鑽尾三支、螺絲攻一個、銼刀一支、鋸片二片、鑽孔機一個、砂輪機一個、老虎鉗一個、電鑽一個。因認被告就起訴書所載（一）、（七）之行為，係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第五項（起訴書誤載為第三項）、第一項製造、販賣空氣槍未遂罪嫌；起訴書（二）至（六）、（八）至（十八）之行為，係涉犯同條例第八條第一項製造、販賣空氣槍罪嫌；起訴書（十九）之行為，係涉犯同條例第八條第一項製造空氣槍罪及第八條第五項（起訴書誤載為第三項）、第一項製造空氣槍未遂罪嫌。惟經審理結果，以不能證明被告有公訴意旨所指之犯罪，依憑調查所得證據之結果，並綜合卷內證據資料，說明：一、製造空氣槍販賣行為之可罰性，係取決於所製造販賣之空氣槍是否具有殺傷力。而認定是否具有殺傷力，係以製造販賣時之槍枝客觀動能為標準，並非以槍體構造本身所能達到之動能最大值為準。析述之：（一）空氣槍的禁制要件：槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款之規定，係以可發射金屬或子彈而具有殺傷力之槍砲為規範標的。其所謂殺傷力，亦係以在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準，具體而言，彈丸單位面積動能達每平方公分二十焦耳以上之彈丸，可穿入人體皮肉層，即認有殺傷力。即槍砲彈藥刀械管制條例規範之空氣槍，係指可發射金屬或子彈，而所發射之金屬或子彈在最具威力之適當距離，單位面積動能達每平方公分二十焦耳以上具有殺傷力者。如射擊彈丸之單位面積動能未達每平方公分二十焦耳以上之空氣槍，則不具有殺傷力，即非屬上揭條例管制之違禁物，屬得於市面流通之休閒娛樂商品。是以空氣槍是否有危害安全而認具有殺傷力，應以該空氣槍當時客觀上能否射擊出單位面積動能達每平方公分二十焦耳以上之金屬彈丸為斷，並不考慮其設計、構造或材質所能達成之物理上「潛在動能」。蓋因該「潛在動能」在當初並不現實存在，如不能客觀射擊出單位面積動能逾二十焦耳之金屬彈丸，即不存在立法者所欲防範之危害安全之危險。倘若以該空氣槍之設計、構造或材質為基礎予以更動或修改，甚或變更使用方法，將原本之潛在動能變更為現實動能，因而產生危害安全之危險者，已屬另一製造（改造）行為，已不同於原先之製造（創製）行為，二不同之製造行為所產生危害安全之危險性既不相同亦不相續，自不能併以認為前後不同之製造行為均屬應罰之製造禁制空氣槍行為。（二）空氣槍係通過壓縮空氣而產生動能以推動彈丸，其壓縮空氣產生動能的模式，大抵可分為彈簧式空氣槍及預蓄式空氣槍（預壓縮氣體氣槍）二種。彈簧式空氣槍係擊發後才開始壓縮空氣；預蓄式空氣槍則是利用槓桿活塞或外部氣源先將空氣壓縮在槍內之儲氣腔或氣瓶（簡稱氣室）以取代用壓縮彈簧推動活塞產生氣壓動能之方式。不論彈簧式空氣槍或預蓄式空氣槍，其動能強弱均取決於氣體壓縮程度、槍身氣密程度與彈丸固定程度，而此皆可藉由槍身設計與內部配件（最明顯即彈簧式空氣槍的壓縮彈簧強度，預蓄式空氣槍則繫於擊錘力度與出氣閥門口徑）予以強化或弱化。故在判斷製造空氣槍行為之可罰性，應整體考慮行為人在槍身設計與內部配件的使用，不能逕以空氣槍本身物理結構所能達到之最大動能評斷其是否具有殺傷力。否則，市面流通之進口空氣槍，若出口國家所允許之法定動能較我國高者，除非進口業者向原廠整批特別訂製符合我國動能標準之空氣槍，不然亦僅能從既有出廠之空氣槍，以類似增加洩氣裝置或減緩氣衝流量或更換內部配件等非永久不可回復之變更以弱化空氣槍動能。此由被告所提出內政部一○○年九月二十日內授警字第0000000000號函示：「旨揭槍枝經降低動能，其發射彈丸單位面積動能如未達20 焦耳/平方公分，則該槍枝非屬『槍砲彈藥刀械管制條例』管制之槍砲，進口毋須申請本部許可；如其發射彈丸單位面積動能達20 焦耳/平方公分，則該槍枝屬前開條例管制之槍砲，其進口應由經許可經營『槍砲彈藥刀械輸出入貿易業』廠商向本部申請許可。」可證。足見主管機關並未要求任何降低動能之方式，亦未提示須以永久不可回復性之動能降低為必要，蓋若消費者購入後回復原廠設定致具有殺傷力時，係屬另外之製造（改造）行為之可罰性問題。（三）從空氣槍的禁制要件、槍砲彈藥刀械管制條例的製造行為定義、空氣槍的動能機制與空氣槍進口的應經許可情形，堪認製造（創製）空氣槍販賣之行為可罰性，應以製造販賣當時之空氣槍整體設計與使用配件以鑑認其是否具有殺傷力為斷。二、檢察官以被告所製造之空氣槍設計有長短螺絲更換、氣控旋扭及快拆式插梢擊錘，係用以規避警方查緝，推認被告所製造販賣均係具有殺傷力之空氣槍。然（一）被告所製造之三款空氣槍「城市遊俠」、「二代」及「台灣牛」均屬預蓄式空氣槍。但由此類型空氣槍之動能運作模式，係以預先填入高壓空氣的噴放為動能，在未變更其他氣密或氣道暢通之狀況，如將設定為多次擊發的氣室內高壓空氣改以一次或少次擊發，其動能當然比原先設定之各單次擊發所產生之動能為高（強化）；反之，亦得將原先設定一次或少次擊發的高壓氣體分更多次擊發，則其射擊產生之動能自然弱化。可見其動能本來即具有可調節性，此亦為預蓄式空氣槍之特色，而動能調節方式不一，非必要求更動槍身內擊錘力度與出氣閥門口徑，亦可以外部零件進行調整，長短螺絲之更換與氣控旋扭均屬後者之調節機制，自不能以槍身具有可更換長短螺絲或可調整之氣控旋扭即認定具有殺傷力，亦不能以違背原設定之使用方法，例如：以填滿之高壓空氣將旋扭控制為一次性射擊，測試其動能。換言之，此類型空氣槍是否具有殺傷力取決於持有人之使用方法，不能單以具有上揭外部調節機制即認為製造有殺傷力之空氣槍。（二）所謂快拆式插梢擊錘之設計，在於簡易迅速解除預蓄式空氣槍之動能作動機制，此與該空氣槍是否具有殺傷力並無關聯，亦即該設計存否並不影響空氣槍之動能，雖檢察官提出證據證明被告與購槍者提及為警查察時可使用快拆解除該空氣槍之動能等情，然此亦屬市場取向之規避設計，用以增加消費者購買意願與使用安心，此或可歸因我國管制空氣槍之標準並非以槍口初速而採以射擊單位面積動能為基準，使得空氣槍使用人在接受員警查察時無法確知是否超過法定動能標準，寧可有多一避險機制所致，被告既能提供額外之避險機制即可增加購買意願。是不能以空氣槍有快拆式插梢擊錘設計即認定被告係製造販賣具有殺傷力之空氣槍。（三）被告製造販賣系爭空氣槍時，固得以永久性之設計限制其發射動能最大值在法定動能標準內，即可使購槍人不管如何調節空氣噴放量均不虞違法。然其所能確定者僅為交付空氣槍時之動能狀態，購得槍枝之人如何使用該空氣槍，並非被告所得控制，縱因變更原先配備或使用方法致使該空氣槍射擊動能超逾法定標準，亦屬被告創製行為外之另一改造行為。況且，合法空氣槍既屬流通市面的娛樂休閒用品，世界各國亦有空氣槍產品銷售全球，於貿易自由化、全球化與科技日新月異之現代，要製造空氣槍與其他各國產品競爭，自不能單以我國法定動能標準為唯一設計依歸，自應考量在不同國家不同規制標準下所能機動調整之最大效益設計，產品始具競爭力，自不能以被告未能製造永久固定不可調式預蓄式空氣槍，而將購槍者自行決定使用方法或改造行為所致使具有殺傷力之行為可罰性歸責被告。三、依卷內空氣槍相關鑑定報告及各該購買槍枝者之供證，檢察官起訴被告涉有製造如起訴書所示（一）至（十九）之空氣槍，並為（一）至（十八）之販賣行為，除（十四）所示之塔克槍無法認定係被告製造販賣外，各扣案空氣槍，除（七）所示空氣槍未便鑑定外，雖均鑑定具殺傷力，然均無證據證明係被告製造販賣時之客觀狀態，自無從單以鑑定報告即予認定被告有檢察官所指上開犯行。即檢察官所舉事證，尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，是被告被訴犯罪尚屬不能證明。至於內政部一○三年四月十四日內授警字第0000000000號函覆第一審法院以扣案之彈簧一包、螺絲一包及擊錘二十五個係列入公告之槍砲主要組成零件乙節，因主要組成零件之管制範圍，應以該零件自始即供製造管制槍枝使用，且為主要部分者為限；反之，如自始即僅供組成非管制槍枝使用，則無觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十三條所定非法製造販賣槍砲之主要零件罪之餘地。被告經起訴前揭製造空氣槍之犯行已屬不能證明，自無從單以上開主要零件存在之客觀事實遽予認定被告自始係為製造管制之空氣槍而製造販賣主要零件之犯行等旨。因認公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明，及說服法院形成被告有罪之心證。經核原判決對卷內證據資料，已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有公訴意旨所載之犯罪之心證，因而維持第一審所為無罪之判決，其所為說明論斷，屬事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力職權之適法行使，從形式上觀察，並無違背本院判例之情形。檢察官上訴意旨，形式上雖以原判決違背七十三年台上字第一六八九號之判例為由，提起第三審上訴，但依其所述內容，無非係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為事實之爭執，顯與刑事妥速審判法第九條第一項第三款所規定判決違背判例，而得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年六月二十四日最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂法官韓金秀法官洪昌宏法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○四年六月三十日ｖ

最高法院一○四年度台上字第一八七三號

關鍵資訊