一○四年度台上字第一八八號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：104 年 01 月 15 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第一八八號上　訴　人　吳宗憲選任辯護人　張崇哲律師上　訴　人　蕭允泰選任辯護人　廖淑華律師上　訴　人　楊谷龍選任辯護人　李進建律師上　訴　人　蘇鴻鍊黃妤甄上列二人共　　　同選任辯護人　劉琦富律師張奕群律師上　訴　人　黃柏錩選任辯護人　江銘栗律師上　訴　人　詹志清選任辯護人　周黛婕律師上　訴　人　江吉存選任辯護人　黃俊昇律師陳世煌律師王炳輝律師上　訴　人　黃世寶北邑營造有限公司上列一人代　表　人　林淑華上二人共同選任辯護人　黃俊昇律師陳世煌律師上　訴　人　裕新營造工程股份有限公司代　表　人　傅生光選任辯護人　陳世煌律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年十月十七日第二審判決（一０一年度上訴字第一四０九、一四一三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第七八九八、八四七八、一０三六九、一０七三四號、九十九年度偵緝字第五九四、六三五號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、楊谷龍關於原判決事實欄（下稱事實欄）三、㈠、㈣、㈥、㈦、㈧；詹志清關於事實欄三、㈣其中貪污治罪條例第十一條第一項、政府採購法第八十七條第四項之罪；吳宗憲、蕭允泰、蘇鴻鍊、黃妤甄、黃柏錩、江吉存、黃世寶部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已分別敘明依憑原判決理由欄（下稱理由欄）貳、二所援引卷內證據資料，資以認定上訴人吳宗憲、蕭允泰有事實欄三、㈠、㈡、㈣、㈥、㈧；上訴人楊谷龍有事實欄三、㈠、㈣、㈥、㈦、㈧；上訴人蘇鴻鍊、黃妤甄有事實欄三、㈠、㈡、㈣、㈥、㈦、㈧；蘇鴻鍊另有事實欄三、㈨；上訴人江吉存有事實欄三、㈡、㈨及四、㈠；上訴人黃柏錩有事實欄三、㈢、㈣、㈦、㈧；上訴人黃世寶有事實欄三、㈣、㈥、㈧；上訴人詹志清有事實欄三、㈣所記載之犯罪事實（不包括其中詹志清犯違反政府採購法第八十七條第五項前段之借用他人名義投標罪部分）。對於吳宗憲、蕭允泰、楊谷龍、蘇鴻鍊、黃妤甄、江吉存、黃柏錩、黃世寶、詹志清（下稱吳宗憲等九人）所辯各情，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由欄貳、二詳為指駁說明。並敘明江吉存有事實欄一、㈡所示犯罪、科刑及執行之情形，有台灣高等法院被告（江吉存）前案紀錄表可按。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，就事實欄三、㈡及四、㈠所示犯行，均論以累犯並加重其刑。蕭允泰、蘇鴻鍊、黃妤甄於檢察官訊問時自白共同貪污犯行（蕭允泰自身並無犯罪所得，蘇鴻鍊、黃妤甄業於原審繳回自己犯罪所得），並供述與案情有重要關係之待證事項，及其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴其他正犯或共犯，且經檢察官事先同意依證人保護法予以保護，爰均依貪污治罪條例第八條第二項前段、證人保護法第十四條第一項之規定，就其等所犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，及蘇鴻鍊、黃妤甄所犯民國九十八年四月二十二日修正公布貪污治罪條例（下稱修正後貪污治罪條例）第六條第一項第四款之對主管事務圖利罪，遞予減輕其刑。江吉存、黃世寶於第一審自白修正後貪污治罪條例第十一條第一項之對於違背職務之行為交付賄賂犯行，爰均適用修正後貪污治罪條例第十一條第四項之規定，予以減輕其刑，江吉存部分並先加後減之。因而撤銷第一審關於楊谷龍事實欄三、㈠、㈣、㈥、㈦、㈧，及吳宗憲、蕭允泰、蘇鴻鍊、黃妤甄、黃柏錩、詹志清（不包括所犯政府採購法第八十七條第五項前段之借用他人名義投標犯行）、江吉存、黃世寶部分之科刑判決，改判論處吳宗憲原判決附表（下稱附表）編號一；蕭允泰附表編號二；楊谷龍附表編號三、㈠、㈡、㈣、㈤、㈥（其中政府採購法第八十七條第四項之罪，係依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重處斷）；蘇鴻鍊附表編號四；黃妤甄附表編號五；黃柏錩附表編號六；黃世寶附表編號八；江吉存附表編號十；詹志清附表編號十四（不包括借用他人名義投標罪）所示之罪刑（包括主刑及從刑。又事實欄三、㈠、㈡、㈣、㈥、㈧所述對於違背職務之行為收受賄賂之犯罪事實，係就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條「貪污治罪條例第四條第一項第三款」，改論吳宗憲以公務員共同對於違背職務之行為，收受賄賂罪，及論蕭允泰、蘇鴻鍊、黃妤甄以與公務員共同對於違背職務之行為，收受賄賂罪），並就江吉存、詹志清所處不得易科罰金之有期徒刑及吳宗憲、蕭允泰、楊谷龍、蘇鴻鍊、黃妤甄、黃柏錩、黃世寶所處有期徒刑部分，定其應執行之刑。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論斷說明均有卷內證據資料可按。吳宗憲上訴意旨略以：㈠事實欄三、㈠、㈡、㈣、㈥、㈧係認定：吳宗憲於九十六年七月間，指示蘇鴻鍊、黃妤甄夫妻，找尋特定廠商投標承作彰化縣員林鎮（下稱員林鎮）公所發包之工程，並向得標廠商收取工程款百分之五不等之「賄賂」等情。至於有關工程發包、廠商投標有洩密、圍標等情事，應與吳宗憲無關。則吳宗憲與蕭允泰、蘇鴻鍊、黃妤甄僅就收受「賄賂」犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，因此成立共同正犯，應不及於其他洩密、圍標等事項。又收受「賄賂」之對價關係，或係違背職務行為，或屬不違背職務行為，分別成立貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，或同條例第五條第一項第三款之不違背職務收受賄賂罪。員林鎮公所發包之工程招標涉及洩密、圍標情事，均係楊谷龍、蘇鴻鍊、黃妤甄所為，吳宗憲既未有任何指示，又未參與其事，即不屬原本犯意聯絡之範圍，自不得以蘇鴻鍊、黃妤甄、楊谷龍有違背職務之行為，即逕認吳宗憲亦有違背職務之行為，應成立違背職務收受賄賂罪。有關吳宗憲對楊谷龍、蘇鴻鍊、黃妤甄之洩密、圍標等違背職務行為，是否知情、有無指示或參與？原判決均未明確認定及詳細說明所憑理由，即率認吳宗憲成立違背職務收受賄賂罪而非不違背職務收受賄賂罪，有判決理由不備及適用法則不當之違法。㈡原判決認定吳宗憲對違背職務之行為所收受賄賂究竟若干，並未予以確認，又僅以吳宗憲之自白為據，而未調查其他必要之證據，以察其自白是否與事實相符，有判決理由不備及調查職責未盡之違誤。㈢事實欄三、㈠、㈡、㈣、㈥、㈧係認定，吳宗憲與蘇鴻鍊、黃妤甄、蕭允泰共同基於對違背職務之行為收受賄賂之犯意聯絡，由黃妤甄、蘇鴻鍊與江春茂、江吉存、詹志清、黃世寶等人談妥以工程款百分之五為代價，藉此得標承作員林鎮公所發包之工程等情。則江春茂、江吉存、詹志清、黃世寶等人所支付工程款百分之五之金錢，性質上當屬貪污治罪條例第四條第一項第三款所定「回扣」（貪污治罪條例第四條第一項第五款、第五條第一項第三款所指「賄賂」係與違背職務或不違背職務之行為，具有對價關係之給付）。原判決未說明江春茂、江吉存、詹志清、黃世寶等人所支付金錢，係與吳宗憲何種違背職務或不違背職務之行為，具有對價關係，即遽認吳宗憲係收受「賄賂」而非收取「回扣」，有判決不適用法則之違法云云。蕭允泰上訴意旨略以：㈠事實欄三、㈡係記載：員林鎮公所辦理「西區綜合球場等設備改善工程」（下稱乙工程）招標，蘇鴻鍊、黃妤甄同意內定裕新營造工程股份有限公司（下稱裕新公司）為得標廠商，與吳宗憲共同基於違背職務之行為收受賄賂之犯意聯絡等情，亦即未認定「蕭允泰」有犯意聯絡；理由欄貳、三、㈤則說明：「蕭允泰」係與吳宗憲、蘇鴻鍊、黃妤甄共犯違背職務收受賄賂罪等語，前後不相符合，有判決理由不備、矛盾及適用法則不當之違法。㈡原判決不採蕭允泰所辯：伊係單純自蘇鴻鍊、黃妤甄收取金錢以轉交吳宗憲，並未參與其事，不知各該金錢係屬「賄賂」或「回扣」，並非違背職務收受賄賂罪之共同正犯等情，僅於理由欄貳、二、㈠、⒉說明：蕭允泰僅係將蘇鴻鍊、黃妤甄交付於己之金錢，單純轉交予吳宗憲，尚與洗錢行為經由金融機構、或其他交易管道，易非法為合法之形式轉換、掩飾、切斷其財產或利益來源與犯罪關聯性等行為之特殊性有別等語。就蕭允泰有何違背職務之行為，於事實欄、理由欄均未明確認定及詳細說明，已有判決理由不備、矛盾之違誤。又員林鎮公所承辦人員係依政府採購法之規定，認定工程採購得標廠商，承辦人並無任何裁量權限。嗣後工程業已完工，並經驗收合格，則使特定廠商得標，乃承辦人員職務上應為之行為。吳宗憲擔任員林鎮鎮長，綜理員林鎮公所事務，並無職務上應為而不為或不應為而為之違背職務行為甚明。則蕭允泰於事後單純收受並轉交賄賂予吳宗憲，應係成立不違背職務收受賄賂罪而非違背職務收受賄賂罪。原判決論蕭允泰以違背職務收受賄賂罪，而未就上述有利於蕭允泰之事證，說明其論斷之理由，有判決理由不備、矛盾及適用法則不當之違誤。㈢蕭允泰僅係出於被動或無奈，將蘇鴻鍊、黃妤甄交付之金錢，單純轉交予吳宗憲，自身並未取得任何「賄賂」或不法利益，顯見其參與犯罪情節相當輕微。原判決疏未適用貪污治罪條例第十二條第一項之規定，據以減輕其刑，有判決適用法則不當之違法。㈣事實欄二、㈣已認定蕭允泰與蘇鴻鍊、黃妤甄均係吳宗憲收受賄賂之「白手套」，亦即居於相同之身分、地位，理由欄貳、五、㈡及㈣僅說明蕭允泰係扮演重要之「白手套」角色，而不及於蘇鴻鍊、黃妤甄，據以審酌量刑，有判決理由不備、矛盾之違誤。又蘇鴻鍊、黃妤甄於交付「回扣」（或「賄賂」）予蕭允泰時，均先扣除新台幣（下同）三千元至一萬元不等之「走路工」，蕭允泰則無任何所得，蘇鴻鍊、黃妤甄之惡性及參與犯罪程度明顯重於蕭允泰。原判決對蘇鴻鍊、黃妤甄之量刑，竟輕於蕭允泰；且就蕭允泰、吳宗憲、蘇鴻鍊、黃妤甄之宣告刑依序合計為有期徒刑十三年三月、五十一年七月、十八年五月、十八年七月，所定應執行刑依序為五年六月、十一年六月、六年八月、六年十月，亦即吳宗憲、蘇鴻鍊、黃妤甄應執行之刑僅為宣告刑之百分之二二、三六、三六，而蕭允泰卻高達宣告刑之百分之四一，又未說明所憑理由，顯然輕重失衡，不合量刑平等原則及裁量權行使之內部性界限，有判決適用法則不當之違法云云。楊谷龍上訴意旨略以：㈠關於事實欄三、㈠所示「新東山排水浮圳路下游段西岸災修工程」（下稱甲工程）招標，於九十六年九月十三日第二次開標時，並非由擔任員林鎮公所發包室（下稱發包室）主任之楊谷龍退回押標金支票，縱使係楊谷龍所發還，仍可以依法追繳，並無圖利可能，其未有圖利啟祐營造股份有限公司（下稱啟祐公司）之犯意及行為。㈡蘇鴻鍊、黃柏錩於第一審分別證稱：楊谷龍未參與勸退甲工程之投標廠商啟祐公司，及事實欄三、㈣所示「八卦山風景特定區員水路雨水下水道工程」（下稱丁工程）之投標廠商漢陞營造有限公司（下稱漢陞公司）等情。再依蘇鴻鍊、黃妤甄、詹志清於第一審之證述，可知蘇鴻鍊圍標丁工程，於事前或事後均未告知楊谷龍，且詹志清未將陪標廠商名單交付蘇鴻鍊，自無再由蘇鴻鍊轉交楊谷龍之可能。至於蘇鴻鍊雖於檢察官訊問時陳稱：詹志清有交付投標、陪標廠商之名單予伊以轉交楊谷龍等語。然蘇鴻鍊同時陳明：詹志清交付陪標廠商名單時，未為任何說明，亦未交待何事。必須開標後才知道會不會得標等情，亦即未表明作為圍標之用。則蘇鴻鍊於檢察官訊問時所述轉交投標、陪標廠商名單予楊谷龍等情，顯與經驗法則或社會常情不合，不能採信。以楊谷龍未參與勸退投標廠商，亦不知情，足認楊谷龍並無圍標甲、丁工程之犯意聯絡及行為分擔。㈢關於事實欄三、㈤所示「員林鎮錦安坑垂直山壁降低危險性處理工程」（下稱戊工程），黃妤甄於第一審係陳明，其自己有意參與投標，且於九十六年十一月十六日第一次開標前，並無任何人向其表明何人有意投標等情，則楊谷龍自無洩密可言。至於黃妤甄於調查員詢問（下稱警詢）時雖供述：楊谷龍有洩漏領標廠商名稱，及將記載領標廠商名稱、傳真電話之紙條交予黃妤甄等情。然楊谷龍係不知上開傳真電話所屬公司，才詢問黃妤甄是否為其所屬公司所使用之電話，並非洩密。㈣關於事實欄三、㈥所示「員林鎮靜修路及大同路等雨水下水道工程」（下稱己工程），依黃世寶、黃妤甄於第一審之證述可知，楊谷龍完全不知其等有圍標己工程情事。蘇鴻鍊雖有找雅建營造工程有限公司（下稱雅建公司）陪標，但黃世寶則陳明北邑營造有限公司（下稱北邑公司）有意投標，並非陪標而已。至於得標己工程必須提出多少「回扣」予員林鎮公所，黃世寶表示乃工程習慣，否則作不下去，則「回扣」與楊谷龍何干？原判決於未有任何積極證據之情形下，單憑推論、臆測之詞，遽認楊谷龍涉嫌洩密，及與蘇鴻鍊、黃妤甄等人共同影響決標價格，或獲取不當利益，以協議使廠商不為投標之犯意聯絡，將領標廠商之家數洩漏予蘇鴻鍊、黃妤甄，以利圍標等情，於法不合。㈤關於事實欄三、㈦所示「員林鎮員南路擋土墻災修工程」（下稱庚工程），黃柏錩、黃妤甄、吳宗信於第一審均證述：當天前往員林鎮公所並非圍標；蘇鴻鍊、黃妤甄亦證稱：未參與庚工程圍標等語。則黃妤甄於檢察官訊問時所稱，楊谷龍到其家中作客，並告知領標廠商家數等情，顯然不實。既無證據證明楊谷龍有何參與庚工程圍標行為，即與楊谷龍毫不相干。況楊谷龍亦未告知他人有幾家廠商參與投標，遑論投標廠商名稱。檢察官僅以黃妤甄與許○元為通話之通訊監察錄音譯文出現「楊先生」、「主任」之名稱，逕行推論楊谷龍洩漏領標廠商家數，顯然不符論理法則。㈥關於事實欄三、㈧所示「員林鎮至善街等道路排水改善工程」（下稱辛工程），黃妤甄證述：伊未告知楊谷龍要圍標；黃柏錩證稱：伊未參與圍標，楊谷龍亦未告知投標廠商名稱，伊未與楊谷龍接觸，不知鴻進營造工程有限公司（已更名為兆基營造有限公司，下稱兆基公司）有無投標；張永泉證述：伊僅領標而未投標等情，足證楊谷龍並未參與圍標，亦無退還標封情事，縱張永泉有意參加投標，標封亦非楊谷龍收受、退還（果有退還，亦屬發包室助理黃○惠所為），並無任何圖利犯行。㈦關於甲工程及辛工程發還啟祐公司、兆基公司所提出押標金支票，必須蓋有員林鎮公所「退回押標金」印章（下稱印章），而印章是由黃○惠保管，以楊谷龍與黃○惠感情不睦，楊谷龍自然無法向黃○惠取得印章使用，又無證據證明印章係楊谷龍所加蓋，原判決逕認楊谷龍有圖利犯行，於法有違。㈧原判決係引用吳宗憲對楊谷龍表示蘇鴻鍊、黃妤甄是自己人，要楊谷龍以後有機會多幫忙禮貌性之介紹詞、應酬話，據以認定楊谷龍與蘇鴻鍊、黃妤甄有圍標工程及圖利犯行之犯意聯絡。惟楊谷龍並無任何配合圍標工程行為，卷附通訊監察錄音譯文所稱「楊主任」云云，亦僅他人片面之辭，不能逕認楊谷龍有何圍標工程之犯意聯絡及行為分擔。發包室係由黃○惠收受投標廠商投標文件，及查詢廠商資格與製作開標紀錄，僅於黃○惠不在時，才由楊谷龍代收。楊谷龍三、四次退回投標廠商之投標文件，是要黃○惠用以查詢，並非退給投標廠商。原判決不採有利於楊谷龍之事證，並未說明所憑理由，有判決不備理由之違法云云。黃柏錩上訴意旨略以：㈠原判決認定辛工程招標有圍標情事所援引黃柏錩與黃妤甄於九十七年七月八日為通話之通訊監察錄音譯文係記載：「黃柏錩：嘿，東西跟他拿出來一下。黃妤甄：柏錩，我就叫他那個起來，全部拿起來。黃柏錩：全部拿起來，我再拿回去給他就好。黃妤甄：他有一張單子，那張單子要拿回來。黃柏錩：我會跟他拿回來。黃妤甄：有，OK？黃柏錩：OK。」顯係黃妤甄交代黃柏錩將東西（包括一張單子）全部拿回來交給黃妤甄。事實欄三、㈧竟認定：楊谷龍將兆基公司之投標資料連同標封內之金額十萬元押標金支票，交由黃妤甄領回，再由黃柏錩轉交張永泉等情，與上開證據資料不合，有判決理由矛盾之違法。㈡事實欄三、㈧認定黃妤甄自楊谷龍處得知兆基公司已「投標」等情；理由欄貳、二、㈨記載黃妤甄於警詢、檢察官訊問時供稱：楊谷龍只告知伊「領標」廠商家數等語，前後並非一致，已有判決理由矛盾之違誤。又黃妤甄既事先不知兆基公司有投標，自不可能交代黃柏錩接觸兆基公司實際負責人張永泉，則黃柏錩如何得知此事，原判決未加說明，有判決理由不備、矛盾之違法。㈢張永泉於第一審認罪所為自白，未經交互詰問，不得作為認定其他被告犯罪事實之證據。原判決採取張永泉於第一審之供述，據以認定黃柏錩犯罪事實，有採證違反證據法則之違誤。又理由欄貳、二、㈨、⒌以張永泉於第一審、原審，或供稱其係一人去看工地現場，或供陳其係與女婿賴春男一起前往等情，前後不一為由，因此不採張永泉於原審所辯兆基公司並未參加辛工程投標情節。惟此與兆基公司有無將標單投至員林鎮公所，係屬二事。原判決未說明有何證據證明員林鎮公所有收到兆基公司參加辛工程投標之投標文件，僅憑黃妤甄、張永泉之陳述，據以認定兆基公司就辛工程採購已經投標，有判決理由不備及採證不合證據法則之違法。㈣原判決就事實三、㈢所示「彰化縣員林鎮至平街等雨水下水道工程」（下稱丙工程）、丁工程之圍標犯行，並未說明究係犯二罪或一罪？亦未說明所憑依據，即逕論以違反政府採購法第八十七條第四項之罪，並論以單純一罪，有判決不適用法則之違誤。又原判決就此部分圍標犯行，係量處黃妤甄、蘇鴻鍊各有期徒刑七月，就犯罪情節較輕之黃柏錩，卻量處有期徒刑九月，有違公平原則。㈤庚工程招標係由吳宗信所經營「信興土木包工業」得標，並非黃○海。以黃○海不屬「信興土木包工業」之股東，難認與庚工程具有關聯性。理由欄貳、二、㈧引用黃明海與黃柏錩於九十七年十二月二十七日為通話之通訊監察譯文，據以佐證黃柏錩參與圍標庚工程犯行，而未說明有何關聯性，已有判決理由不備之違法。又事實欄三、㈦僅認定，於開標當天，蘇鴻鍊既見吳宗信在場，認無必要幫忙，遂先行離去，黃柏錩仍留在現場幫忙勸退投標廠商等情，而未明確認定在現場究係那一家投標廠商遭黃柏錩勸退，亦有判決理由不備之違誤云云。蘇鴻鍊、黃妤甄上訴意旨一致略以：㈠蘇鴻鍊、黃妤甄均不具有公務員身分，犯罪所得不過區區二萬九千元，又已經全數繳回，其等犯罪情節不比具有公務員身分之吳宗憲、楊谷龍嚴重。原判決僅以蘇鴻鍊、黃妤甄所犯違背職務收受賄賂罪、對主管事務圖利罪，分別符合貪污治罪條例第八條第二項前段、證人保護法第十四條第一項所定減輕其刑規定為由，即不予適用刑法第三十一條第一項但書之減輕其刑規定，有判決理由不備之違法。㈡原判決認蘇鴻鍊、黃妤甄所犯政府採購法第八十七條第四項之罪，不屬證人保護法第二條所列之罪，不符證人保護法第十四條第一項之減輕其刑規定。惟被告或犯罪嫌疑人倘同時供述證人保護法第二條所列之罪，及不屬同條所列之罪，前者係屬較重之罪，應適用同法第十四條第一項之規定，予以減輕其刑，後者係屬較輕之罪，則否，不免輕重失衡，有違立法本旨。原判決就蘇鴻鍊、黃妤甄所犯政府採購法第八十七條第四項之罪，未適用證人保護法第十四條第一項之規定，予以減輕其刑，有判決適用法則不當之違誤。㈢蘇鴻鍊、黃妤甄貪污所得僅二萬九千元，應符合貪污治罪條例第十二條第一項之減輕其刑規定，原判決未據以減輕其刑，有判決不適用法則之違法云云。江吉存上訴意旨略以：㈠違背職務收受賄賂罪之刑責甚重，不具有公務員身分之蘇鴻鍊、黃妤甄竟然不求利益，甘冒嚴刑峻法，與公務員共犯，令人不解。若蘇鴻鍊、黃妤甄果真為吳宗憲之「白手套」，何以不直接交付「賄賂」予吳宗憲即可，而必須經由蕭允泰轉交，殊堪存疑。則江吉存是否認知交付蘇鴻鍊、黃妤甄之金錢，即係向吳宗憲行賄？仍不無疑問。若金錢係屬蘇鴻鍊、黃妤甄協助江吉存得標工程之報酬，應非「賄賂」。原判決就江吉存是否明知交付之金錢係屬賄賂？係對違背職務或不違背職務之行為交付賄賂？均未明確認定及敘明所憑依據，已有可議。況起訴書「犯罪事實欄」係記載：江吉存有意以裕新公司牌照投標承作乙工程，而向蘇鴻鍊、黃妤甄夫妻表明投標之意，蘇鴻鍊、黃妤甄遂同意內定裕新公司為得標廠商，而與江吉存共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，欲以圍標方式使裕新公司得標乙工程，約定江吉存必須於裕新公司得標後，支付工程款百分之五即二十萬元之代價予蘇鴻鍊、黃妤甄。開標結果，裕新公司以四百零八萬六千元得標，江吉存即依約將二十萬元交付蘇鴻鍊、黃妤甄等情。原判決逕認江吉存對違背職務之行為交付賄賂之犯罪事實，業經起訴，乃併予審理，殊嫌率斷，違反刑事訴訟法第二百六十八條有關法院不得就未經起訴之犯罪審判之規定，有判決不適用法則或適用不當之違法。㈡原判決就乙工程投標認定有不法圍標情事，並未傳喚雅建公司負責人即林○文之夫謝○憲到庭作證；就事實欄三、㈨所示「員林鎮球場改善及增設工程」（下稱壬工程）第六次招標，江吉存既認無利可圖，顯不可能參加投標，蘇鴻鍊、黃妤甄及賴○賢於檢察官訊問時及第一審所為不利於江吉存之證言，彼此及先後多有歧異存在，原判決未予調查明白，遽予採取，而為不利於江吉存之認定，有判決理由不備、矛盾及調查職責未盡之違誤。㈢江吉存係因吳宗憲強收「回扣」，出於無奈而勉強配合，由蘇鴻鍊、黃妤甄幫忙圍標以得標乙工程，不能改變所交付金錢係屬「回扣」之本質。原判決率認應為「賄賂」，而論以貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂罪（下稱交付賄賂罪），有判決適用法則不當之違法。㈣蘇鴻鍊、黃妤甄就乙工程採購收受二十萬元，扣除三千元之「走路工」後，將餘款交由蕭允泰轉交吳宗憲，並無相對應之違背職務行為。原判決將二十萬元全數認係違背職務之行為之對價即「賄賂」，有判決適用法則不當之違誤。又原判決認定蘇鴻鍊、黃妤甄僅收取工程款百分之五之代價二十萬元，並未另外收取百分之二之勸退廠商費用。且林○文於第一審證述：謝○憲叫伊下標單，伊僅知謝○憲對乙工程有興趣，無法區別是陪標或自己要投標；黃妤甄於警詢時係陳稱：乙工程是裕新公司有意投標承作，伊於開標當天未前往協助圍標，僅與蘇鴻鍊幫忙轉交「回扣」；蘇鴻鍊則陳稱：雅建公司是伊找來作為陪標廠商等語，均屬有利於江吉存之事證。原判決不予採取，並未說明所憑理由，有判決理由不備之違法。㈤有關事實欄四、㈠所示「阿寶坑垃圾掩埋場封場及復育工程」（下稱癸工程），依洪○章於檢察官訊問時之陳述可知，洪○章係自己要參加投標，並非單純提供牌照作為陪標廠商。江吉存係顧慮參加投標之合格廠商未達三家，故邀約洪○章以永毅營造股份有限公司（下稱永毅公司）名義參加投標。而洪○章依慣例提出之標價僅比預算降低一點，且洪○章與江吉存就癸工程之投標金額並未協商，顯然無法確定永毅公司之投標金額一定高於裕新公司，尚難即認有規避價格競爭之情事。事實欄四、㈠認定之事實，顯與卷內證據資料不符，有判決理由矛盾之違誤。㈥原判決就江吉存所犯違反政府採購法第八十七條第四項之罪，共計三罪，係各量處有期徒刑七月，如各量處有期徒刑六月，所定應執行刑雖逾有期徒刑六月，仍有易科罰金而免於入監之機會。懇請撤銷原判決關於江吉存部分，發回更審云云。詹志清上訴意旨略以：㈠行為人若係以契約、協議或其他方式之合意，促使本無參與比價競標意思之廠商進而為投標者，應與政府採購法第八十七條第四項規定使廠商「不為投標」、「不為價格之競爭」之構成要件不符（最高法院九十七年度台上字第一四三０號判決參照）。有關丁工程投標，除得標廠商長義營造有限公司（下稱長義公司）外，其他一起參加投標之佳陽營造有限公司（下稱佳陽公司）、雅建公司、北邑公司是否具有比價競標意思？倘佳陽公司、雅建公司、北邑公司未有參與比價競標意思，則詹志清所為，即不符「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之犯罪構成要件。原判決認詹志清成立政府採購法第八十七條第四項之罪，已逾刑法罪刑法定主義之文義解釋範圍，有判決理由不備及適用法則不當之違法。㈡詹志清雖坦承得標丁工程有交付一百萬元之「回扣」，但不知丁工程有圍標情事。參以蘇鴻鍊、黃妤甄於第一審、原審證稱，通常不會事先與得標廠商講好圍標之事，如果有勸退投標廠商，就會多收費用，工程款百分之五之金額一百萬元是「回扣」，不包括勸退投標廠商之費用等語。則上開一百萬元究係雙方事先於工程得標時所約定之單純「回扣」，抑或共同參與圍標之違背職務行為之對價（「賄賂」），即有查明之必要。原判決未就此重要事實調查明白，亦未詳細說明認定之理由，即遽為不利於詹志清之認定，有判決理由不備之違誤云云。黃世寶上訴意旨略以：㈠黃世寶於第一審係先提出無罪之抗辯，經檢察官於一００年十月十一日第一審審判期日表示「可以進行協商程序」，江吉存及裕新公司亦表明「願意進行協商程序」，黃世寶才於一０一年二月七日第一審審判期日為認罪之答辯，且第一審到庭執行職務檢察官就科刑範圍表示意見時，係區分認罪、不認罪為之。第一審既未為協商判決，卻引用黃世寶於協商過程中之自白，據為認定黃世寶犯罪事實之證據，違反刑事訴訟法第四百五十五條之七之規定，有判決適用法則不當之違法。㈡起訴書「犯罪事實欄」就己工程、辛工程招標部分，係記載：蘇鴻鍊、黃妤甄同意內定北邑公司為得標廠商，欲以圍標方式使北邑公司得標，並約定北邑公司倘若得標，必須支付工程款百分之五之代價。北邑公司於得標後，乃依約將四十萬、十五萬元之「回扣」，交付蘇鴻鍊、黃妤甄等語，而未敘及北邑公司係就何等違背職務之行為交付賄賂。理由欄貳、三、略謂：關於黃世寶對違背職務之行為交付賄賂犯行，雖起訴書「證據並所犯法條欄」漏列起訴法條，惟起訴書「犯罪事實欄」已有提及，自得予以審理等語，並非有據。原判決論黃世寶以交付賄賂罪，有未受請求之事項予以判決之違誤。㈢事實欄三、㈥、㈧認定黃世寶有意以北邑公司投標承作己、辛工程，蘇鴻鍊、黃妤甄乃進行圍標，以讓北邑公司得標，黃世寶必須支付工程款百分之五之代價等情。則黃世寶與蘇鴻鍊、黃妤甄相互間，係蘇鴻鍊、黃妤甄負責圍標工程，內定廠商則支付「搓圓仔湯」之代價，而未有任何證據證明黃世寶與蘇鴻鍊、黃妤甄有何違背或不違背職務行為之對價關係。理由欄未說明對價關係究係施工及領取工程款不加刁難之職務行為，抑或另有其他違背職務之行為，有判決理由不備之違法。㈣吳宗憲係以蘇鴻鍊、黃妤甄擔任「白手套」，對得標廠商強收「回扣」，若不給付，則施工、驗收、付款勢必遭到刁難。蘇鴻鍊、黃妤甄幫忙圍標工程，只不過降低收取「回扣」遭到抗拒之程度，不能改變係收取「回扣」之本質。原判決將黃世寶所交付四十萬元、十五萬元，認為係屬「賄賂」而非「回扣」，有判決適用法則不當之違誤。㈤原判決關於黃世寶與江吉存、江春茂、楊胡徐、張永泉所犯政府採購法第八十七條第四項之罪，就黃世寶之量刑較重於江春茂、楊胡徐、張永泉；江吉存應依累犯之規定，予以加重其刑，黃世寶則否，對黃世寶與江吉存竟量處相同之刑，顯然濫用量刑裁量權，有量刑不符比例原則、平等原則之違法。㈥理由欄壹、三以蘇鴻鍊、黃妤甄、楊谷龍於警詢之供述，因距離事發時間較近，且無因人情壓力而為虛偽不實指證之機會，其等於警詢時之陳述，較於審判中所為者，具有較可信之特別情況為由，認為具有證據能力。亦即未詳加比較其等於審判中及審判外陳述時，外部附隨環境或條件，有何不同，而僅以距事發時間較近，所受污染較少，遽認具有證據能力，有採證不合證據法則之違誤。㈦理由欄貳、三、說明事實欄三、㈣所示犯行，黃世寶與蘇鴻鍊、黃妤甄、詹志清共犯政府採購法第八十七條第四項之罪。然事實欄及理由欄就雅建公司、佳陽公司及北邑公司本有意參加丁工程投標之比價競標，係因黃世寶與蘇鴻鍊、黃妤甄、詹志清等人以契約、協議方式，才使上開廠商放棄比價競標等情，並未明確認定及說明所憑依據，有判決理由不備之違法。㈧事實欄三、㈣認定詹志清為避免丁工程流標，乃央請黃世寶提供北邑公司作為陪標廠商；事實欄三、㈧認定蘇鴻鍊就辛工程投標，徵得謝○憲同意提供雅建公司牌照作為陪標廠商，則黃世寶應構成政府採購法第八十七條第五項後段之罪（按係指容許他人借用本人名義或證件參加投標），理由欄貳、三、說明應成立同條第四項之罪，又就起訴書「犯罪事實欄」所指黃世寶涉嫌丁、辛工程招標有借牌投標部分，未予審究，有判決適用法則不當及已受請求之事項未予判決之違誤。㈨起訴書「犯罪事實欄」並未記載黃世寶就丁工程與蘇鴻鍊、黃妤甄、詹志清等人共同圍標。縱黃世寶於第一審對被訴犯罪事實表示認罪，然就其與蘇鴻鍊、黃妤甄、詹志清共犯政府採購法第八十七條第四項之罪，即無坦承犯行可言。理由欄貳、二、㈤說明黃世寶於第一審自白圍標丁工程犯行，與所憑證據資料不符，有判決理由矛盾之違誤。又依吳宗憲、蕭允泰、蘇鴻鍊、黃妤甄等人於第一審之供述，黃世寶僅係出借北邑公司牌照提供詹志清投標，並非有意參與丁工程之比價競標；詹志清於第一審僅承認支付一百萬元予蘇鴻鍊、黃妤甄，並未供稱黃世寶原本有意參加投標，經協議後始不為比價競標之情事；楊谷龍於檢察官訊問時，亦未供稱黃世寶與蘇鴻鍊、黃妤甄、詹志清共同圍標，原判決竟以吳宗憲、蕭允泰、蘇鴻鍊、黃妤甄、楊谷龍、詹志清等人之供述，資為認定黃世寶有共同圍標犯行之依據，與所憑證據資料，不相適合，有判決理由矛盾之違法。㈩蘇鴻鍊、黃妤甄、吳宗憲、蕭允泰於第一審均未供述黃世寶交付工程款百分之五之代價，係作為行賄吳宗憲之用，無從據以認定黃世寶有行賄之犯意。原判決就黃世寶主觀上有行賄吳宗憲之犯意，而與蘇鴻鍊、黃妤甄約定，由蘇鴻鍊、黃妤甄轉交金錢予吳宗憲，以及交付賄賂在於使吳宗憲違反何等特定違背職務之行為，因此具有對價關係等情，未能詳予認定、說明，即逕以蘇鴻鍊、黃妤甄、吳宗憲、蕭允泰之供述，而為不利於黃世寶之認定，有判決理由不備、矛盾之違誤。黃世寶雖於第一審坦承為得標己工程，因此交付四十萬元予蘇鴻鍊、黃妤甄，然並未自白與蘇鴻鍊、黃妤甄共同以契約、協議或其他方式之合意，使雅建公司放棄參與比價競標等情。原判決採取黃世寶於第一審之自白，據為認定黃世寶共犯政府採購法第八十七條第四項之罪之證據，與卷內證據資料不符，有判決理由矛盾之違法云云。經查：㈠原判決不採黃世寶於原審抗辯：黃世寶於一０一年二月七日第一審審理期日表示認罪所為自白，係因審判長諭知進行認罪協商所致，並非出於自由意志。第一審既未依協商程序判決，黃世寶於第一審所為自白，應無證據能力；蘇鴻鍊、黃妤甄、楊谷龍於警詢之供述，對黃世寶而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，亦無證據能力云云，仍認黃世寶於第一審自白犯罪所為供述及蘇鴻鍊、黃妤甄、楊谷龍於警詢之陳述，均具有證據能力，俱已詳細說明所憑理由（見原判決第二二至二四頁），並無不合。況稽之卷內資料，第一審未就黃世寶被訴犯罪事實，進行協商程序，則黃世寶於第一審認罪所為自白，即不屬在協商過程中之陳述，並無刑事訴訟法第四百五十五條之七有關被告在協商過程中之陳述，不得採為對被告不利之證據規定之適用。黃世寶上訴意旨猶執陳詞，泛指原判決此部分採證違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論敘說明，有何違法之情形，並非上訴第三審之適法理由。又張永泉於原審已以證人身分，由黃柏錩及其辯護人行交互詰問（見原審卷四第一五五至一五九頁）。原判決敘明所憑理由，認為張永泉於第一審之陳述具有證據能力（見原判決第二二、二三頁），並據以認定黃柏錩犯罪事實，自屬於法無違。㈡刑事訴訟法第二百六十八條固規定，法院不得就未經起訴之犯罪審判。然犯罪是否已經起訴，應以起訴書所記載「犯罪事實」而非「所犯法條」為斷。如起訴書已記載符合特定犯罪構成要件具體事實之「犯罪事實」，縱然漏載部分或全部「所犯法條」，亦應認為已經起訴。本件起訴書「犯罪事實欄」四、㈡、㈥及㈧分別記載江吉存、黃世寶共同違反政府採購法之規定，以不法之圍標方式，得標乙、己、辛工程，並依約交付工程款百分之五之賄賂二十萬元、四十萬元、十五萬元予吳宗憲等語，雖敘述稍嫌簡略，然仍符合交付賄賂罪之犯罪構成要件具體事實，且足以與其他犯罪事實區分，起訴書「證據並所犯法條欄」漏未記載「所犯法條」即修正後貪污治罪條例第十一條第一項，仍不得逕認未經起訴。理由欄貳、三、、⒉及、⒈說明所憑理由，認定江吉存、黃世寶就乙、己、辛工程招標所犯交付賄賂罪，已經起訴，因此併予審理（見原判決第八一、八二頁），並無不合，難認有江吉存、黃世寶上訴意旨所指未受請求之事項予以判決之違法。至於黃世寶上訴意旨指稱原判決未就起訴書「犯罪事實欄」所指黃世寶涉嫌共同就丁、辛工程投標借用北邑公司、雅建公司、連穩營造有限公司（下稱連穩公司）牌照參加投標部分，予以審究，有已受請求之事項未予判決之違誤云云。然原判決已認定北邑公司、雅建公司、連穩公司係擔任丁、辛工程之陪標廠商，不屬單純他人借用上開公司名義或證件投標等情，並非未予審究。黃世寶上訴意旨所指上情，應屬誤會。㈢證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。①原判決分別審酌上述卷內諸多具體證據，不採吳宗憲等九人所辯及相關證人於第一審、原審所為有利於吳宗憲等九人之證述情節，據以認定吳宗憲等九人犯罪事實，已逐一詳為敘明其取捨證據所憑理由（見原判決第三二至六四頁）。②事實欄三認定吳宗憲與蕭允泰、蘇鴻鍊、黃妤甄就共同對於「違背職務之行為」收受賄賂犯行，有犯意聯絡等情，已於理由欄貳、二援引包括吳宗憲於第一審、原審所為自白等事證，詳加說明其論斷之理由。以第一審判決即論處吳宗憲共同「違背職務」收受賄賂罪刑，吳宗憲猶於原審自白犯行，顯然包括有共同對於「違背職務之行為」收受賄賂之犯意在內。況甲、乙、丁、己、辛工程，均係依政府採購法之規定公開招標，吳宗憲竟指定特定廠商得標，藉以向得標廠商收受「賄賂」，如自己或員林鎮公所承辦公務員未有違反政府採購法等相關規定之違背職務行為，勢必無法成事，此應為吳宗憲所明知。原判決認定吳宗憲有共同對於違背職務之行為收受賄賂之犯意聯絡及行為分擔，應成立違背職務收受賄賂罪而非不違背職務收受賄賂罪，洵屬有據。③事實欄三、㈠、㈡、㈣、㈥、㈧均有認定吳宗憲收受賄賂之一定金額，並於理由欄貳、二、㈡、㈢、㈤、㈦、㈨分別說明所憑依據，並非單憑吳宗憲於第一審、原審之自白，而無任何補強證據可以佐證其自白與事實相符。吳宗憲上訴意旨猶指稱原判決未明確認定「賄賂」之數額，又僅以吳宗憲之自白為據，而未調查其他必要之證據，以察其自白是否與事實相符云云，顯與卷內訴訟資料不合，要非合法之上訴第三審理由。④事實欄三、㈡係記載：蘇鴻鍊、黃妤甄與吳宗憲共同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡等情；理由欄貳、三、㈤則說明：「蕭允泰」係與吳宗憲、蘇鴻鍊、黃妤甄共犯違背職務收受賄賂罪等語（見原判決第一一、一二、七０、七一頁），則事實欄三、㈡固有漏列「蕭允泰」有犯意聯絡之微疵，然事實欄三、㈠、㈣、㈥、㈧俱已明確認定「蕭允泰」與蘇鴻鍊、黃妤甄、吳宗憲有共同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡等情（見原判決第一０、一三、一五、一七頁），此顯係文字疏漏，而不影響於全案情節與判決本旨，由原審本於職權或依聲請裁定更正即可，不得執為上訴第三審之理由。⑤原判決不採蕭允泰所辯：伊不知蘇鴻鍊、黃妤甄交代轉交吳宗憲之金錢係屬「賄賂」，並無共同對於違背職務之行為收受賄賂之犯意聯絡云云，係引用蕭允泰、蘇鴻鍊、黃妤甄於檢察官訊問時及第一審之陳述，詳細說明所憑依據，而非僅憑蕭允泰上訴意旨所指有關不成立洗錢防制法第十一條第一項之洗錢罪所為說明（見原判決第三三、三四頁）。⑥楊谷龍於原審所辯：甲工程招標並非楊谷龍退回押標金支票，縱使係楊谷龍所發還，仍可以依法追繳，並無圖利可能，並無圖利啟祐公司之犯意及行為云云。原判決不予採取，已援引包括楊谷龍於警詢、檢察官訊問時及第一審所為不利於己之部分供述等事證，詳為說明所憑理由（見原判決第三五至三八頁）。⑦原判決採取吳宗憲、蘇鴻鍊、黃妤甄、黃○惠等人於警詢、檢察官訊問時及第一審所為不利於楊谷龍之陳述等證據資料，而不採楊谷龍就甲、丁、己、庚、辛工程招標所辯及蘇鴻鍊、黃妤甄、黃柏錩、吳宗信、張永泉等人於第一審所陳有利於楊谷龍等情節，俱已綜合審酌卷內各項證據資料，逐次敘明其論斷之理由（見原判決第四二至六０頁）。楊谷龍上訴意旨僅片斷擷取有利於己之部分事證，泛指原判決採證違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論敘說明有何違法之情形，難認係屬上訴第三審之適法理由。⑧事實欄三、㈧認定黃妤甄自楊谷龍處得知兆基公司已「投標」辛工程等情，於理由欄貳、二、㈨主要係引用蘇鴻鍊於警詢、檢察官訊問時明確證述：楊谷龍洩漏「領標」、「投標」廠商資料予伊等語，而非單憑黃妤甄於警詢、檢察官訊問時供稱：楊谷龍只告知伊「領標」廠商家數等情（見原判決第五七、五八頁），並無不合。又蘇鴻鍊既已由楊谷龍處得知兆基公司有投標辛工程，事實欄三、㈧認定蘇鴻鍊之妻黃妤甄轉告黃柏錩接觸兆基公司負責人張永泉等情，即非無據。⑨事實欄三、㈧認定楊谷龍將兆基公司之投標資料連同標封內金額十萬元押標金支票，交由黃妤甄領回，再由黃柏錩轉交張永泉等情，與黃柏錩上訴意旨所指黃妤甄與黃柏錩於九十七年七月八日為通話之通訊監察錄音譯文，並無直接關聯，難謂有黃柏錩上訴意旨所指認定事實與卷內證據資料不合情事。⑩黃柏錩上訴意旨所指黃○海並非得標庚工程之「信興土木包工業」之股東云云，不能逕認黃○海絕無可能與吳宗信合夥，而以「信興土木包工業」名義參加庚工程招標。理由欄貳、二、㈧引用黃○海與黃柏錩於九十七日十二月二十七日為通話之通訊監察譯文為證，並無不可；原判決不採張永泉於第一審、原審所陳有關兆基公司放棄投標辛工程情節，並非單憑其對有無看過工地現場之陳述前後不同而已（見原判決第五九、六０頁），亦無不合，俱與證據法則不悖。至於事實欄三、㈦未明確認定在庚工程投標現場，黃柏錩究係另勸退何等廠商參與投標，顯於判決結果不生影響，不得執為上訴第三審之理由。⑪事實欄三、㈠已認定雅建公司公司負責人即林○文之夫謝○憲早於九十八年五月十六日死亡（見原判決第一０頁），又林○文已於第一審到庭作證（見原判決第四０頁），原審未傳喚直接參與圍標甲、乙、辛工程之謝○憲調查，自屬適法。⑫江吉存上訴意旨所指，壬工程第六次招標，顯然無利可圖，兆基公司不可能參加投標云云，原判決不予採取，已簡要說明其論斷之理由（見原判決第六一、六二頁）。以事實欄三、㈨係認定江吉存索取不參加壬工程投標之代價二萬元，而非志在得標，與兆基公司是否果真無利可圖，缺乏直接關聯，無由據為有利於江吉存之認定。⑬江吉存上訴意旨所指，江吉存與洪○章未就癸工程招標協商各自之投標金額云云，縱認確有其事，以洪○章既同意江吉存所請以永毅公司擔任陪標廠商，於雙方有此默契之情況，自然不會有價格之競爭，無礙於事實欄四、㈠認定癸工程招標有圍標情事。⑭起訴書「犯罪事實欄」已敘述黃世寶如何參與圍標丁工程情節（黃世寶提供北邑公司作為陪標廠商等情，見起訴書第一五頁）；起訴書「證據並所犯法條欄」並記載黃世寶就丁工程與蘇鴻鍊等人共犯政府採購法第八十七條第四項之罪（見起訴書第六八頁），黃世寶於第一審就被訴犯罪事實表示認罪，係包括上述被訴犯罪事實在內，應無疑義。理由欄貳、二、㈤說明黃世寶於第一審坦承此部分犯行，要屬有據。又黃世寶於第一審係就被訴犯罪事實表示認罪，並未區分所犯交付賄賂罪或政府採購法第八十七條第四項之罪（見第一審卷七第一七０頁），理由欄貳、二、㈦說明黃世寶於第一審自白犯行，洵無黃世寶上訴意旨所稱採證與卷內證據資料不符可言。⑮綜上，原判決所為論敘說明，尚非事理所無，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有吳宗憲、蕭允泰、楊谷龍、江吉存、黃柏錩、黃世寶、詹志清上訴意旨所指調查職責未盡、判決理由不備、矛盾或適用法則不當之違法。㈣原判決認為吳宗憲就甲、乙、丁、己、辛工程部分應成立違背職務收受賄賂罪，而非同條例第四條第一項第三款之收取回扣罪，已於理由欄貳、三、㈢詳細論敘所憑理由（見原判決第六八至七０頁），並無不合。吳宗憲、蕭允泰、江吉存、詹志清、黃世寶上訴意旨僅指稱原判決有適用法則不當之違法云云，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論敘說明如何違法，要非合法之上訴第三審理由。㈤理由欄貳、四、㈥已說明黃柏錩就丙、丁工程招標之圍標犯行，係以一行為同時所犯，應（依刑法第五十五條之想像競合犯規定）論以一罪而非二罪等語（見原判決第八七、八八頁）。黃柏錩上訴意旨猶指稱原判決未說明應論以一罪之理由，有判決不適用法則之違誤云云，顯與卷內訴訟資料不符，不屬上訴第三審之適法理由。㈥事實欄三、㈣、㈥及㈧固分別認雅建公司、佳陽公司、北邑公司係丁工程；雅建公司係己工程；雅建公司、連穩公司係辛工程招標之陪標廠商，惟未認定雅建公司、佳陽公司、北邑公司、連隱公司並無參與比價競標意思，且陪標廠商亦非必然始終絕無參與比價競標意思。又擔任陪標廠商圍標工程，並非單純借用廠商名義或證件投標，或容許他人借用本人名義或證件參加投標，無從成立政府採購法第八十七條第五項之罪。原判決認定詹志清就丁工程；黃世寶就丁、己、辛工程招標擔任陪標廠商參與圍標所為，均係成立政府採購法第八十七條第四項而非同條第五項之罪，與本院九十七年度台上字第一四三０號判決所述：政府採購法第八十七條第四項之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使其他有參與比價競標意思之廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始屬相當意旨，尚屬不悖，並無黃世寶、詹志清上訴意旨所指判決理由不備或適用法則不當之違法。㈦原判決未適用刑法第三十一條第一項但書規定，據以對蘇鴻鍊、黃妤甄所犯共同違背職務收受賄賂、對主管事務圖利罪，予以減輕其刑；認為蘇鴻鍊、黃妤甄所犯政府採購法第八十七條第四項之罪，不符證人保護法第十四條第一項之減輕其刑規定，俱已說明其論斷之理由（見原判決第七六至八０頁），並無蘇鴻鍊、黃妤甄上訴意旨所指判決不適用法則之違誤。㈧犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下者，減輕其刑，固為同條例第十二條第一項所明定。惟二人以上共同實行犯罪，應負共同責任，其個人所分得財物或圖得財物或不法利益，雖在五萬元以下，或個人縱未分得或圖得任何財物及不法利益，然共犯者間所得或圖得之財物及不法利益總數如超過五萬元，縱屬情節輕微，仍無上開減輕其刑規定之適用。原判決所認定吳宗憲就甲、乙、丁、己、辛工程招標共同有違背職務之行為所收受賄賂，均超過五萬元，雖蕭允泰本身並無所得，蘇鴻鍊、黃妤甄自己所得在五萬元以下，仍無貪污治罪條例第十二條第一項減輕其刑規定之適用。原判決未據以對蕭允泰、蘇鴻鍊、黃妤甄所犯違背職務收受賄賂罪，減輕其刑，自屬適法。㈨關於刑之量定及數罪併罰應執行刑之酌定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。①原判決就蕭允泰所犯違背職務收受賄賂罪，共計五罪，各量處有期徒刑二年七月（其中二罪，並褫奪公權五年）、二年八月（其中二罪，並褫奪公權五年）、二年九月（其中一罪，並褫奪公權五年），應執行有期徒刑五年六月（並褫奪公權五年），已詳為審酌刑法第五十七條所定科刑輕重標準之一切情狀（見原判決第九一頁）。以蕭允泰所犯收受賄賂罪，其法定本刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科一億元以下罰金（並應適用貪污治罪條例第八條第二項前段及證人保護法第十四條第一項之規定，遞予減輕其刑）。原判決量處蕭允泰有期徒刑二年七月、二年八月、二年九月（並褫奪公權五年），及應執行有期徒刑五年六月（並褫奪公權五年），已屬從輕量刑及酌定應執行之刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，相較於原判決對吳宗憲、蘇鴻鍊、黃妤甄所犯違背職務收受賄賂罪所量處有期徒刑（吳宗憲係有期徒刑十年二月至十年六月不等，蘇鴻鍊、黃妤甄係有期徒刑二年六月至二年八月不等），以其等個別犯罪情節並非完全相同，亦無輕重明顯失衡之違法情形。②原判決係就蘇鴻鍊、黃妤甄圍標「丁工程」；黃柏錩圍標「丙、丁工程」所犯政府採購法第八十七條第四項之罪，量處蘇鴻鍊、黃妤甄各有期徒刑七月、黃柏錩有期徒刑九月（見原判決第一００至一０二頁），則黃柏錩此部分犯罪情節，顯然重於蘇鴻鍊、黃妤甄，原判決量處黃柏錩較重於蘇鴻鍊、黃妤甄之刑，並非無據。③原判決就黃世寶與江吉存、江春茂、楊胡徐、張永泉所犯政府採購法第八十七條第四項之罪，各量處黃世寶有期徒刑七月，雖較重於所量處江春茂、楊胡徐、張永泉有期徒刑六月，然可謂相差無幾，且原判決認定黃世寶與江吉存、江春茂、楊胡徐、張永泉之個別犯罪一切情狀不同，所為量刑輕重有別，並無不可。至於原判決就江吉存對乙、癸工程招標所犯政府採購法第八十七條第四項之罪，應依累犯之規定，予以加重其刑，而黃世寶則否，卻量處與黃世寶相同之有期徒刑七月。以江吉存、黃世寶之個別犯罪情狀，既非完全一致，仍屬適法。吳宗憲等九人上訴意旨，仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，或判決內已明白論斷、量刑裁量權之事項，任意指摘為違法，核均非上訴第三審之適法理由。至於吳宗憲等九人其餘上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形。應認本件楊谷龍關於事實欄三、㈠、㈣、㈥、㈦、㈧（不包括犯政府採購法第八十七條第四項之罪想像競合所犯刑法第一百三十二條第一項之洩密罪）；詹志清就事實欄三、㈣（不包括犯政府採購法第八十七條第五項前段之借用他人名義投標罪）；吳宗憲、蕭允泰、蘇鴻鍊、黃妤甄、黃柏錩、江吉存、黃世寶之上訴，俱為違背法律上之程式，予以駁回。又本院既以上訴不合法律上之程式，駁回楊谷龍有關事實欄三、㈠、㈣、㈥、㈦、㈧從一重處斷之政府採購法第八十七條第四項之罪部分之上訴。原判決認楊谷龍想像競合犯刑法第一百三十二條第一項之洩密罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，楊谷龍關於此部分之上訴，已無從併為實體上審判，自毋庸審酌此部分上訴理由，併予駁回。二、楊谷龍關於事實欄三、㈤；詹志清關於事實欄三、㈣其中犯政府採購法第八十七條第五項前段之罪，及北邑公司、裕新公司部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決就事實欄三、㈤所示楊谷龍犯罪事實，依刑法第一百三十二條第一項之規定（法定本刑為三年以下有期徒刑），論處楊谷龍犯洩漏國防以外秘密罪刑（即附表編號三、㈢所示）；就事實欄三、㈣所示有關詹志清借用他人名義投標之犯罪事實，依政府採購法第八十七條第五項前段之規定（法定本刑為三年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金），論處詹志清犯政府採購法第八十七條第五項前段之借用他人名義投標罪刑（即附表編號十四所示）；就事實欄三、㈣、㈥、㈧所示北邑公司代表人黃世寶犯罪事實、事實欄三、㈡、㈨及四、㈠所示裕新公司代表人江吉存犯罪事實，分別適用政府採購法第九十二條、第八十七條第四項之規定（法定本刑為一百萬元以下罰金），論處北邑公司、裕新公司代表人因執行業務，犯政府採購法第八十七條第四項之罪刑，各共計三罪（即附表編號九、十一所示）部分，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，楊谷龍、詹志清及北邑公司、裕新公司猶分別就上述部分提起上訴，顯均為法所不許。應認其等關於此部分之上訴，皆不合法，併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年一月十五日最高法院刑事第八庭審判長法官李伯道法官林立華法官許仕楓法官胡文傑法官李錦樑本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○四年一月二十日Ｑ

最高法院一○四年度台上字第一八八號

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