最高法院一○四年度台上字第二一九六號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二一九六號上　訴　人　周子皓選任辯護人　邱雅筠律師楊晴翔律師上　訴　人　鐘東林選任辯護人　張蓁騏律師上　訴　人　蔡銘宏選任辯護人　張雯峰律師奚淑芳律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年四月八日第二審判決（一○三年度上訴字第一一五○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第八七一七、一三一一四號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○、丙○○、乙○○等人有其判決事實欄所載公務員與非公務員共同犯利用職務機會詐取財物未遂及行使偽造公文書等犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論甲○○以共同犯利用職務機會詐取財物未遂罪，論丙○○、乙○○以與公務員共犯利用職務機會詐取財物未遂罪（乙○○累犯），乙○○先依累犯規定加重其刑，上訴人等三人均依刑法第二十五條第二項未遂犯規定減輕其刑，丙○○、乙○○二人再依貪污治罪條例第八條第二項、刑法第三十一條第一項但書規定遞減其刑，甲○○處有期徒刑三年六月、褫奪公權二年，丙○○處有期徒刑一年六月、褫奪公權一年，乙○○處有期徒刑一年八月、褫奪公權一年，並均諭知相關沒收之從刑。業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人等否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。二、上訴人等不服原判決提起上訴，其等上訴意旨略稱：㈠甲○○部分：⒈對第一審判決檢察官未上訴，僅甲○○上訴，惟原判決以第一審判決不當適用刑法第五十九條，撤銷第一審判決，改判對甲○○處較第一審重之刑度，非但不當侵害第一審判決對於量刑之裁量空間，更違反刑事訴訟法第三百七十條之不利益變更禁止原則規定，嚴重侵害甲○○憲法所保障之訴訟權，原判決自有適用法則不當之違誤。⒉貪污治罪條例第五條第一項第二款所規定之公務員職務上詐取財物罪，應予從嚴解釋，始不至於牽連過廣，造成公務員責任體系崩塌之結果。另該規定與同條項第二項之規定互參以觀，應係使他人將財物交付予公務員本身，如詐欺目的在使一般未具公務員身分之人獲得財物，僅成立刑法第三百三十九條第一項之普通詐欺取財罪。本件詐欺目的既僅使非公務員之共同被告丙○○等人獲利，應不構成前揭貪污罪，原判決竟仍認構成公務員利用職務上機會詐取財物罪，尚非正確。另前揭貪污罪所稱利用職務上之機會，必須因法律上或命令賦予行為人以一定職務，而行為人利用此項職務之機會，乘勢予以詐財，始足當之，若其用以詐欺取財之行為，與其法定職務無關者，即無利用職務上機會詐取財物可言。案發時甲○○係專案員警，並非負責處理交通車禍事故，無處理車禍及出具車禍處理紀錄之法定職權，從而本件自不構成前揭公務員職務上詐欺取財罪，原判決卻認定構成該罪；另甲○○對於共同被告丙○○、乙○○等之犯罪計畫並無認識，無從與其二人成立共同正犯，原判決仍認為上訴人等成立共同正犯，其適用法則均有不當；又證人黃國書於原審審理中亦證稱，甲○○當天之勤務係查緝重利案件之器材，原則上不能處理交通案件，交通案件係由交通分隊處理，交通案件原則上係由巡邏警員填寫車禍現場處理表等語。就此有利甲○○之陳述，原判決未予採信，亦未說明其理由，自有判決不備理由之缺失，且原判決之認定事實超出黃國書之證述之真意，實有違背證據法則；丙○○所投保之汽車險並無酒駕不賠償保險金之約定，丙○○縱使酒駕發生車禍保險公司仍須賠償，故本件並無因此致取得不法利益，自無詐欺可言。原判決誤認丙○○係因酒駕不能申請保險，始以偽造公文書之方式向保險公司詐領保險，顯與事實不符，另有判決理由矛盾之違法等語。㈡乙○○部分：⒈乙○○於原審言詞辯論時提出父親蔡明枝罹患下齒齦惡性腫瘤及肺結核，及有幼兒年方一歲之證據，請求給予緩刑之宣告，惟原審未予提示調查逕予判決，其判決自有調查未盡之違法。⒉案發時共同被告甲○○雖係員警，惟其被指派執行之勤務與交通事件處理勤務無關，業據證人黃國書於原審證述在卷，故甲○○關於交通事件之處理並非其因法律或命令賦予一定職務，在客觀上及職務內容上有相當之關係，自不符合公務員利用職務詐取財物罪所稱職務上所衍生機會之要件，而不成立該罪，乙○○亦無從與之成立該罪之共同正犯，原判決仍認乙○○與甲○○成立該罪，其適用法律顯有違誤等語。㈢丙○○部分：⒈依高雄市政府警察組織架構，高雄市交通事故主要負責單位係高雄市警察局交通大隊轄下各分隊，共同被告甲○○案發時係高雄市警察局苓雅分局成功路派出所（下稱成功路派出所）之警員，並非交通大隊之警員，自無處理交通事故之職權，而公務員利用職務機會詐取財物罪，必須依法有法定權限始能成立，甲○○既無從成立該罪，丙○○亦無從成立該罪之共同正犯，原判決逕認丙○○成立該罪，其適用法則自有違誤。⒉丙○○於原審曾提出父親罹患右舌部惡性腫瘤之診斷證明書、母親之殘障手冊，及丙○○之捐款收據等證物，請求原審依刑法第五十九條之規定減輕其刑，惟原審對丙○○所提出上述證物均未調查提示，自有調查未盡之違法。丙○○除父母均有殘疾之外，另有年幼之子女，均待其照料及扶養，丙○○於犯後已坦承犯行，並有正當工作，平日熱心公益，對所涉情節亦均坦承，原判決仍重判有期徒刑一年八月，實嫌過重，請予適當減輕等語。三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人等對於乙○○因酒後駕駛自用小客車，搭載丙○○，嗣因失控撞及前方停等紅燈車輛，經丙○○當場以新台幣（下同）三萬元與對方車主私下和解而未報警處理，嗣為取得警察機關製作之車禍處理記錄表等文件，輾轉經友人王慶峰、戴群毅等人聯繫，由乙○○出面請託時任成功路派出所警員之甲○○，經甲○○應允幫忙，並假借同所警員陳佑平名義、偽造其簽名在成冊之「苓雅分局成功路派出所車禍處理登記簿」內，按既定格式製作前述記載不實肇事經過及處理情形等內容之公文書（即「車禍處理登記簿」〔單頁〕），隨後又偽造同一不實內容之「高雄市政府警察局苓雅分局成功路派出所處理車禍現場記錄表」供拍照傳送予丙○○，由丙○○再以傳真方式供申請汽車保險理賠使用，終因保險公司承辦人員發覺有異而未核撥汽車保險理賠金等情之自白，及證人唐振凱、游麒樺、陳佑平、張昊陽、王慶峰、戴群毅、黃國書等之證述，復有以「陳佑平」名義製作之「高雄市政府警察局苓雅分局成功路派出所車禍處理登記簿」（單頁）、處理車禍現場紀錄表、華南產物保險股份有限公司汽車險理賠申請書、華南產物汽車車體損失保險乙式條款契約書、車號○○○○－0○白色保時捷車頭毀損相片、福斯汽車股份有限公司估價單、華南產物保險股份有限公司汽車複雜肇事案件調查訪談表、通聯紀錄、王慶峰手機畫面翻拍微信（Wechat）對話紀錄、照片、遠通電收股份有限公司函、高雄市政府交通局函、高雄市政府警察局苓雅分局函及檢送之甲○○於成功路派出所服務期間及職務內容等相關資料等卷內證據，經綜合判斷，認上訴人等有本件（與公務員）共同犯利用職務機會詐取財物未遂及行使偽造公文書之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。次按警察為司法警察，為維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，除依刑事訴訟法第二百三十一條第一項第一款、第二項規定，受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪；於知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官外，依警察法第九條第三款、第四款規定，負有協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕等職權；又警察各級勤務機構因治安需要，得指派人員編組機動隊（組），運用組合警力，在指定地區執行巡邏、路檢、臨檢等勤務以達成取締、檢肅、查緝等法定任務，並得保留預備警力，機動使用；警察局基於事實需要，須將個別勤務與共同勤務分別實施時，得以分局或分駐所、派出所為單位，指派員警專責執行勤區查察；必要時，得將其警勤區擴大之，並另指派員警輪服共同勤務，警察勤務條例第十四條、第十九條亦有明文。是以，警勤區或警察局內各員警之勤務分配，僅係具有劃分員警行政責任之功能，並非限制員警調查犯罪之職務權限，亦不能剝奪、禁止或限制各員警調查職務之執行。又貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂利用職務上之機會，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言；其所利用者，職務本身固有之機會，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限。公務員利用職務上之機會，詐取財物，雖係身分犯，然若無此身分者與有此身分之公務員，彼此間有共同利用職務上之機會詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第二十八條及貪污治罪條例第三條之規定，即應論以該罪之共同正犯。原判決已敘明甲○○於前揭事發時，為成功路派出所警員，雖非交通隊之警員，惟依前所述，與同所服務之其他警員就轄區內之交通事項，均有依法為一定程度及內容處理之職務，原不因僅具有劃分員警行政責任功能之勤務分配而受限制、剝奪或禁止，亦即甲○○關於本件車禍處理，及製作該所車禍處理登記簿及處理車禍現場紀錄表，均為其法定職權。又其接受廉政官詢問時，對其處理交通事故程序已陳明，除依通報前往現場、登記雙方資料、問是否需要交通隊到場處理，及是否當場和解外，尚包括問明「需不需要保險公司到場」等語（廉政署卷第四頁），是依其對工作經驗之認知，就一般車禍事件當事人向警方報案之主要原因之一，即在配合請領保險理賠手續等情，顯有認識；又其接受請託時，亦已經乙○○明白告知於事故發生時，係因酒後駕車而未曾報案，為請求保險公司負擔原廠修理之費用而求助等情，除據甲○○於廉政官詢問時，就乙○○最初請託之內容及處理過程，自承「（他）跟我說他需要備案的證明，作為報出險之用」、「我有答應讓他拍照，心想只是讓保險公司看而已」（廉政署卷第十三頁反面）等語，與乙○○於廉政官詢問時坦承：「（到逸軒茶行）過了十幾分鐘，那個員警（按：即被告甲○○）就到了，到了之後，那員警就問我說『是怎麼撞到的』、『有沒有酒測』，我就回答『沒有酒測，沒有警察在那邊，現場就是拿三萬元給對方就處理完了，我們就把車推到旁邊停車格』，我還說『因為車子有保險，我們要用保險來處理這台車，我們要牽到原廠修理』，另外在旁邊聽的峰哥也有問我說『有沒有攝影機』，我說『應該沒有』，峰哥就說『要確定一下』，員警就說『中山路那邊的攝影應該只有攝影，沒有錄影』，然後員警就說他會去現場看車子撞得怎麼樣，員警之後也有抄我的證件，之後就離開茶行。」（廉政署卷第四十二頁）等語相符，並據證人陳佑平於廉政官詢問時，就甲○○向其解釋冒用名義原因所執說詞，證稱：「我有問他那時候為什麼在電話裏否認有處理這件車禍，甲○○就解釋說，一般高雄地區的車禍案件，保險公司人員來派出所，都只是翻閱車禍記錄，抄寫一下發生的時間、地點、車號及雙方當事人的基本資料，並不會去管是哪一位員警處理該件車禍，所以他才會依據車禍發生日期及時段，派出所線上巡邏同仁的名字去填載車禍事故處理登記簿。」（廉政署卷第六十頁反面）等語，故甲○○顯然知悉丙○○、乙○○二人所申請之成功路派出所車禍處理登記簿及處理車禍現場紀錄表，係為向保險公司詐領保險金。甲○○明知所登載之車禍過程內容均為不實，及丙○○係欲持之向保險公司詐取保險理賠金，竟利用其職務上持有並填製車禍處理登記簿之機會，冒用同事陳佑平名義而在其中製作本件內容不實之車禍處理登記簿〔單頁〕公文書，丙○○、乙○○亦明知甲○○提供之「處理車禍現場紀錄表」所載肇事經過內容不實，竟持以向保險公司申請保險理賠，核甲○○、丙○○、乙○○三人所為，均係犯貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款之利用職務機會詐取財物未遂罪，犯刑法第二百十六條、第二百十一條行使偽造公文書罪，所犯上開二罪係一行為而觸犯數罪名，應依想像競合犯之例，從一重處斷。甲○○、丙○○及乙○○等三人就上述罪名有犯意之聯絡及行為之分擔，丙○○、乙○○二人雖無公務員身分，惟其二人與具公務員身分之甲○○共同實行因身分而成立之貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款之公務員利用職務上機會詐取財物未遂罪，依貪污治罪條例第三條規定，仍應論以共同正犯（原判決第十、十二至十六頁），所為論斷均屬有據，其認事用法並無違誤，上訴人等仍執陳詞爭執其等之行為不構成（與公務員）共同犯利用職務機會詐取財物未遂罪云云，尚非依據卷內證據資料具體指摘原判決違法之適法第三審上訴理由。另本件依卷附華南產物汽車車體損失保險乙式條款契約書第十條第一項第三款所載，被保險人或駕駛人因受酒類影響駕駛被保險汽車所致被保險汽車之毀損滅失，非經保險公司書面同意加保者，保險公司不負賠償責任，且系爭汽車並未經保險公司書面加保，酒駕屬於不理賠範圍等情，有該契約書及台灣高雄地方法院檢察署電話紀錄單在卷可參（廉政署供述證據卷第一○七頁背面、第八七一七號偵查卷第一五二頁），甲○○上訴本院始爭執本件丙○○向保險公司投保係丙式條款之保險，不排除酒駕仍可理賠云云，與卷內之證據不符，自非合法之第三審上訴理由。㈡刑事訴訟法第三百七十條第一項但書所謂原審判決適用法條不當，凡變更第一審所引用之刑法法條者，皆包括在內。原判決係因第一審適用刑法第五十九條規定酌減其刑不當，而予撤銷改判，屬於原審（第一審）判決適用法條不當情形，並經原審於準備程序期日為權利告知時，一併促請被告及其辯護人注意為必要之攻防（原審卷第六十七、六十八頁），已盡保障被告權益之所能，自得量處較重之刑。上訴意旨指摘以適用刑法第五十九條不當為理由撤銷原（第一審）判決，不得諭知比原（第一審）判決更重之刑云云，核非適法之第三審上訴理由。㈢另按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。原判決業已說明丙○○縱容乙○○酒後駕車違法，罔顧無辜路人生命、財產安全在先，嗣肇事後，復妄圖將車損轉嫁他人，猶利用民代助理向執法警員運作以求違法配合，終致意志不堅之公務員步入自毀前程之結果，造成國家社會之重大損失，客觀上難認為有何可資憫恕，自與刑法第五十九條規定之要件不合，無從適用（原判決第十九頁），核無違誤。丙○○固於原審審理中提出其父親罹患右舌部惡性腫瘤之診斷證明書、母親之殘障手冊，及丙○○之捐款收據等證物，請求原審依刑法第五十九條之規定減輕其刑，惟此僅能作為量刑之考量，尚非其犯罪情狀另有何特別之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之情狀，原審雖未調查，惟要不影響原判決結果，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得作為合法上訴第三審之理由。㈣刑法第七十四條之緩刑制度，旨在獎勵自新，須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告；又是否宣告緩刑，屬原審法院得依職權自由裁量之事項，未宣告緩刑，並非違法之事由。乙○○已坦承犯罪之經過，及其父親蔡明枝罹患下齒齦惡性腫瘤及肺結核，及有幼兒年方一歲待其扶養，有戶籍謄本及診斷證明書可參，惟原判決業已指出乙○○為掩飾酒後駕車違法情事，並將肇事所生車損轉嫁保險公司之犯罪動機，利用民代助理以出面運作執法警員犯法配合，造成一名資深警員因意志不堅而自毀前程之結果，對於法益所生侵害重大等情，是原判決就乙○○未宣告緩刑，亦無不當。況是否宣告緩刑，本屬法院裁量權之範圍，縱未諭知緩刑，及未說明其理由，亦不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。㈤上訴人等其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年七月二十二日最高法院刑事第六庭審判長法官王居財法官呂永福法官林恆吉法官黃瑞華法官林清鈞本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○四年七月二十九日G

最高法院一○四年度台上字第二一九六號

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