一○四年度台上字第二八九四號｜刑事：貪污｜裁判日期：104 年 09 月 24 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二八九四號上　訴　人　吳東昇選任辯護人　田俊賢律師上　訴　人　林聖霖上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０四年四月十三日第二審更審判決（一０三年度重矚上更㈢字第一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十八年度偵字第七二四號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人林聖霖、吳東昇對於職務上行為要求賄賂罪刑部分（即第一審判決事實二之㈠）之判決，改判論處林聖霖有調查、追訴職務之公務員，共同對於違背職務之行為，要求賄賂罪刑；吳東昇非公務員與公務員，共同對於違背職務之行為，要求賄賂罪刑（吳東昇累犯，上訴人等均處有期徒刑），已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人等否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。又查：（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。再證人之陳述有部分前後未盡相符時，究竟何者為可採，法院仍得本其審理所得之心證予以斟酌，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決依憑上訴人等之部分供述（吳東昇以虛構之「法律服務基金會」人員名義與證人湯榮標接洽，招攬代撰書狀，有關湯榮標案件中之警察違法取證情事，是林聖霖所告知，林聖霖亦會指導吳東昇如何書寫答辯狀，吳東昇有向湯榮標要求給付報酬等情），證人湯榮標、余琇詠之證述，吳東昇撥打余琇詠行動電話暨湯榮標撥打吳東昇行動電話之通聯紀錄等證據資料，以及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人等確有如其事實欄所載之要求賄賂犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，並就林聖霖辯稱：伊未要求賄賂，本件僅余琇詠被非法拘提，湯榮標並無被非法拘提，吳東昇找湯榮標聯絡，有對象錯誤之情事；吳東昇所辯伊答應幫湯榮標撰寫書狀是實情，不是詐騙，伊亦有能力撰狀，應不構成違背職務之要求賄賂各等語，如何均不足採信，亦於理由內詳予說明，所為論斷，無違經驗法則及論理法則，亦無所指判決適用法則不當、理由不備及理由矛盾之違法情形存在。（二）原判決理由參之四之㈡雖記載上訴人等係循原包攬訴訟模式，由吳東昇以法律服務基金會名義與余琇詠、湯榮標聯絡代撰書狀，要求支付對價，待收取金錢後，再朋分等由。惟已說明本件係林聖霖自己承辦之案件，不得論以一般包攬訴訟罪（見原判決第二十八頁第十二至十八行、第五十五頁倒數第七行至倒數第三行），並於參之五之㈢及㈣再敘明林聖霖就其擔任檢察官時所承辦之余琇詠、湯榮標案件，經由吳東昇與余琇詠、湯榮標接洽，以代為撰寫書狀之方式，要求支付對價，形同買賣承辦之案件，自屬違背職務上之行為，而要求賄賂，而應成立本罪之理由（見原判決第四十頁第一行至第四十六頁第十六行）。仍無上訴意旨所指判決理由矛盾之違誤。（三）原判決理由已說明吳東昇與湯榮標間雖意思表示尚未合致，未達期約賄賂階段，但其有向湯榮標言及一定之代價，且與湯榮標商談之內容亦包含余琇詠部分，上訴人等間確有犯意聯絡及行為分擔之理由（見原判決第四十六頁第十七行至第四十八頁第二十行、第五十二頁第六行至第五十三頁倒數第六行）。上訴意旨所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨或係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之合法行使，或原判決已論列說明之事項，或與犯罪構成要件無涉之枝節依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其等關於對於違背職務之行為，要求賄賂部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又原判決認林聖霖所犯與對於違背職務之行為，要求賄賂部分具想像競合犯關係之洩漏國防以外秘密消息部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之不得上訴於第三審法院之案件。林聖霖對於違背職務之行為，要求賄賂部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於不得上訴於第三審法院之洩漏國防以外秘密消息部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年九月二十四日最高法院刑事第八庭審判長法官洪佳濱法官段景榕法官楊力進法官王梅英法官陳世雄本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○四年九月三十日G

最高法院一○四年度台上字第二八九四號

關鍵資訊