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in判決書

最高法院一○四年度台上字第二九一八號

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最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二九一八號上　訴　人　曾邦賢 選任辯護人　張百欣律師 袁健峰律師 上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年六月十一日第二審判決（一○三年度矚上訴字第七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第二八○○一號、一○○年度偵字第一一○五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人曾邦賢上訴意旨略稱：㈠、原判決理由欄說明上訴人於行為時，係桃園市政府警察局（改制前為桃園縣政府警察局）楊梅分局（下稱楊梅分局）刑事隊偵查員，依法負有調查犯罪之職務，故其所犯對於職務上之行為，收受賄賂之犯行，應依貪污治罪條例第七條規定加重其刑，是上訴人之犯罪類型已變更，應成立另一獨立之罪名，但其主文欄卻僅記載：「曾邦賢依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處……」，未一併載明上訴人係「有調查犯罪職務之人」，自難認為適法。㈡、證人陳育德（另案經判刑確定）於第一審中已陳稱本案查扣之KOMATSU廠牌、PC300型挖土機（下稱本案挖土機或怪手）電腦面板（下稱本案電腦面板），應係在查扣後翌日報請桃園縣政府（已改制為桃園市政府）派員至桃園縣楊梅市（已改制為桃園市○○區○○○段○○○地號工地（下稱本案工地）會勘現場後，由其親自在楊梅分局偵查隊辦公室發還該電腦面板，其係在看過該會勘紀錄後，始確定於會勘當天已將本案電腦面板發還予黎欣良（已改名為黎育辰，綽號「小良」）；另證人鄧經正於警詢及偵查時亦證稱其在案發翌日早上陪同本案工地之地主黃建熹父女前往楊梅分局刑事組製作筆錄後，於返回本案工地時，適碰見黎姓老闆欲將本案怪手載走，其即詢問黎姓老闆，本案怪手無電腦面板怎麼能開，黎姓老闆答稱伊已於前一天晚上請警方至桃園市某酒店喝酒，並交付新台幣（下同）二十萬元（為十萬元之誤）予警方後，而取回本案電腦面板，黎姓老闆隨即將該怪手載離工地。足證本案挖土機確由陳育德於扣押後翌日親自發還無誤。又秘密證人C （姓名及年籍均詳卷）於警詢及偵查時指稱上訴人係在到桃園市「宮殿酒店」前，即已將本案電腦面板交還予黎閎洋（原名黎文良，綽號「大良」）；另證人鍾郁清（綽號「阿偉」，業經判刑確定）於第一審中供稱其當天在「宮殿酒店」包廂內，曾詢問黎文良事情是否已處理完畢，黎文良答稱已處理好，接著其再詢問上訴人是否已將本案電腦面板交還黎文良，上訴人亦表示早已歸還黎文良。此與證人黎閎洋所稱其係在「宮殿酒店」地下停車場「一手交錢，一手取回本案電腦面板」之說詞，顯然相左，是黎閎洋上開所述，應非實在。原判決對前揭有利於上訴人之證據，不予採納、說明，復未詳加究明，亦嫌調查未盡及理由不備。㈢、證人A1（姓名及年籍均詳卷）於偵、審中雖證陳黎文良在「宮殿酒店」停車場一手交錢，一手取回本案電腦面板等語，但證人黎文良在第一審時則陳稱十萬元究竟拿給「阿偉」或上訴人，其已無印象，且究係在當日之前或之後交付，其亦不記得。則倘A1並非黎文良，則A1所述不實，如A1即係黎文良，則其前後陳述顯然不一，而上訴人對前開證人又無法行使對質、詰問權，原審所進行之訴訟程序，洵有違誤。㈣、證人保護法第十一條第三項雖規定：「前項封存之筆錄、文書，除法律另有規定者外，不得供閱覽……」，但其所謂「前項封存之筆錄、文書」，係指同條第二項規定之「載有保密證人真實身分資料之筆錄或文書原本」，亦即秘密證人如經以代號製作筆錄，該筆錄上既無記載任何足以顯示該證人真實身分之資料，自非屬上開「前項封存之筆錄、文書」，原審卻仍隱匿、塗抹秘密證人A （姓名及年籍均詳卷）、A1、C 於偵查中之部分證言，使辯護人無法閱覽、抄錄全部證詞，實已侵害辯護人之訴訟權及辯護權。㈤、原判決雖在理由內說明秘密證人A1、C 所為有關黎閎洋、鍾郁清之陳述部分，均屬傳聞證據，但皆有證據能力，另證人鄧經正、黃榮欽之警詢陳述，亦悉有證據能力等語，惟對各該陳述如何俱已具備「特別可信性」及「證明犯罪事實存在不可或缺之必要性」，則未予敘明，顯已違反證據法則。㈥、原判決認定上訴人有在「宮殿酒店」停車場向黎閎洋收取十萬元並交還本案電腦面板之犯行，係以證人黎閎洋、鍾郁清、A1、C 之證述為其論據。但黎閎洋、鍾郁清與上訴人間有「對向犯」之共犯關係，而A1、C 則屬秘密證人，依法渠等之證述須有補強證據佐證始可採憑，原審未細究前開證人之供述是否尚有其他證據足以補強，即僅憑前開證人之證言作為斷罪基礎，並難謂為合法云云。 惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄一所載之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人對於職務上行為收受賄賂部分之判決，變更檢察官所引應適用之法條，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。原判決對於證人鄧經正於警詢時就其於本案工地遭警查獲翌日陪同地主至警局製作筆錄後，於返回該工地遇到挖土機司機時，曾詢問該司機何以本案挖土機無電腦面板仍能移動等情，與其嗣於第一審中改稱因時間太久，已無法確定云云不符，另證人黃榮欽於警詢時對其至本案工地維修挖土機之時間、黎育辰央請其將遭查扣之本案電腦面板裝回本案挖土機之時點距該電腦面板遭查扣之時間究竟多久等事項，與其嗣於第一審中翻稱已忘記云云不符，但鄧經正於警詢時就其上情，均能明確並完整之陳述，且除該不符部分外，其餘陳述內容與其嗣在偵查、第一審中所述皆無二致，而黃榮欽嗣於第一審中仍肯認其於警詢時包括前開不符事項在內之所述皆屬無誤，且其供陳嗣於第一審中無法證述部分，係因記憶不清所致，鄧經正、黃榮欽於警詢時關於前開不符部分之陳述，復各可補足嗣在第一審中關於各該已遺忘之待證事項，其等於警詢時之各該陳述如何依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定而俱有證據能力，亦已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈤關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，為刑事訴訟法第三百零九條所明定。但罪名如何記載，始堪謂為載明，法無明文。實務上，有罪判決書主文欄關於罪名之記載，固以與論罪科刑法條所揭示之罪名相一致為必要。惟若無礙於罪名之區別，簡省若干文字，自亦無妨。其論罪之用語不當，或欠周全，如於全案情節與判決本旨並無影響，且無礙於罪名之區別者，即不能指為違法而據為第三審上訴之理由。原判決已明確記載關於上訴人於行為時係擔任楊梅分局刑事隊偵查員，負責辦理勤區查察、臨檢等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有犯罪偵（調）查法定職務權限之公務員，卻犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受賄賂罪之事實，並說明其理由及援用該法條，暨依同條例第七條規定加重其刑，雖其主文關於此部分罪名之記載，僅揭示「曾邦賢依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處……」，疏未一併記載「有調查職務之人員」，有欠周全，但其認定事實、所敘理由及援用科刑法條既均無錯誤，即於全案情節及判決本旨並無影響，自不能指為違法而據為第三審上訴之理由。㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信而為判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原審係以證人陳育德於第一審中雖證稱係其親自發還本案電腦面板云云，然其對究係於何時發還該電腦面板予何人乙節，或稱其於看過會勘紀錄後，確定會勘當天確有將本案電腦面板發還予黎閎洋，或謂其無印象係在地主黃建熹製作警詢筆錄之前抑之後發還本案電腦面板，但可確定係在會勘當天之後，在楊梅分局偵查隊親自發還本案電腦面板予怪手司機，然已無印象係發還予何人，前後所述不一，且其雖稱因看會勘紀錄而記起上情，卻又坦承會勘紀錄上並無發還前揭電腦面板之記載，僅係其處理相關案件之流程向來如此，惟所稱處理流程與究由何人發還本案電腦面板，要屬二事，其逕憑處理流程遽行推論該電腦面板係由其發還，實難認為真實，況依其所述之處理流程，係於製作完成行為人、地主等相關人員之筆錄並報請桃園縣政府派員會勘後，再請示如何處理及發還扣留之電腦面板，而本案縣政府人員於會勘後，既尚未作處理，如何能發還本案電腦面板等由，說明陳育德所稱其係於看會勘紀錄後，依其通常處理流程而導出本案電腦面板確已由其發還一節，顯屬無據；又以證人鄧經正於警詢及偵查時雖均證稱其在案發翌日早上陪同本案工地之地主前往楊梅分局刑事組製作筆錄後，於返回本案工地時，適碰見黎姓老闆（指「小良」）欲將本案怪手載走，其即詢問黎姓老闆，本案怪手無電腦面板怎麼能開，黎姓老闆答稱伊已取回本案電腦面板云云，然以依陳育德前開陳述，須待桃園縣政府派員會勘本案工地完畢，及地主黃建熹、本案電腦面板所有人黎閎洋至警局製作筆錄後，始會發還該電腦面板，且依鄧經正所述，其既陪同地主前往警局製作筆錄，豈會不知警方在製作完該筆錄後已將本案電腦面板發還予黎閎洋之事實，而黎閎洋若未與地主同時前往警局，黎閎洋復須俟地主製作筆錄後始可領取該電腦面板，則鄧經正如何能於陪同地主前往警局製作筆錄而甫返回本案工地時，即見本案電腦面板業經「小良」取回並已裝妥於本案挖土機上，乃認陳育德、鄧經正所證情節，迥然不侔，而均無可採；另以證人C 於第一審中雖證稱鍾郁清在「宮殿酒店」內曾詢問「大良」（黎閎洋）是否取回本案電腦面板，「大良」答稱之前就已取回，「大良」係在交付十萬元予上訴人之前即已取回該電腦面板云云，證人鍾郁清亦陳稱其在「宮殿酒店」交錢當天，曾詢問黎閎洋是否已將錢交予上訴人，黎閎洋答稱「有」，其接著又問黎閎洋是否已取回本案電腦面板，黎閎洋表示已經取回云云，但以鍾郁清、C 所稱「大良」（黎閎洋）表示「之前」、「已經」取回本案電腦面板，僅可證明鍾郁清在「宮殿酒店」詢問黎閎洋時，黎閎洋業已取回本案電腦面板，無法憑以得悉黎閎洋究在此之前何時取回該電腦面板，亦無法排除黎閎洋係指與鍾郁清前開談話時「之前」業已取回電腦，而C 所稱「大良」係在交付十萬元予上訴人之前即已取回本案電腦面板，兩者相隔多久，其不知道，然非當天云云，但以依C 所述，其並未親見黎閎洋交付十萬元賄款及上訴人返還本案電腦面板之事，其此部分認知顯係依黎閎洋轉述而作不同之解讀，論斷證人鍾郁清、C 前揭所述皆難推翻黎閎洋親身經歷之證言；再以依卷內相關證據，認證人A1於偵、審中證陳黎文良於「宮殿酒店」停車場一手交錢，一手取回本案電腦面板等語，與事實相符而堪以採憑，而以證人黎文良嗣在第一審中改稱十萬元究係拿給「阿偉」或上訴人已無印象，且究在當日之前或之後交付該款，亦已不記得云云，顯與相關事證不符，認不足以採信。此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法，亦無上訴意旨㈡所指調查未盡及理由不備情事。㈢、依卷內資料，證人A1及黎文良（黎閎洋）業分別經第一審、原審傳喚到庭，並進行交互詰問程序（見第一審卷第二宗第四十九頁至第五十一頁；原審卷第二宗第六十四頁至第七十三頁）；又本件原審係依憑上訴人之供述，證人陳育德、陳沿丞、林煌祥、黃榮欽、鄧經正、黎閎洋、黎育辰、鍾郁清、A1、C 之證詞，佐以卷附桃園縣政府警察局令、函附歷年法定職務及業務職掌、楊梅分局令及第三組勤務分配表、工程契約書、代保管條、桃園縣政府盜濫採土石聯合查緝取締小組會勘紀錄表、函及裁處書等資料，認定上訴人原擔任楊梅分局刑事隊偵查員，為具有犯罪調查法定職務權限之公務員，因該刑事隊接獲本案工地有違法採取土石情事之檢舉，而於民國九十四年二月二十四日下午，與該刑事隊偵查員陳育德等人前往本案工地查緝，因認該工地有違反土石採取法情形，乃扣留正停在該工地維修之本案挖土機電腦面板，該工地承包商祥湧工程行負責人之子黎閎洋於得悉此情後，為求儘速取回該電腦面板，遂起意向上訴人行賄，而於同日或次日晚間，央請友人鍾郁清向其表達欲支付金錢以取回本案電腦面板之意，經鍾郁清傳達此情後，上訴人即基於不違背職務收受賄賂之犯意，向鍾郁清表示可以十萬元之代價取回本案電腦面板，經鍾郁清轉達此情予黎閎洋，雙方即安排數日後在「宮殿酒店」會面，屆時上訴人依約前往，由其在該酒店地下停車場內，收受黎閎洋交付之十萬元賄款，及將本案電腦面板交還予黎閎洋之犯行，並非僅憑證人黎閎洋、鍾郁清、A1、C 之陳述作為論罪基礎。上訴意旨㈢指：因上訴人無法對A1及黎文良行使對質、詰問之權，原審進行之訴訟程序，顯有違誤；上訴意旨㈥謂：原審僅憑黎閎洋、鍾郁清、A1、C 之證言作為斷罪基礎各云云，即皆非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈣、證人保護法係為保護及鼓勵對社會危害重大刑事案件之證人，使其勇於出面作證，檢舉不法，以利犯罪偵查及審判之目的而設。該法第十一條第一項、第二項、第四項分別規定：「有保密身分必要之證人，除法律另有規定者外，其真實姓名及身分資料，公務員於製作筆錄或文書時，應以代號為之，不得記載證人之年籍、住居所、身分證統一編號或護照號碼及其他足資識別其身分之資料。該證人之簽名以按指印代之。」「載有保密證人真實身分資料之筆錄或文書原本，應另行製作卷面封存之。其他文書足以顯示應保密證人之身分者，亦同。」「對依本法有保密身分必要之證人，於偵查或審理中為訊問時，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方式為之。於其依法接受對質或詰問時，亦同。」係基於保護證人之身分免於暴露，使其於本人及與其有密切利害關係之人，在生命、身體、自由、財產均無安全顧慮之情形下，就其親自見聞之犯罪事實據實陳述，無所保留，以達發見真實，打擊犯罪之目的而為之特別規定。於偵查或審理中依上開保密方式接受訊問之證人，如已依法具結擔保其證言之真實性，並予當事人對質、詰問之機會，以確保被告之詰問權及防禦權時，其證言自有證據能力。卷查本件上訴人涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受賄賂罪部分，屬證人保護法第二條第一款所列之案件，第一審於調查時認A1、 C均係有保密身分必要之證人，因而依該法第十一條第一項、第二項、第四項所定之以代號表示身分、封存人別資料，及隔離、變聲等保密方式，使其等於審判期日到庭具結陳述，並依法予上訴人及其辯護人對A1、C 對質、詰問之機會，有第一審一○○年六月十四日之審判筆錄可稽（見第一審卷第二宗第四十三頁反面至第五十三頁、第五十五頁反面至第六十一頁、第七十三頁），上訴人之詰問權及防禦權已獲充分保障，揆諸上述說明，A1、C 所為之證言，自有證據能力，原審採為論罪依據，雖其就此理由之論述不盡相同，尚無上訴意旨㈢、㈤關於此部分所指之違法。㈤、第一審依前開證人保護法第十一條第一項規定之立法意旨，認非僅應對有保密身分必要證人之年籍資料、住居所等明顯可見該證人身分之資訊予以保密，甚至各該有保密身分必要之證人於證述過程中，苟其證述之用語或內容足以洩露其身分，該等證述內容應與表彰其身分之資料同視，仍不得揭露，而本件證人A 、A1、C 於檢察官偵查時證述之部分用語及內容，因提及渠等與本案其他相關人士之關係或行止，使依各該證人之證言一望即可辨識渠等身分，乃隱匿、塗抹各該足以顯露前開證人身分之證言內容，而僅將除此以外之證述內容提供予上訴人之辯護人閱覽、抄錄，復經原審法院於審判期日依法將前開證人之證言提示調查，所進行之訴訟程序，於法尚無違誤。上訴意旨㈣指此已侵害辯護人之訴訟權及辯護權云云，不無誤會。至於上訴人其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 九 月 三十 日最高法院刑事第五庭 審判長法官 張 春 福 法官 許 錦 印 法官 宋 祺 法官 蘇 素 娥 法官 吳 信 銘 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 十 月 五 日v