一○四年度台上字第三二七九號｜刑事：違反銀行法｜裁判日期：104 年 10 月 29 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三二七九號上　訴　人　吳駿鵬選任辯護人　陳大俊律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年七月二十一日第二審判決（一０四年度金上訴字第八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第五０八四號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人吳駿鵬部分之科刑判決，改判論處上訴人違反除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達新台幣一億元以上罪刑，已詳敘其取捨證據及認定事實所憑之心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。又查：（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人之供述及卷內證據調查之結果，綜合判斷，已於理由內逐一論述剖明其採證認事之心證理由。再依卷內資料，證人吳淑美乃吳尤敏之女，亦為大燈文化事業股份有限公司（下稱大燈文化）之負責人；證人吳明汝乃吳英奇之子，而吳尤敏、吳英奇及大燈文化確有匯款如原判決附表（下稱附表）一所載；分經吳淑美於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）及原審審理時、吳明汝於台北市調查處證述綦詳（見台北市調查處卷一第一九三至一九五頁、第三六七至三六八頁、原審卷一第一六九頁）。至陳維鈞、林美綉（附表一編號16之括弧部分，林美綉誤繕為「林美」，上訴狀此部分亦誤書為「林美」）、許若茜雖均未曾到庭證述，然證人陳綜麒已於台北市調查處及第一審審理時證述林美綉、許若茜均委託其共同處理本件投資之事，其二人與伊共同投資之數額共新台幣（下同）00000000元等情（見台北市調查處卷一第七十四頁、第一審卷三第六十一頁背面），且上訴人於原審審理時就審判長所告知之附表一包括編號欄2 之吳英奇、陳維鈞；編號16之林美綉、許若茜；編號24之吳尤敏、大燈文化部分所載之事實表示並無意見（見原審卷二第五十一頁背面），而陳維鈞部分，亦有上訴人提出之陳維鈞匯款資料可按，原判決因認上訴人有原判決事實所載之犯行，所為論斷，無違證據法則、論理法則，亦無所指認定事實未憑證據、理由不備之違法情形存在。（二）銀行法第一百二十五條之四第二項前段規定：「犯第一百二十五條、第一百二十五條之二或第一百二十五條之三之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」係指犯銀行法第一百二十五條、第一百二十五條之二或第一百二十五條之三之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該條項規定減輕其刑。原判決理由已載述：雖上訴人已自白，且已與附表一所示被害人達成和解，亦有清償證明書、和解書、陳情文、調解筆錄可憑，然其情節仍與「自動繳交全部犯罪所得」之要件不符，不得依上開規定減輕其刑之理由，又原判決事實已引用其附表一明確記載上訴人各次吸收資金之方式及其所得不法金額之情形，均無上訴意旨所指之犯罪事實未詳予記載及判決不適用法則之違法情形存在。（三）量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又刑事訴訟法第三百七十條第一項明定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。故所謂不利益變更之禁止，僅禁止其為較重之刑之宣告，不及於被告之不利益事實之認定與法律之適用。而法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。此項原則於上開不利益變更禁止情形，自亦有其適用。本件原審與第一審法院雖同認定上訴人係犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非銀行經營收受存款業務，其犯罪所得達一億元以上之罪之集合犯。但原審審理結果認本案吸收資金之行為，同案被告賴妙棋並未與上訴人共同決策，亦未有實際收受存款之行為，其僅係完全聽命於上訴人行事之助理人員，係基於幫助之犯意，從事犯罪構成要件以外之行為，應為幫助犯，而非第一審判決所認定之上訴人係與賴妙棋間有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯之情事，第一審依共同正犯論擬，其適用法條已有不當；再第一審判決認定本件之被害人為二十九人，上訴人之犯罪所得為五億二千一百四十二萬六千三百五十六元，而原判決認定之被害人增為三十人，且上訴人犯罪所得更多達五億四千六百四十二萬六千三百五十六元，因而將原判決撤銷改判。是原審依刑法第五十七條規定審酌包括上訴人犯罪所生之危險或損害等一切情狀時，就本件集合犯所認定之犯罪所生危險或損害等範圍已加擴張，亦認定賴妙棋僅為幫助犯，本件乃上訴人一人所為，其所非難評價上訴人犯行之情節，自與第一審判決所論敘者不同，而較第一審之認定為重。故原審所適用之刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所蘊含刑罰輕重之程度，顯有差異，原判決撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判諭知較重於第一審判決之刑度，依上開說明，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意相違。上訴意旨以原判決違背不利益變更禁止原則及量刑失當，執以指摘，難謂係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年十月二十九日最高法院刑事第八庭審判長法官洪佳濱法官段景榕法官楊力進法官王梅英法官陳世雄本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○四年十一月三日G

最高法院一○四年度台上字第三二七九號

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