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最高法院一○四年度台上字第三五二八號

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最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三五二八號上　訴　人　KONEDI 選任辯護人　黃國城律師 上　訴　人　SOLEHUDIN 選任辯護人　郭怡青律師 上　訴　人　WARA KUSWARA 選任辯護人　劉俊霙律師 上　訴　人　WALUDI 選任辯護人　宋一心律師 上　訴　人　MASHURI VISA SUSANTO 上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年七月二十八日第二審判決（一○四年度矚上訴字第三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○二年度偵字第三六五○號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、得上訴第三審（即共同、幫助、教唆殺人）部分： 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認定上訴人MASHURI、VISA SUSANTO （下稱VISA）、SOLEHUDIN、WARA KUSWARA（下稱WARA）、WALUDI 有如原判決犯罪事實欄二、三所記載共同殺人；上訴人KONEDI有同上犯罪事實欄所記載幫助殺人（被害人船長陳德生）之犯行。另上訴人KONEDI、SOLEHUDIN、WARA、 WALUDI有原判決犯罪事實欄四所記載共同殺人；上訴人VISA有同上犯罪事實欄所記載教唆殺人（被害人輪機長何昌琳）之犯行，罪證均為明確，因而維持第一審論處MASHURI 共同殺人（一罪）；VISA共同殺人（一罪）、教唆殺人（一罪）；KONEDI幫助殺人（一罪）、共同殺人（一罪）；SOLEHUDIN、WARA及WALUDI 均共同殺人（各二罪）之罪刑（均處有期徒刑，並均諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境）之判決，駁回檢察官及MASHURI、VISA、KONEDI、SOLEHUDIN、WARA及WALUDI在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於檢察官上訴指摘及 MASHURI等上訴否認犯行與所辯各節，認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。 三、上訴意旨略以： ㈠ MASHURI部分： ⑴原判決主文記載駁回MASHURI上訴，維持第一審判處MASHURI共同殺人罪，處有期徒刑十四年，然理由欄卻記載 MASHURI係判處有期徒刑十五年（見原判決第一一○頁），判決主文與理由矛盾。 ⑵MASHURI雖聽命於VISA指示而持浮球攻擊陳德生，但MASHURI丟擲浮球三次僅有一次擊中，且僅擊中非人體致命部位之右後肩。MASHURI當時身處環境與KONEDI 等人一樣，均會產生急性壓力反應，又因不知如何處理及照料傷患而共同殺害陳德生，原判決依非難性程度不同而認第一審判決將 MASHURI量處與其他共犯不同刑度係屬合法，量刑違反比例原則等語。 ㈡VISA部分： ⑴原判決依MASHURI、VISA、WAEHIDI、JENAL WAHIDIN （下稱JENAL）、KONEDI、SOLEHUDIN、WALUDI之證詞，認定陳德生於落海前尚未死亡，惟前開共同被告間證詞並不一致，且無其他任何客觀證據可資補強，無從擔保其等陳述之真實性，上開認定顯然違反刑事訴訟法第一百五十六條之規定。況且共同被告間亦有人指稱陳德生落海前已經死亡之證詞，原判決僅擷取不利VISA之證詞，對於有利之證詞視而不見，判決不備理由且違背證據法則。 ⑵VISA固不否認有基於傷害故意而毆打陳德生及有與其他共犯合力將陳德生丟入海中之行為，惟陳德生於落海前究竟死亡與否，並無客觀證據為證，應依「罪疑唯輕」原則認定之。案發時VISA與MASHURI 曾以浮球毆打陳德生，發生激烈肢體衝突，陳德生倒地不起，受有重傷，是否當場死亡，實有疑義，VISA等人無從確知陳德生已死亡，原判決遽論陳德生於落海前尚未死亡，實嫌速斷，有判決不適用法則之違誤等語。 ㈢KONEDI部分： ⑴原判決不採鑑定報告對於KONEDI在心理層面所受急迫壓力之結論，忽視KONEDI在案發時身處封閉環境、上命下從等情境，僅因為鑑定人趙儀珊非法律人，斷然認定鑑定人所謂之「無期待可能性」並非刑法意義之「無期待可能性」，而對KONEDI處以重刑，有違論理法則。 ⑵KONEDI自始否認涉犯殺害陳德生犯行，原審雖認定KONEDI係幫助犯，惟KONEDI當時甫睡醒（被他人叫醒）即目睹慘案，驚魂未定，身處急迫壓力下之環境，恐懼及壓力齊至，豈有驟然間萌生幫助犯之雙重故意而參與犯罪？KONEDI不過在客觀上因為他人喝令而挪動桶子，無幫助殺人故意。原審此部分之判斷有違經驗法則及論理法則。 ⑶KONEDI坦認在他人喝令下殺害何昌琳，當時情形係處於急迫壓力之下，於犯罪判斷之罪責層次，顯有可憫之處等語。 ㈣SOLEHUDIN 部分： SOLEHUDIN確無拒絕VISA 指令之期待可能性，原判決未採納鑑定人之鑑定意見及證言，有判決不備理由之違法。又SOLEHUDIN 行為時，親見VISA對陳德生施暴，且面對處於公海而毫無逃生可能之情境，造成SOLEHUDIN 之急性壓力反應，業經鑑定人鑑定無誤，則SOLEHUDIN 自可能因此一特殊情境，導致心智出現缺陷，並因此喪失辨識能力及控制能力。依鑑定結論，SOLEHUDIN 實係欠缺刑法所稱之期待可能性。原判決僅以SOLEHUDIN 並未受到VISA不法之強暴、脅迫，遽而推論SOLEHUDIN 對於避免犯罪仍有期待可能性，而未論及是否因此造成SOLEHUDIN 短時間之心智缺陷，而該當刑法第十九條罪責之欠缺。縱使認為SOLEHUDIN 並未完全欠缺辨識能力及控制能力，因其行為時所身處之環境如此特殊，非常人所能想像，原判決亦未就「SOLEHUDIN 是否因此造成辨識能力及控制能力顯著減低」，而可能適用刑法第十九條第二項之情形予以論述，自屬判決不備理由等語。 ㈤WARA 部分： ⑴原判決認定陳德生於落海前尚未死亡，主要係依據 MASHURI、VISA、WAEHIDI、SOLEHUDIN、JENAL、KONEDI、WALUDI 等人之證詞。然前開證人中，VISA、WAEHIDI、SOLEHUDIN及WALUDI等人亦曾證稱陳德生落海前已經死亡。原判決就同一證人前後不一致證詞，未具體說明取捨之理由，亦未對個別證詞間之差異，具體說明其證明力認定之差異，判決顯然不備理由。另原判決認定殺害陳德生所使用之浮球「質地堅硬、表面光滑」，以之攻擊陳德生頭部並不會造成其「立即」死亡之結果。然告訴人即船東莊清旺證實持以攻擊陳德生之浮球可承受一千公尺深之水壓壓力。是該浮球非但質地堅硬，更足以抵抗深水水壓。VISA持浮球攻擊陳德生之頭部後，發生浮球破裂情事，足見VISA攻擊力道巨大。原判決未說明VISA持浮球以巨大力道攻擊陳德生頭部導致浮球破裂，何以不會導致陳德生立即死亡及破裂之浮球對於陳德生頭部傷勢之影響，以上均有判決不備理由及認定事實未憑證據之違法。⑵WARA於其歷來之證詞及陳述一再表示其將陳德生丟下海前，認為陳德生已經死亡，原判決雖認定陳德生於落海前尚未死亡，然該客觀事實認定並不足作為認定WARA主觀上有將陳德生丟入海中溺斃殺害之故意，此部分係屬有利於WARA之證據，原判決未說明不予採信之理由，顯有判決不備理由之違法等語。 ㈥WALUDI部分： ⑴鑑定人運用其專業能力，就行為人行為時心理之事實狀態所為「專業意見」，與鑑定人是否瞭解法律上「期待可能性」定義無關，原判決以鑑定人未有法律背景及知識，不瞭解法律上「無期待可能性」之用語，而否定其有關WALUDI「無法抗拒VISA指令」之鑑定意見，顯有速斷。且原判決將「期待可能性」之適用限縮於行為受到強暴、脅迫以致行為人生命、身體受有危險，達於不可抗拒之程度，而未於個案中審酌有無期待可能性之適用，認定WALUDI等人並無超法規阻卻責任事由，有判決不備理由及不適用法則之違誤。 ⑵原判決認定WALUDI等人殺害何昌琳之動機係因害怕何昌琳對其等不利，然原判決所引用之證據僅能說明VISA教唆殺害何昌琳之動機，對於WALUDI之動機，未有相關事證以資證明，自有判決理由不備之違法。 ⑶原判決以近身觀察過陳德生之MASHURI、WALUDI及WAEHIDI、JENAL 之證詞，認陳德生落海前並未死亡，而不採未近身觀察過陳德生且未全程參與之證人IMAM SETIAWAN（下稱IMAM） 所謂船長已經死亡之證詞。但同樣曾近身觀察陳德生之MASHURI、WALUDI 證詞彼此矛盾，而未近身觀察且未全程參與之WAEHIDI、JENAL證詞卻為原判決採為認定依據，原判決論證有矛盾之處。而MASHURI 於偵查及第一審證述陳德生被一群人推落海裡時，曾發出啊的聲音，但WARA、WALUDI亦均一同近身將陳德生抬丟入海，何以其等未證述陳德生落海前有發出聲音。原判決所引述證人之證詞彼此矛盾，且將未全程在場證人之證言引為認定之依據，證據及理由有矛盾之處。 ⑷原判決引用MASHURI 證述陳德生被推下海時，有發出聲音一節，並無補強證據，且MASHURI 之證述與其他同案被告不符，上開自白即有瑕疵，不能作為認定陳德生落海前未死亡之證據。究竟陳德生於落海前是否業已死亡一節，若有疑義，應可將特宏興號漁船之照片、船上之塑鋼材質浮球送往鑑識機關鑑定，並調查陳德生遭浮球攻擊流血，是否能有生命現象？證人聽到陳德生所發出之聲音，是否係移動屍體發出之氣音等各事項，應可明瞭事實真相，而非僅憑不確定且矛盾之證詞，遽下殺人罪之認定，原判決實有判決理由不備及證據理由矛盾之處。 ⑸原審認定WALUDI患有急性壓力，將此列為量刑之參考，惟並未依刑法第五十九條酌減其刑。然依鑑定人之證述：伊要先講這四個資淺的被告不是一般正常人，因為他們是長期面對生活壓力，他們的工作壓力很大，而且每天睡覺的時間就大概只有睡三、四個小時，所以他們已經不是一般正常人等語。顯見WALUDI之情狀確已足以引起一般同情，達於可憫恕之程度，原判決未詳細說明何以未將急性壓力或有利於WALUDI之事實作為刑法第五十九條之參考依據之一，有判決不備理由之違法等語。 四、惟查： ㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。原判決⑴就犯罪事實欄二部分（即傷害陳德生部分），係依憑VISA、MASHURI之自白，與證人JENAL、SOLEHUDIN、WALUDI、IMAM 之證詞，認本事件係起因於陳德生不滿當時正在作業之漁工未即告知附近有其他作業船隻，影響安全，先責罵、毆打並持浮球丟擲VISA及MASHURI，導至VISA、MASHURI反擊。並說明VISA、MASHURI 持以攻擊陳德生之浮球，材質堅硬、表面光滑，無任何尖銳突出之處，雖造成陳德生頭部受傷、出血，但綜合全案卷證並參佐MASHURI、VISA、WAEHIDI、JENAL、KONEDI、SOLEHUDIN、WALUDI等人之證詞，由陳德生落海前有無呼吸、聲音、動作、表情等生命跡象之供證，綜合判斷，認陳德生於落海前，尚未死亡。至於VISA於第一審曾稱：船長死掉了；SOLEHUDIN 於第一審曾稱：要丟到海裡的時候船長已經死亡等語，與其等先前所述及上開同案被告所證不符，不足採信。另IMAM證稱：在打的時候船長已經死了等語，因其自承於陳德生落海前即嚇到躲至船頭，並未全在場目擊，其證詞自難採信。⑵就犯罪事實欄三部分（即殺害陳德生部分），係依憑MASHURI、VISA、SOLEHUDIN、WARA、WALUDI坦承共同將陳德生搬抬丟入海中之事實，互核相符，並有記載陳德生遭丟入海中殺害時間之白板照片、行政院海岸巡防署（下稱海巡署）海洋巡防總局直屬船隊檢查紀錄表、特宏興三六八號船體結構示意圖、漁船全景照片、漁船失聯位置圖、本國漁船基本資料明細、漁船進出港紀錄名細、MASHURI 等人入出境資料、中華民國行政院農業委員會國外基地漁船作業證明書、中華民國船舶檢查證書、行政院農業委員會漁業執照等證據足憑。且參酌其等對案發經過之供述，認定VISA於傷害陳德生後，唯恐陳德生日後對其不利，且為規避照護陳德生之責任，將原本傷害犯意提昇為殺人犯意，並要求MASHURI、SOLEHUDIN、WARA、WALUDI共同將陳德生搬抬丟入海中殺害，MASHURI 亦提昇其傷害犯意至殺人，SOLEHUDIN、WARA、WALUDI 則聽從VISA指示，均生殺害陳德生之犯意。並認KONEDI自白於VISA等人將陳德生搬抬丟入海中之際，移開放置於後甲板處白色圓桶等情，與WALUDI證述之情節相符，復有白色圓桶所在位置之照片在卷，是KONEDI明知其挪用上開白色圓桶係為挪出足夠空間，供VISA等人抬丟陳德生入海，主觀上有幫助殺人之認識，客觀上亦有提供物理助力之事實。至於WARA有關KONEDI參與殺害陳德生之證詞，前後歧異，不足作為KONEDI係殺害陳德生共犯之認定基礎。且詳細說明KONEDI、SOLEHUDIN、WARA、WALUDI 就幫助或殺害陳德生之行為，並無欠缺刑法上之期待可能性（詳如後述）。再依上訴人等之答辯，分別說明MASHURI 並非因當場基於義憤而殺人；VISA係殺害陳德生，不能論以傷害致死；WALUDI行為不符合緊急避難之要件；SOLEHUDIN 並無犯罪構成要件認識錯誤或阻卻違法、阻卻責任之容許性構成要件認識錯誤之情事，其等所辯自無可採。⑶就犯罪事實欄四部分（即殺害何昌琳部分），係依憑VISA於原審坦承教唆殺害何昌琳之事實，SOLEHUDIN、WARA、WALUDI坦承受VISA 教唆而共同將何昌琳丟入海中殺害，KONEDI坦承其見何昌琳遭拋丟入海，以手抓住船緣欄杆之際，以腳踩踢何昌琳手部之事實，並有同上之海巡署海洋巡防總局直屬船隊檢查紀錄表、船體結構示意圖、照片、漁船失聯位置圖、漁船基本資料明細、進出港紀錄明細、國外基地漁船作業證明書、船舶檢查證書、漁業執照等可憑。此外，並依KONEDI之供陳、SOLEHUDIN及WALUDI之證詞，認何昌琳落海死亡，係KONEDI 抬腳踩踢後始行發生之結果，何昌琳之死亡結果與KONEDI之行為間有相當因果關係。再斟酌KONEDI、SOLEHUDIN、WARA、WALUDI之證詞，認VISA確有教唆殺人之犯意，KONEDI、SOLEHUDIN、WARA、WALUDI均因VISA之教唆而萌生殺害何昌琳之犯意。並說明依KONEDI、WARA、WALUDI之供證，KONEDI、SOLEHUDIN、WARA、WALUDI 於案發當時仍有拒絕聽從VISA不法教唆指示之可能。又參佐KONEDI、WARA、WALUDI之證詞，認定KONEDI、SOLEHUDIN、WARA、WALUDI 對於何昌琳遭拋丟入海，以當時之客觀環境，必死無疑，均有認識，其等受VISA教唆，產生殺害何昌琳之犯意，均有殺人之犯意及犯行，且敘明WALUDI所辯符合緊急避難一節，無可採信等情。俱憑卷證資料逐一審認，說明甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無判決理由不備或不適用法則之違法。上訴意旨㈡⑴⑵、㈤⑴、㈥⑶均係就原判決已說明論斷之陳德生落水前尚未死亡之事實，重為爭執指摘；上訴意旨㈢⑵、㈤⑵、㈥⑵則係徒憑己見爭執KONEDI、WARA之主觀犯意（陳德生部分）及WALUDI之動機（何昌琳部分），均非適法之第三審上訴理由。關於陳德生落海前尚未死亡一節，同案被告以證人身分於偵審中之多次證詞，雖稍有不一，原判決就此已詳予勾稽，說明取捨之理由（見原判決第十九頁倒數第十二行至第二十三頁第六行）。復以衡諸本件案發現場混亂、緊張，同案被告於案發時所處相關位置、角度各有不同，各人之專注能力、記憶能力亦有差別，各證人並非全程毫無遺漏在場見聞所有細節，自難期就事件經過為完全一致之陳述，原判決斟酌全案情節，作合理之比較，定其取捨，自已排除證人細節不一致部分之證詞，縱未詳予說明，亦於判決結果並無影響，尚難認於法有違。至於持以攻擊陳德生之浮球並未扣案，無法查得該等浮球於案發時之具體狀況，原判決就所謂破裂浮球對陳德生頭部傷勢之影響，自屬無從調查，此部分縱未詳予說明，客觀上對於判決結果亦無影響。另就KONEDI、WARA主觀犯意（陳德生部分）及WALUDI殺害何昌琳之動機部分，原判決已予認定說明（見原判決第二十八至三十頁；第五十一至五十三頁）。有關WARA主張其歷來均表示陳德生落海前即已死亡，故無殺害陳德生之主觀犯意一節。查WARA於偵查中供稱：「（當時你們將船長陳德生丟到海裡時，船長陳德生的狀況如何？）當時船長好像還沒有死，但是我看他好像沒有辦法動了。」、「（你應該可以感覺得出來直接將船長丟到海裡，他會淹死？）是。」（見偵查卷二第一六五頁、第一六七頁），是WARA於偵查之初供承將陳德生丟到海裡將淹死陳德生，對於陳德生落海前尚未死亡，應有所認識，原判決就此部分理由說明，雖稍簡略，要與理由不備之情形不相當。綜上，上開上訴意旨所指係就原審採證、認事職權之行使，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，難謂係適法之第三審上訴理由。 ㈡按鑑定，係由選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗（包括技術、訓練、教育、能力等專業資格）而陳述或報告其專業意見。鑑定人係法院之輔助者，其鑑定意見僅供法官參考，而非替代法官之判斷，有關鑑定意見之證明力如何，仍應由法院依職權為適法之裁量。又刑事法學上所謂的「期待可能性」，一般在「罪責」或「有責性」的層次討論，乃責任要素之一，係指依行為時之具體情狀，可得期待行為人避免做出犯罪行為而為適法行為的可能性，為法理上創造之概念，法律並無明文規定，其是否屬「超法規阻卻責任事由」，尚有爭論。雖有認「期待可能性」作為「超法規阻卻責任事由」的適用，可實現法律追求公平合理之思想及符合刑法謙抑精神，展現人性的關懷，但亦有違及法律安定性的質疑。特別在故意作為犯的論證中，對於符合犯罪構成要件並具違法性且無法定阻卻責任事由之行為，是否適用超法規之「期待可能性」以排除行為人罪責，尤應慎重，除非在極為例外之情形，於具體個案中慎重斟酌判斷之。否則在「期待可能性」概念不明確之情形下予以適用，將削弱刑法一般預防的作用，反而有害法治國家的刑事司法制度。原判決認本案之鑑定報告係從社會心理學角度，對於KONEDI 、SOLEHUDIN、WARA、WALUDI（下稱KONEDI四人）行為時之心理反應及行為影響因素提供專業知識，與其等行為時是否欠缺刑法學上超法規阻卻責任之「期待可能性」，尚屬有間，並說明⑴鑑定報告所憑之事實與法院認定之事實不同。⑵KONEDI四人於鑑定訪談時表示「若遭VISA攻擊，將無人出面協助」等節，與事證不符。⑶依KONEDI四人於鑑定時之訪談，客觀上顯示其等行為時仍有抗拒VISA不法指令之能力。⑷VISA於案發時，無出言恐嚇KONEDI四人或其他漁工或脅迫其等殺害陳德生、何昌琳之情形。⑸KONEDI四人縱受VISA要求參與或提供助力，客觀上其等當時確仍有選擇出面勸阻事件惡化，至少亦有消極不配合或逕自離開之餘地。⑹KONEDI 四人行為時並無受VISA 強暴、脅迫，致其等生命、身體受有立即危險，達於不可抵抗，而又不能以其他方法避免之情形。因此認定本件並無欠缺期待可能性而得阻卻刑事責任。是鑑定報告作成「除殺害陳德生外別無其他方法」、「犯案當時無拒絕聽從施暴者VISA之可能」等結論，自難採為認定行為欠缺期待可能性之依據（見原判決第三十至四十頁、第五十三至五十五頁）。原判決本於鑑定意見係提供輔助意見供法官參考，而非替代法官之判斷，於理由內逐一說明，其推理論斷，並無違證據法則或判決不備理由之處。上訴意旨㈢⑴、㈣、㈥⑴就上開鑑定意見，重為爭執，係就原判決已說明論斷之事項，持不同評價再為指摘，難謂係合法之第三審上訴理由。另刑法第十九條係法定阻卻或減輕罪責事由，與「欠缺期待可能性」屬超法規阻卻責任，應屬不同層次之問題。SOLEHUDIN 於本案發生後，並未主張精神障礙或心智缺陷，依卷證資料，亦難認SOLEHUDIN 有該等情節，此部分事實並無不明瞭之處，原判決未特別敘述有無刑法第十九條之適用，自難認係判決不備理由。 ㈢刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決已考量本案發生地點在距我國約六千海浬外之南太平洋，行為人均係境外僱用之印尼籍漁工，從生物因素、心理因素、社會及經濟結構因素、暴力副文化及不良友伴團體接觸因素、工作環境因素、犯案時空因素、行為互動因素、情境詮釋因素，參酌上開特殊情況，依刑法第五十七條各款事項為量刑考量，並斟酌MASHURI 雖有上開犯行，但均由VISA先行發動後要求MASHURI 加入，就犯罪分工言係跟隨VISA，聽從VISA指示行動，兼衡其犯罪手段、工作經驗、教育程度、犯後態度、未與被害人家屬和解等一切情狀（見原判決第九十二至九十八頁），認第一審判決就MASHURI 量處有期徒刑十四年（並諭知於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境，見原判決第九十八頁、第一○二至一○七頁、第一○九至一一○頁），量刑相當，於法並無不合，而予維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，此乃原審裁量職權之適法行使，難認違反量刑裁量原則及比例原則。上訴意旨㈠⑵所指，自難採為上訴第三審之理由。又原判決維持第一審判處MASHURI 共同殺人，處有期徒刑十四年之罪刑（見原判決第九十八頁最後一行），然理由欄於行文時誤載量處MASHURI 有期徒刑十五年（見原判決第一一○頁第十七行），屬顯然錯誤，得依法更正，尚不影響原審維持第一審量處MASHURI 有期徒刑十四年而駁回其第二審上訴之本旨，自無上訴意旨㈠⑴所指原判決就MASHURI部分有主文與理由矛盾之違誤。 ㈣刑法第五十九條之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，為法院得自由裁量之事項，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決就KONEDI、WALUDI之犯罪情狀均無客觀上足以引起一般同情或可憫之情狀，且KONEDI幫助殺人犯行復得依刑法第三十條第二項規定按正犯之刑減輕之，就KONEDI幫助殺人罪部分量處有期徒刑六年，就其共同殺人罪部分量處有期徒刑十二年，定應執行有期徒刑十七年；就WALUDI所犯殺人罪（二罪），各量處有期徒刑十二年，定應執行有期徒刑二十二年，已屬罪刑相當，認與刑法第五十九條之要件均不相符，而未對KONEDI、WALUDI酌減其刑，此屬原審裁量權之適法行使，並無違反比例原則，不容任意指為違法。上訴意旨㈢⑶、㈥⑸所指，難認為上訴第三審之合法理由。 ㈤刑事訴訟法第一百六十三條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。如已不能調查，或待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原審於審判期日，審判長詢以「尚有無證據請求調查？」WALUDI稱：「請辯護人幫我回答」。原審辯護人則答稱：「請求詢問VISA、WALUDI的身高體重為何。其他沒意見」，有審判筆錄可稽（見原審卷二第一四八頁），並未就上訴意旨㈥⑷所述事項聲請調查證據，因欠缺調查之必要性，原審未另為無益之調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由。 ㈥其餘上訴意旨，經核均係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。 貳、不得上訴第三審（即共同毀損及竊盜）部分： 按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；又最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件與刑法第三百二十一條竊盜罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百七十六條第一款、第二款分別定有明文。上訴人VISA不服原審判決，提起上訴，並未聲明一部上訴，依法應視為全部上訴。本件上訴人VISA共同毀損及竊盜部分，原審係依刑法第三百五十四條、第三百二十一條第一項論處罪刑，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人VISA竟對之提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十九 日最高法院刑事第九庭 審判長法官 陳 宗 鎮 法官 何 菁 莪 法官 李 英 勇 法官 江 振 義 法官 蘇 素 娥 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十五 日Ｑ