一○四年度台上字第三七○二號｜刑事：違反藥事法等罪｜裁判日期：104 年 12 月 03 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三七○二號上　訴　人　台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官被　　　告　馬立生選任辯護人　林天麟律師林殷廷律師被　　　告　歐德美國際股份有限公司代　表　人　馬立生被　　　告　頂生國際股份有限公司代　表　人　馬立生上列上訴人因被告等違反藥事法等罪案件，不服智慧財產法院中華民國一０三年十二月三十一日第二審判決（一０三年度刑智上訴字第二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第八七八四、一０六五一、一八七八一號、九十八年度偵字第一０二六六號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於馬立生部分撤銷，發回智慧財產法院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回（即被告馬立生）部分： 本件原判決關於馬立生部分，以：㈠公訴意旨略稱： ⒈馬立生係歐德美國際股份有限公司（下稱歐德美公司，業已解散並呈報清算完結，經台灣新北地方法院於民國一０二年二月二十一日准予備查在案）兼頂生國際股份有限公司（九十七年八月二十八日更名前為「鼎尚國際股份有限公司」，下稱頂生公司）負責人。其基於製造、販賣偽藥之犯意，並意圖為自己不法所有，先於九十四年三、四月間向張展華、邱文玲（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「張展華等二人」）佯稱：渠準備自瑞士進口一批合法生物製劑，獲利可期，邀張展華等二人投資，並約定交付合法之生物製劑，致張展華等二人陷於錯誤，分別投資新台幣（下同）一百八十萬元、二百萬元。馬立生取得資金後，即委請不知情之頂生公司員工李錦天（另經檢察官為不起訴處分）自九十四年六月間起，多次以頂生公司名義，自瑞士以未含藥化妝品添加物名義，進口品名為E-2006B BULK SOLUTION、P-2006B BULK SOLUTION、S-2006B BULK SOLUTION、TH-2006B BULK SOLUTION、SINO CENTA、SINO THYMUS、SINO SERUM、SINO EMBRYO 等玻璃瓶原液，再將該原液送至台灣汎生製藥廠股份有限公司（起訴書誤為「台灣泛生製藥廠」），委由不知情之該公司副總經理蔡豐吉（另經檢察官為不起訴處分）代工，分裝成每瓶2CC或3CC之裸瓶（即瓶身未貼附任何標籤）；待分裝完畢，再將裸瓶送至頂生及歐德美公司，由不知情之員工於裸瓶瓶身貼附標籤，連同在國內另行印製，上載有：對免疫虛弱、前列腺炎等適應症具有療效、以外用、口服、注射使用之英文仿單，一併裝入紙盒而製造SINO製劑偽藥（共有四種，分別為SINO THYMUS 《即胸腺素》、SINO SERUM《即血清素》、SINO EMBRYO 《即胚胎素》、SINO CENTA《即胎盤素》；以下合稱為「系爭SINO製劑」）後，由歐德美公司出口至香港（買方係馬立生在香港成立之瑞士西諾巴有限公司之倉管公司），再由頂生公司進口至國內。而馬立生意圖欺騙他人，竟就系爭SINO製劑之原產國，於外包裝及仿單內虛偽標示為瑞士，並隱瞞在台灣分裝之事實，再親自或透過不知情之楊川輝等人，販賣予王青達等人等情。 ⒉因認馬立生涉犯藥事法第八十二條之製造偽藥、同法第八十三條之販賣偽藥、一０三年六月十八日修正公布施行前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財、刑法第二百五十五條第二項、第一項之販賣虛偽標示商品等罪嫌（後三項罪嫌有想像競合犯之裁判上一罪關係，從一重之販賣偽藥罪論處；製造偽藥、販賣偽藥，分論併罰）云云。㈡經原審審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明馬立生有上開犯罪，因而撤銷第一審關於馬立生部分之科刑判決（認其係以一行為觸犯製造偽藥、販賣偽藥、販賣虛偽標示商品《第一審判決第二一頁理由欄肆之五漏載》等罪，至詐欺取財部分，不另為無罪諭知），改判諭知馬立生無罪。固非無見。 惟審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷；倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。㈠原判決認馬立生所製造、販賣之系爭SINO製劑，無從判定其含有藥事法第六條各款之原料藥及製劑等成分，應非屬「藥品」，自難指為「偽藥」乙情，無非以：系爭SINO製劑曾經頂生公司委託華友科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）檢驗，並未檢出Acrinol 等西藥成分，又委託昭信科技顧問股份有限公司（下稱昭信公司）檢驗，亦未檢出類固醇等常見西藥成分；另台灣高等法院（下稱高院）囑託衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）鑑定，經該署於一０二年十月十五日FDA 研字（原判決第一二頁第二、十四列均誤載為「器字」）第0000000000號函覆稱：「七、有關囑鑑定扣案檢體成分乙節，因西藥及中藥材所含成分種類繁多，難以進行探索性之檢驗。另查所送四件檢體均已逾有效期限…檢體恐因逾有效期限產生不可預期之變化」等旨，為論斷依據（見原判決第一一至一二頁）。然： ⒈藥事法第六條規定：「本法所稱藥品，係指左（下）列各款之一之原料藥及製劑：載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。用以配製前三款所列之藥品。」是藥事法所稱之「藥品」，非僅該條第一款所定者，事屬至明。 ⒉依卷內資料： ①華友公司就系爭SINO製劑檢驗結果，係「未檢出Acrinol 等十三種西藥成分」；又昭信公司檢驗結果，則「未檢出類固醇等常見西藥成分」（見高院一０一年度上訴字第三一三一號卷《下稱高院卷》第九一至一００頁）。倘若無訛，上開檢驗結果，似僅能證明系爭SINO製劑未被檢出常見之西藥成分，尚不足憑以認定系爭SINO製劑非屬藥事法所稱之藥品。 ②食藥署一０二年十月十五日FDA 研字第0000000000號函係在答覆高院一０二年九月十四日院鎮刑治101上訴3131字第0000000000號函所詢：「請惠予檢驗附件所示四種產品（即SINO CENTA 《原函誤繕為SINO CENTY》、SINO THYMUS、SINO EMBRYO、SINO SERUM瓶裝產品各一盒）之成分，並說明各該產品所檢出之成分中有無西藥、中藥材成分或屬於藥事法第六條第一款所載『載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品』」乙事（見高院卷第一五四、一七八、一七九頁）。是食藥署之鑑定意見，似僅就送驗產品是否合於藥事法第六條第一款所定「藥品」為說明，並未就其是否合於同法條第二至四款所稱之「藥品」為鑑定。 ⒊從而，馬立生所製造、販賣之系爭SINO製劑是否合於藥事法第六條各款所定之「藥品」？容有再予究明之必要。原審對此未加釐清，逕為馬立生有利之認定，殊嫌率斷。㈡原判決理由欄之㈡⒋謂：改制前之行政院衛生署九十七年三月二十日衛署藥字第0000000000號函、九十八年二月二十四日衛署藥字第0000000000號函、食藥署一０二年十月十五日 FDA研字第0000000000號函，均係自系爭SINO製劑之外包裝標示及仿單說明，認其用於人體，有宣稱醫療效能，即應以藥事法之「藥品」規範，而非針對系爭SINO製劑所含成分是否屬藥事法第六條之原料藥及製劑，非係可採等旨（見原判決第一二頁）。而依卷內資料：上揭衛署藥字第0000000000號、第0000000000號函及食藥署第0000000000號函，固均以系爭SINO製劑之內外包裝及仿單標示為據，說明其應以藥品管理等旨（見第一八七八一號偵查卷二《即偵卷冊》第五五八頁、第八七八四號偵查卷二《即偵卷６冊》第一八四頁、高院卷第一七八頁）。但：上揭各函並未說明系爭SINO製劑之內容物，是否與其內外包裝及仿單所標示者相符？又若相符，則是否應屬藥事法第六條各款所定之「藥品」？對此攸關馬立生是否有製造、販賣偽藥犯行之認定有重要關係之事項，原審並未調查釐清、審認明白，亦有可議。 綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決關於馬立生製造偽藥、販賣偽藥部分違背法令，尚非全無理由；應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。至馬立生被訴詐欺取財、販賣虛偽標示商品部分，因公訴意旨認與其被訴販賣偽藥部分有裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，併予發回。 另：台灣台北地方法院檢察署以一０四年五月十三日北檢玉宿104偵7451字第32300號函，檢送該署一０四年度偵字第七四五一號馬立方違反藥事法案卷六宗，以該案與馬立方所涉本件係同一案件為由，移請本院併案審理（見上開函所附該署檢察官一０四年度偵字第七四五一號移送併辦意旨書）；案經發回，應一併審酌及之。附此敘明。貳、駁回（即被告歐德美公司、頂生公司）部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。 查：原判決撤銷第一審關於歐德美公司、頂生公司部分之科刑判決，改判諭知歐德美公司、頂生公司均無罪。核歐德美公司、頂生公司被訴涉犯單科罰金之藥事法第八十七條（即法人之代表人，因執行業務，犯該法第八十二條、第八十三條之罪，對該法人亦科以各該條之罰金）之罪，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。 檢察官對原判決關於歐德美公司、頂生公司部分提起上訴，顯為法所不許，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年十二月三日最高法院刑事第七庭審判長法官李伯道法官李錦樑法官胡文傑法官彭幸鳴法官林立華本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○四年十二月九日Ｅ

最高法院一○四年度台上字第三七○二號

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