一○四年度台上字第五一五號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：104 年 02 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第五一五號上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　謝勝松上列上訴人等因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年八月二十八日第二審更審判決（一○二年度上更㈠字第六七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十七年度偵字第七四三六號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。茲就原判決關於上訴人即被告謝勝松行使公務員登載不實文書罪及檢察官對謝勝松被訴圖利經判決無罪上訴部分，分別予以說明：一、謝勝松行使公務員登載不實文書罪部分：本件原審經審理結果，認為謝勝松行使公務員登載不實文書犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於謝勝松部分科刑之判決，改判論處謝勝松犯行使公務員登載不實文書罪刑（處有期徒刑一年六月，緩刑三年，並應向公庫支附新台幣六十萬元），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就謝勝松否認犯罪之供詞及其所辯各語，如何認非可採，予以指駁論述甚詳。就形式上觀察，原判決此部分要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。經查原判決事實認定謝勝松於案發時係任職交通部公路總局第三區養護工程處（下稱第三區工程處）甲仙工務段幫工程司，職務內容包含監造第三區工程處發包之工程，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。渠於民國97年4 月間擔任該第三區工程處發包之「181線高美大橋橋基保護工程（主要項目為高美大橋編號P29、P30、P41、P42沈箱基礎加固低壓固結灌漿工程，下稱系爭工程）」監造工作，明知負責該工程施作之天時工程有限公司（下稱天時公司，負責人為陳季庭）於施作系爭工程時，並未組立模板，竟基於行使公務員登載不實文書犯意，除於原判決附表所示日期，在職務上所掌監工日報表「本日完成數量」、「累計完成數量」、「記事欄」上，登載如該附表所示之不實事項，並陳報第三區工程處甲仙工務段段長外；另於審核該工程承包商銘宸營造有限公司（下稱銘宸公司）提出之「工程估驗款計價表（下稱計價表）」、「工程估驗計價明細表（下稱明細表）」時，明知上揭資料內容與實際施作情形不符，竟將上開不實之計價表、明細表充為自己所製作，而分別在其「審核」欄及「覆核」欄予以核章同意而為不實之登載後，再層轉第三區工程處相關人員核章而行使，足生損害於第三區工程處對於發包工程監督管理及預算支用之正確性等情。並於理由內說明所謂公文書，依刑法第十條第三項規定，固指公務員職務上製作之文書，若本屬他人製作之私文書，公務員明知該私文書之內容不實，而以文字、符號、印章或其他方式對該文書登載、審核，並將其文書內容引為公務員職務上之意思表示，仍屬公務上登載不實，應成立刑法第二百十三條之罪。卷附計價表及明細表雖係由陳季庭製作交由承包商銘宸公司蓋章，並由該公司專任工程人員於其上簽名，再送交謝勝松審核，而該計價表、明細表係施作廠商請領工程款之工程項目及數量之依據，謝勝松對其內容具有據實審核之義務，縱其內容非由謝勝松親自填載，然渠在其上核章，即表示審核其內容無誤，第三養工處亦據此辦理核撥工程款，則該計價表、明細表應認亦屬謝勝松職務上所掌之公文書。因認其在各該計價表、明細表為不實之審核登載，並予行使，應成立刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪。則上開工程計價表及明細表雖非謝勝松所填載，然其所載內容與事實不符，而謝勝松明知竟未據實審核，仍予蓋章同意，所為何以亦成立公務員登載不實文書犯行，已經原判決詳加說明其理由，要無理由不備及判決適用法則不當之違法。是謝勝松上訴意旨以上情指原判決違背法令情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而渠其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。另檢察官就原判決關於行使公務員登載不實文書罪部分，雖併予上訴，然其理由係以原審就謝勝松被訴圖利判決無罪部分，既有未合，因認其就行使公務員登載不實文書罪部分，為緩刑諭知，應非適法，既未具體指出原判決此部分究有何違背法令情形，依上開說明，其上訴亦不合法，應予駁回。二、檢察官對原判決關於謝勝松被訴圖利諭知無罪上訴部分：本件原判決係以公訴意旨略稱：陳季庭為節省工料牟取不法利益，於前揭時地施作系爭工程時，未依設計圖組立模板，且其明知該施工過程並無模板之製作、裝拆完工數量及累計數量，竟於97年4 月20日製作計價表及明細表時（起訴書及計價表均誤載為96年4 月20日），意圖為自己不法之所有，於明細表不實登載「軀體模板製作及裝拆」之工程項目及不實登載該項工程數量共1,559平方公尺（為預算數量），金額共新台幣（下同）386,632元，並於計價表不實請領全部第一期款共3,401,840 元，嗣交由不知情之銘宸公司員工蓋用該公司大、小章後，於同年月22日送交謝勝松審核。謝勝松明知承包商並未按圖施工，依公共工程施工品質管理作業要點第十七條規定，廠商有施工品質不良、監造不實或其他違反本要點之情事，機關得依契約規定暫停發放工程估驗款、扣（罰）款或為其他適當之處置，並得依政府採購法第一百零一條至第一百零三條規定處理。另政府採購法第七十條第二項規定：機關於廠商履約過程，得辦理分段查驗，其結果並得供驗收之用。第七十二條第一項規定：機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。仍基於圖利天時公司之犯意，在明細表覆核欄核章，另在計價表審核欄予以核章同意，而為不實登載，並送交相關不知情之主管核章而行使之，致第三區工程處會計人員陷於錯誤，因而核撥第一期工程款共3,231,748 元給銘宸公司（扣除5％保留款170,092元），直接圖利銘宸公司溢領未施作模板部分之工程款共386,632 元。因認謝勝松此部分另涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對監督事務圖利罪嫌云云。經審理結果，認謝勝松上開被訴圖利犯行，犯罪不能證明，因而撤銷第一審所為科刑之判決，就謝勝松此被訴圖利部分改判諭知無罪，已詳敘其調查、取捨證據之結果及認應為無罪判決之心證理由。就形式上觀察，原判決此部分要無採證論斷違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。經查原判決理由係以系爭工程於97年4月1日報開工，而陳季庭負責施工之重力式擋牆部分自同年月7 日開始施工，有系爭工程施工記錄可按。而該工程嗣經陳季庭拆除重作，自97年5月23日重新施工，至97年6月22日完成施工，經檢查完畢，由銘宸公司自97年6 月30日就固結灌漿工程開始施工；於陳季庭重新施工期間，自同年6 月2日起至10日、6月15日至19日，共14日因遇雨工地淹沒無法施工，故陳季庭重新施工所花費之工期為17日（31日－14日＝17日）。倘陳季庭依設計圖施工，參照重新施工所花費工期，約可於97年4 月23日（4月7日＋17日）完成。又高美大橋汛期開始日為97年5月1日，為經濟部水利署第七河川局函覆屬實，則此日期距前述陳季庭按圖施作預定完工日期，只剩7 日，然銘宸公司尚須就步驟二之「低壓固結灌漿地盤」施工。而依設計圖步驟二之說明「每一灌漿孔，需分數階段灌漿，每階段高度以不超過1.5 公尺為原則，每階段灌漿須間隔至少一天」，顯見灌漿時須分階段為之；參以事後重新施作所花費之工期，單單Ｐ29一個橋墩就需7 天工期，足證系爭工程依設計圖施工絕無可能於5月1日汛期來臨前完工。因認陳季庭所稱渠係因擔心汛期到來，工程無法施工完畢，才改變工法等語，非全然無據。雖依系爭工程施工記錄所載，該重力式擋牆部分之施作，於97年4 月18日至同年月23日之逐日施工內容，分別係作工地整理、貨櫃屋調運出工地，勞安器材清點整理、P28、29 預留鋼筋清洗及機具維護等項，實際似未有何工程施作情形。然此要係因陳季庭未按設計圖先行組立模板，再澆置混凝土，而直接逕行灌漿施工，其完成之工期較短之故，上開施工記錄，其中縱有數日未有實際施作工程之記載，既無礙於原判決上開論斷結論，亦不能因之指原判決之論斷有與卷證不符之違法。又原判決於理由內就陳季庭於系爭工程未按設計圖組立模板逕澆置混凝土，所花費之成本是否低於依設計圖組立模板後再澆置混凝土成本？乙節，除援引高雄市土木技師公會之鑑定結論及其鑑定人張志成、吳家德分別於第一審審理時之供證外，並以證人即負責設計規劃系爭工程之第三區工程處查驗員陳正偉、證人即第三區工程處甲仙工務段助理工務員吳莉娜於審判中結證之供詞，資為謝勝松被訴圖利應為無罪判決之論據之一。亦即原判決並非僅以高雄市土木技師公會之鑑定結論，為有利於謝勝松之認定憑據，且檢察官於第一審及原審對高雄市土木技師公會就系爭工程所出具鑑定書之證據適格，亦無爭執，要不能僅以其係陳季庭於起訴後自行囑託鑑定而指原判決採證違法。是檢察官上訴意旨以上情指原判決此部分違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證論斷職權之行使及原判決已說明事項，憑持己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年二月二十六日最高法院刑事第五庭審判長法官黃正興法官吳信銘法官許錦印法官林英志法官張春福本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○四年三月九日Ｅ

最高法院一○四年度台上字第五一五號

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