一○四年度台上字第五一八號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：104 年 02 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第五一八號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　林聖霖莊馮翔上列一人選任辯護人　張　靜律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十月二十八日第二審更審判決（一０三年度重上更㈠字第二二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第七四九一號、九十九年度偵字第五二八八號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由 按刑事妥速審判法（下稱速審法）於民國九十九年五月十九日公布，其中第九條自公布後一年即一００年五月十九日施行，依該條第一項之規定，除同法第八條情形外，檢察官對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書應具體敘明原判決有何速審法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件原判決以：㈠公訴意旨略稱： ⒈被告林聖霖原係台灣士林地方法院檢察署檢察官，自九十六年八月二十九日起，調派台灣台東地方法院檢察署（下稱台東地檢署）檢察官，為依據法令服務於檢察機關，具有追訴犯罪權限之公務員。被告莊馮翔則經台東地檢署檢察官認渠於八十七年至八十九年擔任台東縣議會黨團總務期間，涉有利用職務上機會詐欺取財罪嫌，於九十六年五月十三日以九十六年度偵字第七一號起訴書提起公訴，並由台灣台東地方法院（下稱台東地院）以九十六年度訴字第一六四號刑事案件（下稱系爭案件）審理。 ⒉莊馮翔知悉林聖霖係系爭案件之蒞庭公訴檢察官後，透過友人介紹而認識林聖霖，意圖行賄，邀約林聖霖於九十七年五月二十四日上午十一時在不詳地點見面。而林聖霖明知莊馮翔係系爭案件之被告，竟基於違背職務收受賄賂之犯意，於同年五月二十七日，代為撰寫答辯狀並燒錄於光碟後交付莊馮翔，由莊馮翔將檔案列印轉交渠之辯護人檢視後，由辯護人於同年六月五日呈送台東地院合議庭（下稱合議庭）。九十七年六月十一日，系爭案件將進行審判程序，林聖霖、莊馮翔（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「被告等」）遂相約於同年六月十日傍晚，至台東市浙江路之「初鹿牧場有機飲食店」見面，討論開庭之訴訟策略。至開庭時，林聖霖探得合議庭心證可能朝向認定莊馮翔觸犯偽造文書罪，而非貪污罪，即於庭訊結束後，偕同莊馮翔至上開飲食店、台東市中華路之「32 La Casa Mia 」義大利麵館餐聚討論，達成由林聖霖於蒞庭時變更犯罪事實，將起訴法條由不能認罪協商之貪污罪改為得認罪協商之偽造文書罪後，再由莊馮翔請求認罪協商，以此方式脫免莊馮翔所涉重罪刑責之合意。 ⒊莊馮翔為答謝林聖霖之幫忙，遂與林聖霖相約於九十七年六月十一日晚間十時許，在台東市「東昇通訊行」隔壁巷道寢具行前見面，並致贈二袋財物予林聖霖。林聖霖遂又代撰刑事聲請狀，由莊馮翔於同年六月十二日遞狀向台東地檢署請求進行審判外協商；林聖霖又於同（十二）日晚間，與莊馮翔等人在台東市四維路「東港生魚片餐廳」餐敘，並於餐聚結束離席後，在該餐廳附近路口，再度接受莊馮翔所致贈之一袋財物（起訴書第二頁之犯罪事實欄誤載為「二袋」，第四、六頁之證據並所犯法條欄則均記載為「一袋」）。林聖霖再代莊馮翔撰擬刑事答辯狀，交由莊馮翔分別於同年六月十三日、七月十一日向台東地院遞狀答辯。 ⒋嗣林聖霖於九十七年十一月十三日系爭案件審理期日蒞庭時，知悉合議庭對該案適用之法條與原起訴法條有不同見解，竟違背公訴檢察官之職務，未依檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第一百三十八條、第一百三十九條之規定，於進行協商程序前經內部討論，亦未徵詢原起訴檢察官及其主任檢察官之意見，即當庭變更犯罪事實，將原起訴之貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪名，變更為刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪名，並依莊馮翔之請求，經合議庭同意後，進行審判外協商。且因莊馮翔表示認罪，林聖霖聲請改依協商程序判決，而由合議庭認定莊馮翔觸犯行使業務上登載不實文書、使公務員登載不實文書等罪名，從一重論以使公務員登載不實文書罪名，判處莊馮翔有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定，而違背擔任公訴檢察官之職務。 ⒌因認林聖霖涉犯貪污治罪條例第七條、第四條第一項第五款之有調查追訴職務之人，違背職務收受賄賂罪嫌；莊馮翔則涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之對於公務員違背職務行為行賄罪嫌等語。㈡經原審審理結果，認不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。 經核原判決就檢察官起訴據以認定被告等有上開犯行之各項證據，已本於調查所得結果，逐一剖析、參互審酌，而為綜合判斷、取捨，說明如何無從獲得被告等有罪確信心證之理由（見原判決第四至二五頁）。檢察官不服原判決，於一０三年十一月十四日提起第三審上訴，已在速審法第九條施行後，其得提起第三審上訴之理由，自應受該特別規定之限制。 惟查：㈠檢察官上訴意旨略以： ⒈原判決對檢察官於原審主張下述各節，隻字未駁，係違背法令：①系爭案件之偵查檢察官起訴時，範圍包括貪污及偽造文書，嗣後實行公訴之檢察官林聖霖，如果故意經由協商變更法條，除去貪污之請求，對於莊馮翔而言，當然是有利。公訴檢察官在審判庭係與被告處於對立地位，互相攻防，以期發現真實，如果故意違背其職務，即係圖利被告，有失天職。②林聖霖係實行公訴檢察官，於訴訟中如果發現有利於莊馮翔之事實，自應提醒法院，請求調查、斟酌、審判，不能私下為圖利莊馮翔之行為。而林聖霖於九十七年一月間與莊馮翔認識之後，雙方即開始談及賄賂意思，進行期約，朝如何將貪污重罪罪嫌去除之目的進行訴訟；此時，林聖霖開始為莊馮翔代寫訴訟答辯書狀，或代寫潤飾後，交由莊馮翔之辯護律師抄寫，或交由莊馮翔向台東地院提出，已嚴重違背其擔任公訴檢察官之職務。③林聖霖不斷接受莊馮翔之邀宴，且於九十七年六月十一日收受莊馮翔之茶葉後，翌（十二）日莊馮翔即拿林聖霖代撰之認罪並請求協商之書狀提出於法院，其間林聖霖主動向合議庭表示應就莊馮翔之協商請求表示意見。林聖霖親自撰狀，並請法院就範，就自己圖利莊馮翔之範圍審理，最後合議庭受不了莊馮翔一再請求協商干擾，而答應進行協商，被告等終於達到縮減起訴範圍之目的。此一整個階段之接續犯罪行為，目的在達到認罪協商、去除貪污之請求範圍，本質為接續犯一罪。從雙方期約開始，林聖霖所收受之不斷宴飲、物資茶葉等，均為上開一罪之對價，關係不可分割，自應綜合論斷。法院予以分開論述，為違背法令。④林聖霖為變更法條、縮限請求範圍之行為前，本應先經內部約束，但其故意規避偵查檢察官、主任檢察官、檢察長，私下為訴訟上違背職務行為，已充分顯現其犯意。 ⒉原判決認林聖霖接受之宴飲費用輕微，不足論以對價乙節，係完全接受被告等之辯詞而為渠等有利之認定。但本件費用如何，有機飲食店之每樣菜是否均僅新台幣一百元，並非不能調查之事實，原審有審理不盡完備之違法。至於茶葉及各該西裝價值，亦同。原判決就每樣賄賂物品分割論斷以減輕價值，亦同樣違背法令。 ⒊對於被告有利或不利之證據，何者可採、何者應加捨棄，固屬事實審法院判斷之權，惟其判斷須合乎論理法則及經驗法則，尤應綜合全卷資料，不能但憑被告片面供陳、片面取捨，尤不能僅就其中一面予以論斷而置他面於不顧，否則仍不能謂無理由不備之違法等語。㈡細繹檢察官上開上訴意旨所指各節，僅在指摘原判決有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定判決不載理由、同條第十款應於審判期日調查之證據而未予調查等違背法令情形，並未具體指明原判決有何適用法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例之違法情形，核與速審法第九條所定得為第三審上訴之理由，不相適合。 綜上，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年二月二十六日最高法院刑事第八庭審判長法官李伯道法官李錦樑法官許仕楓法官胡文傑法官林立華本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○四年三月四日Ｑ

最高法院一○四年度台上字第五一八號

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