最高法院一○四年度台上字第五五○號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第五五○號上　訴　人　劉　翰張境庭陳泓霖共　　　同選任辯護人　黃毓棋律師上　訴　人　黃炳嘉選任辯護人　李文中律師江東原律師高明哲律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年一月八日第二審更審判決（一○二年度重金上更㈢字第三號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一○四○一、一一七九三、一六二九三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定：㈠、上訴人張境庭與第一審通緝中之陳景暘明知渠等並非期貨商，依法不得經營期貨自營業務、結算機構業務，二人謀議成立非法期貨公司，並共同基於意圖營利，提供賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，於原判決事實欄一所示時、地，成立大洋期貨公司經營非法期貨交易盤口，其期貨交易及賭博方法係以「台灣證券交易所發行之加權股價指數」（即俗稱之大台指，以下簡稱「大台指」）為下單標的，再僱用賴宏昌、楊書密（以上二人均經判刑確定）將客戶下單口數、金額等紀錄於帳冊內，交由張境庭、陳景暘依據賭客之信用、盤口可承受之風險等，決定是否接單（自為交易相對方）或轉單其他地下盤口，每日輸贏匯總結算後回報張境庭。賭客下注以口為單位，一口為新台幣（下同）二百元，以每點漲跌二百元之方式計算盈虧，由上開地下期貨公司與下注簽單之賭客對賭，每日結算輸贏，另向賭客收取每口下單手續費四百元，而以此方式經營非法地下期貨交易及結算業務牟利。又陳景暘另在新北市○○區○○路○段○○○○○號，以大洋期貨公司名義對外招募不特定賭客，以上開賭法簽注下單，由其與賭客對賭。㈡、上訴人劉翰、陳泓霖與通緝中之陳景暘明知渠等並非期貨商，依法不得經營期貨自營業務、結算機構業務，三人謀議成立非法期貨公司，並共同基於意圖營利，提供賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，於原判決事實欄二所示時、地，成立地下期貨公司，經營非法期貨交易盤口，以「大台指」為簽賭下單標的，依據賭客之信用、盤口可承受之風險等，決定是否接單（自為交易相對方）或轉單其他地下盤口，賭客下注以口為單位，一口二百元，每點漲跌以二百元之方式計算盈虧，由上開地下期貨公司與下注簽單之賭客對賭，每日結算輸贏，另向賭客收取每口下單手續費四百元。以此方式經營非法地下期貨交易及結算業務牟利。㈢、上訴人黃炳嘉原任職新北市政府警察局土城分局技術教官，陳景暘因經營原判決事實欄二所示之地下期貨公司，認黃炳嘉具有警察之身分，可減少遭臨檢取締之風險，冀望黃炳嘉加入該地下期貨公司。黃炳嘉明知陳景暘非期貨商，依法不得經營期貨業務，卻經營非法期貨交易盤口，竟基於利用其職務上機會詐取財物之犯意，及共同經營地下期貨及賭博之犯意聯絡，應允加入，由陳景暘先行替黃炳嘉插股五十萬元，並代墊入股金。黃炳嘉為使陳景暘相信其身為警察，可以減少該地下期貨公司遭臨檢取締之風險，而為如原判決事實欄三所示之行為，陳景暘因而誤認黃炳嘉確有上開功用，同意將該地下期貨公司所得利潤百分之五給付予黃炳嘉以為酬勞，黃炳嘉因而先後三次分別收受二十五萬元、十五萬元、十萬元，並將之歸墊為陳景暘前代黃炳嘉所繳之入股金，惟黃炳嘉於收受該等入股金後，並未有減少陳景暘遭查獲風險之作為等情。因而撤銷第一審關於劉翰有罪部分及張境庭、陳泓霖、黃炳嘉部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處劉翰、張境庭、陳泓霖共同違反「非期貨商不得經營期貨交易業務」之規定罪刑（分別依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定減刑）；黃炳嘉公務員利用職務上之機會詐取財物罪刑，固非無見。惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又期貨交易法第一百十二條第二款之犯罪構成要件，係「未經許可，擅自經營期貨結算機構者」。另期貨結算機構之營業、財務及會計應予獨立；其組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之；期貨結算機構以提供經由期貨集中交易市場執行交易之結算、交割及擔保期貨交易之履約為其業務，期貨交易法第四十五條第二項，期貨結算機構管理規則第二條亦分別定有明文。原判決於事實欄一記載：張境庭與陳景暘等人經營非法地下期貨交易，將每日輸贏匯總結算後回報張境庭，及與賭客每日結算輸贏，而非法經營期貨結算業務；於事實欄二記載：劉翰、陳泓霖與陳景暘等人經營非法地下期貨交易，將每日輸贏匯總結算後回報劉翰、陳景暘，及與下單之賭客每日結算輸贏，而非法經營期貨結算業務；於事實欄三記載：黃炳嘉與陳景暘等人基於共同之犯意聯絡，應允加入原判決事實欄二所示之犯行等情。於理由欄或說明：上訴人四人等收取簽注單，允諾以下單當日之台股期貨指數漲跌點數多寡，再乘以口數之倍率，作為結算盈虧之依據，並將輸贏金錢交付應得之人，即為撮合交易之動作，而屬「期貨結算業務」（見原判決第八頁第十七至二十行）；或又說明：上訴人四人等若逕自將期貨多單空單與每日期指收盤價結算，並將輸贏金錢交付應得之人，即為「期貨結算業務」（見原判決第九頁第一至三行），其事實及理由之上開記載，前後不盡明確一致，本院無從據以判斷其適用法律是否有當，已有未合。又原判決認定上訴人四人等與賭客每日結算輸贏，而非法經營期貨結算業務，該行為是否合乎期貨交易法第一百十二條第二款「未經許可，擅自經營期貨結算機構者」之犯罪構成要件，亦非全無疑義。乃原審就上情未予調查釐清，即逕論上訴人四人以未經許可，擅自經營期貨結算機構罪，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦嫌速斷。㈡、有罪之判決書，其認定之事實與所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄一記載：張境庭與陳景暘等人共同謀議成立非法期貨公司，並共同基於意圖營利，提供賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，於原判決事實欄一所示時、地，以「大台指」為下單標的，再僱用已判刑確定之賴宏昌、楊書密將客戶下單口數、金額等紀錄於帳冊內，交由張境庭、陳景暘依據賭客之信用、盤口可承受之風險等，決定是否接單（自為交易相對方）或轉單其他地下盤口，每日輸贏匯總結算後回報張境庭。賭客以口為下注單位，一口二百元，以「大台指」每點漲跌二百元之方式計算盈虧，由地下期貨公司與下注簽單之賭客對賭，每日結算輸贏，另向賭客收取每口下單手續費四百元，以此方式經營非法地下期貨交易；於事實欄二記載：劉翰、陳泓霖與陳景暘等人，於原判決事實欄二所示時、地，以同上方式經營非法地下期貨交易；於事實欄三記載：黃炳嘉與陳景暘等人基於共同之犯意聯絡，應允加入原判決事實欄二所示之犯行等情，並認上訴人四人係一行為觸犯期貨交易法第一百十二條第二款之未經許可擅自經營期貨結算機構罪；同條第三款之非期貨商不得經營期貨交易業務罪，及刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪；刑法第二百六十八條後段之聚眾賭博罪（見原判決第十七頁第十七至二十一行、第十八頁第二十八行至第十九頁第一行）。然其理由說明「台灣期貨交易所股份有限公司開設台股指數期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，預作避險或套利；看多或看空乃繫於參與者對未來展望之評估，不純然依靠機率，難認蓋屬『射倖賭博』……況輸贏金錢並非取決於射倖性質之數據（如以尾數多數決定輸贏），而係以一口二百元，再以下單當日成交價之台股期貨指數漲跌點數多寡，乘以口數之倍率，作為結算盈虧之依據，自與一般單純賭博僅以射倖性為標的不同。……是被告劉翰等所為，與期貨行為均屬合致。」（見原判決理由欄貳、一、㈡），卻又認為上訴人四人前揭所為僅構成未經許可擅自經營期貨結算機構罪，及非期貨商不得經營期貨交易業務罪，並不構成普通賭博罪及聚眾賭博罪。則此部分犯罪事實，上訴人四人究僅係犯未經許可擅自經營期貨結算機構罪，及非期貨商不得經營期貨交易業務罪，抑係同時另犯普通賭博罪，及聚眾賭博罪？其事實之認定與理由之說明，不相適合，顯有理由矛盾之違誤。㈢、刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第五十五條之想像競合犯（參考本院七十年台上字第一九七一號判例）。原判決事實欄三記載：黃炳嘉基於利用其擔任警察職務上機會詐取財物之犯意，以及與陳景暘等人共同經營地下期貨及賭博之犯意聯絡，應允加入陳景暘等人所經營之地下期貨公司，並由陳景暘先行替黃炳嘉代墊入股金五十萬元，嗣黃炳嘉利用陳景暘誤認陷於錯誤之機會，分三次收受陳景暘所經營地下期貨公司，於九十五年八月、九月所得利潤百分之五，即分別為二十五萬元、十五萬元、十萬元之款項，並在黃炳嘉之認可下，歸墊陳景暘前代黃炳嘉所墊之入股金五十萬元。如果無訛，依其認定之事實，黃炳嘉與陳景暘等人共同經營地下期貨及賭博之行為，及嗣後三次向陳景暘詐得上開款項之行為，其行為是否先後可分？有無想像競合犯之適用？即有研求餘地。乃原判決理由卻說明黃炳嘉所犯公務員利用職務上之機會詐取財物、未經許可擅自經營期貨結算機構罪、非期貨商經營期貨交易業務罪、普通賭博、聚眾賭博五罪（原判決誤載為四罪），為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以公務員利用職務上之機會詐取財物罪云云（見原判決第十八頁第二十七行至第十九頁第十一行），自有事實與理由矛盾之違誤。㈣、刑法第三十八條第一項第二款、第三款所列得沒收之物，以屬於犯罪行為人者，且係供犯罪所用或犯罪預備之物；因犯罪所生或所得之物為限，始得為沒收之諭知，此觀刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段之規定甚明。從而沒收之物，是否屬於犯罪行為人所有，及如何係供犯罪所用或犯罪預備之物；如何係因犯罪所生或所得之物，即須於犯罪事實中為具體之記載，並於理由內說明其所憑之依據，方為適法。原判決於張境庭、劉翰、陳泓霖主文項下，均諭知如原判決附表二所示之物，應依刑法第三十八條第一項第二款、第三款之規定宣告沒收（見原判決第二十頁第六至八行）。然原判決附表二所示之二十四項物品，依同附表之記載其所有人（持有人）均係蔡逸邦，且原判決事實欄並未認定蔡逸邦係本件犯罪行為人，則上開物品其所有人（持有人）既均係蔡逸邦，原判決未說明何以得於張境庭、劉翰、陳泓霖主文項下諭知沒收，已有未合。又依原判決事實欄之記載，張境庭並未與劉翰、陳泓霖等人，共同為原判決事實欄二所示之犯行（依原判決記載，張境庭僅有事實欄一所示犯行），原判決未說明如原判決附表二所示之物，何以於張境庭主文項下，與劉翰、陳泓霖同為沒收之諭知；又原判決認定黃炳嘉與劉翰、陳泓霖等人，共同為原判決事實欄二所示之犯行，原判決未說明如原判決附表二所示之物，何以於劉翰、陳泓霖主文項下諭知沒收，而未於黃炳嘉主文項下為沒收之諭知；再者，原判決於黃炳嘉主文項下諭知，扣案門號○九三○六二五一一九號行動電話一支（含SIM 卡）沒收，惟其於黃炳嘉之犯罪事實中，並未認定記載上開行動電話，與黃炳嘉之本件犯罪有何關聯，於理由中亦僅泛稱上開行動電話，係黃炳嘉所有供本案犯罪所用，應宣告沒收云云（見原判決第二十頁第十六至十八行），其事實理由之認定記載俱非明確，不足為適用法律之依據，亦有未洽。㈤、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，貪污治罪條例第十條第一項定有明文。原判決依想像競合犯從一重論黃炳嘉以貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪。則除應追繳黃炳嘉之犯罪所得財物外，並應依其情節為沒收或發還被害人之諭知，方為適法。乃原判決僅說明黃炳嘉犯罪所得財物五十萬元，應依貪污治罪條例第十條第一項、第二項之規定諭知追繳，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之（見原判決第二十頁第十四至十六行），陳景暘係基於不正之意而交付上開款項，有害於公務員之公正廉潔，爰不諭知發還陳景暘（見原判決第二十頁第二十六至二十八行），主文亦僅諭知黃炳嘉犯罪所得財物五十萬元應予追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之（見原判決第二頁第四至五行），就黃炳嘉犯罪所得財物五十萬元，並未依上開規定為沒收之諭知，自有判決不適用法則之違誤。上訴人四人上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決理由欄肆所示不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○四年三月五日最高法院刑事第六庭審判長法官陳世雄法官宋祺法官張惠立法官江振義法官張祺祥本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○四年三月十三日G

最高法院一○四年度台上字第五五○號

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