一○四年度台抗字第四○八號｜刑事：違反證券交易法聲請再審及停止刑罰執行｜裁判日期：104 年 07 月 02 日

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○四年度台抗字第四○八號抗　告　人　杜麗莊選任辯護人　任鳴鉅律師上列抗告人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年四月二十日駁回聲請再審及停止刑罰執行之裁定（一０四年度聲再字第一五二號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由壹、杜麗莊抗告部分：一、刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」同條第三項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」準此，判決確定前已存在或成立而經調查斟酌者，即非新事實或新證據。又聲請再審人所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，自未具備上開要件，亦不能據為聲請再審之原因。二、本件原裁定略以：抗告人杜麗莊以其與馬志玲因違反證券交易法案件，經原判決判處有罪確定，爰為受判決人之利益（包括抗告人配偶馬志玲部分）以有新證據等事由，依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款為由聲請再審（聲請意旨詳如原裁定理由欄一所載）。然（一）、聲請意旨以證人即會計師林瑟凱於原審法院另案民事訴訟（一０二年度重訴字第一三號侵權行為損害賠償事件）證述，以及諶家蘭、馬嘉應、陳明賢三教授之專業意見報告（下稱三教授報告）均表明支持「元大證券股份有限公司協議程序執行報告」（下稱執行報告）之公信力，上開為新證據，自得採用為受判決人有利之認定云云。惟原確定判決除以執行報告非依照中華民國一般公認審計準則查核，質疑其公信力外，尚考量：①執行報告之評估基準，係以元大京華證券股份有限公司（下稱元京證公司）「購入」結構債及其後續處理交易之階段為據，亦即對於元大證券投資信託股份有限公司（下稱元大投信公司）旗下基金持有之結構債，自基金移出賣斷予馬家投資公司或馬家實質控制人頭帳戶，及其後續處分所生之損失，均未計算之；②元大投信公司以特別盈餘公積及自有資金處理新台幣（下同）十八億、二十八億元之結構債所生之損失，亦未計算，而係以元京證公司於其後買入後始為計算，經嗣後部分發行CBO1、CBO2、部分分割（分割後持有利息債券至到期日），計算至民國九十九年六月三十日評估基準日獲利四千九百四十萬八千六百七十六元；③縱以「有無終局性」損失為判斷標準，依林明義所提出之辯護狀相關資料，元大投信公司旗下基金持有之二百三十五點九億元結構債處理之終局結果，最終仍有損失十一億九千二百四十四萬九千四百五十二元，而非獲利等情（見原確定判決第七十三至七十五頁），均詳述其取捨證據及論斷之基礎，並未違反經驗法則或論理法則。抗告人以提出之新證據，僅就原確定判決不採用執行報告理由之一再行爭執，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，均不足以動搖原有罪確定判決，與修正後刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定之要件不符。（二）、聲請意旨以元大投信公司既係以「基金帳列成本價」賣斷予騰達投資股份有限公司（下稱騰達公司），元大投信公司就持有之系爭八十七點五億元結構債經處理結果，並無任何損失，元京證公司亦無因增購元大投信公司股權而增加分攤損失；原確定判決最終認定元京證公司就系爭八十七點五億元結構債損失分攤比例已調降為原持股比例即百分之二十點七二，即無增加分攤之損失云云。惟原確定判決就系爭八十七點五億元結構債處理是否有發生損失、損失確定於何時、元京證公司應如何分攤損失等情，業於理由欄中詳述其取捨證據及論斷之基礎，並未違反經驗法則或論理法則（見原確定判決第六十五至七十一頁），並敍明行政院金融管理監督委員會因發現本件所涉違法情狀，而介入將元京證公司就系爭八十七點五億元結構債損失分攤比例由百分之八十三點一九調降至增購元大投信公司股權之前之持股比例即百分之二十點七二，並不影響前已造成元京證公司按持股比例百分之八十三點一九分攤系爭八十七點五億元結構債之損害之結果發生等情（見原確定判決第一００頁），上開聲請意旨係就原確定判決已論述綦詳之事項，徒憑己意復事爭執，自難認適法。（三）、聲請意旨指摘原確定判決未具體載明其認定抗告人、馬志玲二人因本案犯罪所得之金額及認定之憑據，又以公司法人受損害之金額為渠等二人犯罪所得之認定，為判決不依證據認定事實之違誤云云。惟此部分屬原確定判決是否違背法令，得否提起非常上訴之問題，並非聲請再審之理由。綜上，本件再審之聲請或與法定程式不合，或係對原確定判決採證認事之職權行使，再為爭執，核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定並不相符。本件再審之聲請應予駁回。又抗告人聲請再審，既經駁回，則其聲請停止刑罰之執行，即失所依據，應併予駁回。經核尚無不合。三、抗告意旨略以：（一）、原確定判決未敍明抗告人犯罪所得達一億元以上之憑據及理由，僅憑內部簽呈逕將元京證公司所受損害認定係抗告人獲得之不法利益。抗告人提出林瑟凱另案證述、執行報告、中國時報報導等，足以推翻原確定判決關於結構債分擔損失額之認定，且執行報告依林瑟凱另案證述、三教授報告已足以採信。原確定判決認定事實錯誤，自得聲請再審，原裁定以應適用非常上訴程序等理由駁回，顯有未當。（二）、元京證公司與騰達公司八十七點五億元結構債交易並非分攤損失交易、元京證公司如何認列該十八億元及二十八億元結構債之損失，與元京證如何分攤系爭八十七點五億元結構債之損失，應分別認定，元大投信公司二百三十五點九億元結構債，其中四十八億元部分受有七點七六億元損失，並未致元京證公司之損害，原裁定不採執行報告，實有違誤等語。四、經查：（一）、抗告人聲請意旨以執行報告、元京證公司九十四年十二月二十一日之簽呈（係元京證公司債券部副理吳○○製作），及九十四年十二月二十三日葉○○（元京證公司財務工程人員）製作之元大投信債券賣斷損益表為新證據，聲請再審。然上開三新證據，在原判決時已存在並在理由中為審酌（見原確定判決第四十二、八十六、八十九頁），自非新證據，不符合再審要件。原裁定於理由內未就此為說明，泛謂抗告人所提出者並非新證據不符合再審要件，理由固有疏略，惟不影響裁定之本旨，自難指為違法。（二）、抗告人聲請意旨以證人林瑟凱於另案民事訴訟中之證述及三教授報告為新證據。惟依抗告人再審聲請狀所載，該證人係證述：「元京證公司於九十四年十二月五日至八日買進八十七點五億元結構債，九十四年十二月二十七日賣出，九十四年十二月二十八日又買進，九十四年十二月二十九日又賣出…經我查核，元京證公司就此交易已實現虧損為八千萬零三百四十九元，就是把九十四年十二月二十七日元京證公司賣出的金額減去九十四年十二月五日至八日買進的金額」、「元京證公司於九十四年十二月二十八日買進，而於九十四年十二月二十九日賣出…買進、賣出的金額都一樣…沒有已實現損益產生，至九十四年十二月三十一日時，因為沒有結構債，所以沒有未實現損益評價的問題」等語（見原審卷第十二至十三頁），經核上開證述內容，與該證人製作之為原判決所不採執行報告第九頁之記載（「元大證券公司《即元京證公司》於…九十四年十二月五日至八日向騰達…買入…九十四年十二月二十七日賣斷…損失計八千萬零三百四十九元…九十四年十二月三十一日並無未實現損益」《見原審卷第一三六頁》）要旨並無二致；又三教授報告，僅在說明執行報告所載之意義，與執行報告所能證明事項亦無差異；則林瑟凱另案證述、三教授報告，與執行報告彼此間即具有可替代性，而原裁定已詳敍原確定判決如何認執行報告不可採之理由，因認上開林瑟凱另案之證述及三教授報告，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，均不足以動搖原有罪確定判決，與再審要件不符，雖理由簡略，惟結論尚無不合。（三）、抗告提出之中國時報報導，僅係對「債券型金融商品監理之回顧檢討與新思維」研討會內容為報導，該報導與原確定判決所認定之犯罪事實並無直接關聯，自不足以動搖原確定判決所認定之事實，亦不符再審要件。（四）、至其他抗告意旨無非就原裁定已為論駁之事項，及對於原確定判決取捨證據等採證認事職權行使而與再審無關事項，徒憑己見，漫為指摘，應認抗告為無理由，予以駁回。至抗告提出之本院一０四年度台抗字第三四０號等多件裁定，因案情不同，自不得比附援引，併予敍明。貳、杜麗莊為馬志玲抗告部分：按不服法院之裁定，得提起抗告者，以當事人及受裁定之非當事人為限，刑事訴訟法第四百零三條定有明文，雖同法第四百十九條載有抗告除本章有特別規定外，準用上訴之規定，而第三百四十五條復有被告之配偶為被告利益起見，得獨立上訴之規定，但關於有抗告權人在抗告編中既經特別訂明，即不能更準用有關上訴之規定，准許有抗告權人之配偶亦得獨立抗告（本院二十年抗字第三八號判例要旨參照）。抗告人以其係馬志玲之配偶，不服原裁定關於馬志玲部分而獨立提起抗告，自不合法，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條、第四百十一條前段，裁定如主文。中華民國一○四年七月二日最高法院刑事第三庭審判長法官賴忠星法官呂丹玉法官吳燦法官林清鈞法官蘇振堂本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○四年七月八日ｖ

最高法院一○四年度台抗字第四○八號

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