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最高法院一○五年度台上字第一二五九號

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最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一二五九號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　吳東翰 被　　　告　屠純正 邱乾隆 邱乾濰 上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年八月十二日第二審更審判決（一○四年度重上更㈡字第九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二九○三○、三○二六五、三○四七八號，九十七年度偵字第八九七一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：㈠被告邱乾隆被訴於民國九十五年七月間某日交付賄賂，上訴人即被告吳東翰被訴於同日收受賄賂部分：⑴除行賄者陳仕韋於偵查、審理中指證外，尚有共同被告邱乾隆、邱乾濰於偵查、審理中之供證，及證人吳嘉恩之證述，其等證述之內容，尚提及陳仕韋每月要跟股東報告經營狀況，會提到要打點管區警員，店裡月報表會以餐費名義入帳等，吳東翰雖否認收賄，但於偵查中並不否認九十五年間某日，受陳仕韋之邀約在大排檔生啤酒餐廳（下稱大排檔餐廳）見面，陳仕韋當場提及多關照「電通娃娃城」（招牌名稱為「電通市娃娃城」，別稱「電通店」，下稱電通娃娃城），並暗示菸盒裡有現金等語，得為陳仕韋上開證述之補強證據。原判決僅以吳嘉恩、邱乾隆、邱乾濰所為證述，並非其等親自目睹或參與陳仕韋和吳東翰於上開時、地會面、交付賄款，而否認其補強證據之地位，顯然忽略其等證述內容雖非直接可以推斷該吳東翰實行犯罪，但此項證據與共同被告之陳述綜合判斷，若足以認定犯罪事實，仍不得謂非屬補強證據。原判決此部分理由顯違論理法則及採證法則。⑵原判決以邱乾隆等經營之電通娃娃城於九十五年十月六日至九十六年八月二十三日間仍四度為警臨檢，且事前陳仕韋均未自吳東翰得知上開查抄之消息，認無從佐證吳東翰有何違背職務收賄之對價行為。惟查，吳東翰對於各單位實施查緝賭場之行動，本非全然可即時掌握，原判決認定有違經驗法則，參以其於九十六年十一月一日以簡訊暗示邱乾隆有查緝行動之情資，實為取締不法砂石業，尚屬誤判，益徵其無法掌握警方查緝行動。況依卷附桃園縣政府（已改制為桃園市政府）警察局大園分局（下稱大園分局）函報內容所提及之五次查緝電通娃娃城之紀錄，僅九十五年四月二日之查緝，即吳東翰被訴九十五年七月間某日收賄前該次查緝，有吳東翰參與外，其餘四次查緝並無吳東翰參與之紀錄，適足為吳東翰應有收賄之間接佐證。原判決引上開分局函報之查緝情形，卻切割僅論列四次查緝，未就五次查緝內容整體觀察，即為有利於吳東翰之認定，而對九十五年四月二日之查緝略而不論，有理由不備之違法。㈡關於邱乾隆、邱乾濰被訴交付賄賂予被告屠純正，屠純正被訴收受賄賂部分：⑴吳世傑於九十六年三月二十三日下午在電通娃娃城遭吳富鈞等人持槍搶劫，警方到場埋伏查緝逮捕人犯後，因見屠純正押走其小弟綽號「阿信」者，心急而衝進店內，向陳仕韋大喊其友人被警察「連人帶槍」押走等情，除據吳世傑於偵查、審理中證述明確外，並與陳仕韋證述相符，證人陳紀威於偵查中亦證稱，陳仕韋跑來找伊，說他朋友被屠純正帶走等語，另證人吳嘉恩於偵查、第一審證稱，屠純正帶走「阿信」後，有電話與屠純正聯繫，後來屠純正放走「阿信」，但邱乾濰及陳仕韋說沒有還吳世傑槍不行，股東們就決定用錢換槍等語。雖吳世傑於審理中另謂其稱「阿信」連人帶槍被押走係想騙電通娃娃城股東的錢，才說有槍，事實上並沒有槍枝這回事等語，惟此益可證實當時確有稱「阿信」被連人帶槍押走、要求電通娃娃城股東出錢解決槍枝之事。另吳嘉恩於偵查、第一審均詳證為了贖槍先後跟屠純正見了三次面，價碼從新台幣（下同）十萬元、二十萬元談到三十萬元。可見屠純正始終不否認槍枝存在，並同意以三十萬元返還槍管，適可為吳世傑上開證述之補強證據。原判決指邱乾隆、邱乾濰或陳仕韋、吳嘉恩有關「槍」，或「東西」或「槍管」之供證，皆聽自屠純正以外之人轉述之傳聞、並無一人有目擊「阿信」攜帶槍枝或疑似槍枝或目擊嗣後所稱歸還槍枝、槍管等理由，除否認卷內吳世傑一度證稱「阿信」連人帶槍被屠純正押走之證明力外，亦與上述吳嘉恩有關與屠純正洽談還槍之證述內容不符，有理由矛盾之違誤。且對於吳嘉恩上開證詞，未說明不採之理由，亦有理由不備之違法。⑵原判決既認定：「阿信」遭屠純正帶離現場後，邱乾隆、邱乾濰、陳仕韋、吳嘉恩等人確有數次商討以金錢解決此事，籌出錢後，推由陳仕韋將錢裝在紙袋內拿到邱乾濰開設之風采檳榔攤，再由吳嘉恩將錢交給小弟「阿平」，約定由吳世傑、「阿平」拿到亞德里雅咖啡美食生活館（下稱亞德里雅咖排廳）交給屠純正，業據邱乾隆、邱乾濰、陳仕韋、吳嘉恩、吳世傑等人證述在卷。此一間接事實及吳嘉恩上開親與屠純正洽談贖回槍枝之證述內容，均得為屠純正收取賄賂之補強證據，原判決竟又稱：陳仕韋、邱乾隆、邱乾濰均未親自見聞「阿信」連人帶槍遭屠純正帶走之事，不能憑此反推屠純正有要求以金錢贖回槍枝等語，又以吳嘉恩前開與屠純正洽談贖槍之證述，並無補強證據，陳仕韋所述吳嘉恩稱已與屠純正談妥，邱乾隆、邱乾濰所述須交錢予屠純正之事，均係聽聞自吳嘉恩之傳聞，不能作為吳嘉恩上開證述之補強證據，顯有割裂評價各單一補強證據之證明力，並忽視多位證人證述陳仕韋等人確有多次商討以金錢贖回槍枝，並約定由吳世傑、「阿平」拿到亞德里雅咖啡廳交給屠純正之間接事實，況以此綜合判斷，若足以認定犯罪事實，仍不得謂非補強證據。原判決忽視該等證據具有互補性與關聯性，應就全部之證據資料，相互印證，綜合判斷，卻未依經驗法則、論理法則推斷犯罪事實，有違採證法則。㈢原判決謂：「被告於審判中行使對證人之反對詰問權，固屬檢驗證人先後證詞憑信性如何之手段；然證人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述須與其於在審判中之陳述不符，且其先前在審判外之陳述，仍必須充足刑事訴訟法第一百五十九條之二所定『相對可信性』與『必要性』之要件，始足構成傳聞法則之例外。從而，無從單憑被告已對某證人行使反對詰問權，即得謂該證人在審判外之先前陳述具有證據能力。」等語，其所持見解說理並未完備，且與一般傳聞法則顯不相符。原判決究係指證人之前審判外陳述除經被告反詰問外，尚須審酌其他「可信之特別情況」，及「必要性」要件；抑認雖已具備所謂「可信之特別情況」，仍需審酌是否具備「必要性」要件，尚有不明，顯有理由不備之違法。況刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「必要性」要件，係指為證明犯罪事實所不可缺少者而言，原判決以證人於受詢問時之證述與審判中「相符」者，認與刑事訴訟法第一百五十九條之二所定證人於司法警察調查中之陳述須與審判中「不符」，而須藉由該傳聞法則之例外規定，採為證據之「必要性」要件不符，於法不合等理由，據以指摘第一審判決，顯然將該條規範對象（與審判中陳述「不符」之警詢陳述），與得作為證據之要件「必要性」相混淆，適用法則有誤。㈣原判決以陳仕韋於九十六年三月二十五日十五時五十四分許撥打行動電話予邱乾濰之監察譯文內容以及邱乾濰、陳仕韋所為有關吳嘉恩與屠純正談好價碼之供證，均係聽自吳嘉恩轉述之傳聞，並非親自與聞吳嘉恩與屠純正間之對話，就屠純正本案犯罪事實之證明，亦屬傳聞，難作為前揭證述之補強證據，惟上開通訊監察譯文及其二人有關吳嘉恩與屠純正談好價碼之供證，並非用以直接證明屠純正收賄之事實，而係強化吳嘉恩證述之憑信性，亦即該通訊監察內容係直接證明陳仕韋、邱乾濰二人確實有商量如何籌錢給屠純正，二人並認吳嘉恩所談價碼太高等間接事實，足以佐證吳嘉恩所述並非無憑，從而上開通訊監察譯文應屬物證，其譯文應屬文書證據，均非傳聞。上開間接事實，因陳、邱二人均已於第一審到庭接受詰問，就該間接事實之證述亦非傳聞，足以為證明屠純正有收賄之佐證。原判決有適用法則不當之違誤。㈤邱乾隆、邱乾濰於調詢、偵查、第一審之證述，除陳述聽聞吳嘉恩與屠純正談好賄款三十萬元外，並證述電通娃娃城股東商討如何分擔款項，本人如何籌款之事實，均大致相符，而該等事實均屬其等親見、親聞之事實。就上開相關股東商討籌款、出資等間接事實均足為吳嘉恩證述之佐證，原判決指其等所述為傳聞，不具證據適格，不能作為吳嘉恩證述之補強證據云云，有適用法則不當之違誤云云。上訴人即被告吳東翰上訴意旨略以：㈠吳東翰雖坦承曾與陳仕韋見面，惟見面與行賄間並無絕對必然關係，就有無收受賄款乙節，邱乾隆、邱乾濰、吳嘉恩等均僅聽聞自陳仕韋，行賄與否僅懸於陳仕韋一人之詞，自難憑此認定吳東翰確有收賄。原判決以吳嘉恩、邱乾隆、邱乾濰等所證：陳仕韋告訴伊等有付錢給管區作公關、陳仕韋在財務報表中所記載之「餐費」二萬多元，就是打點警察的費用等語。係以各股東聽聞自陳仕韋所言為據，形式上屬傳聞證據，雖陳仕韋嗣後於偵查、審理中均有作證，然不能以吳嘉恩等人聽聞自陳仕韋之傳聞證據，作為陳仕韋供詞之補強證據。究竟陳仕韋有無交付賄款給吳東翰？此筆「餐費」之支出流向何方？吳嘉恩等人並未親見親聞。陳仕韋是否將之中飽私囊？非無可能。況按適用證人保護法之刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，其供述之憑信性本不及於一般人。陳仕韋因適用證人保護法而獲判免刑，其就經營賭博電玩部分遭查獲，不無挾怨報復而誣指之可能，對於補強證據之補強程度要求，更需謹慎審酌。陳仕韋證述自九十五年七月間起至九十六年九月一日止，按月行賄吳東翰二萬元部分，業經認定無罪，本次審理範圍僅就九十五年七月間某日、九十六年九月一日二次為審究，同樣的指控內容，吳東翰同樣承認該兩次時間確有與陳仕韋碰面，然一為無罪認定，另一卻為有罪認定，令人費解。吳東翰果有收受業者賄賂，卻未能擔保電通娃娃城之安然營業，屢遭查緝。既然店家有無行賄管區員警，結果一致，業者何需每月支付賄款給吳東翰？原審將陳仕韋證詞割裂採認，不採信陳仕韋所稱按月行賄之說，卻認定九十六年九月一日收賄一次，復未說明採認之理由，有理由不備之違法。㈡陳仕韋於第一審就給管區公關費之證述，先稱一個月或兩個月給一萬元或兩萬元（平均每月由五千元至二萬元不等，已有高達四倍之誤差），後又稱以最高之「平均每月兩萬元」，被問及多給一個月「詢問費」之該月仍是給兩萬元，是否代表每月給一萬元？其又籠統稱：「應該是這樣」、「就記得是兩萬元」等語。始終沒有肯定的答案，其指述顯無憑信性。原判決對陳仕韋前開供述不符部分，未說明認定九十六年九月一日行賄金額為二萬元之理由，有判決不備理由之違法。㈢邱乾隆、邱乾濰、吳嘉恩等雖均證稱有聽陳仕韋提過有拿錢打點土地公、或稱管區、或稱警察，但均稱不知道確切是送錢給何人。即使陳仕韋明確告知邱乾隆等是送錢給吳東翰，亦僅是聽聞陳仕韋所言，不足以佐證陳仕韋之自白。㈣就吳東翰於九十六年十一月一日傳送「休息了」簡訊給陳仕韋部分，吳東翰自調詢時起一致供稱：電通娃娃城在九十六年六月後呈半歇業狀態，有聽說那陣子店又開始營業，想之前已多次請他們不要開店，會造成我、分駐所很大麻煩，所以以簡訊方式請他把店關了，不要再開了，並非誤以為當天的專案係查緝電玩業者而予以通報。且衡情查緝電玩店不可能在清晨，多選在夜間客人較多時段，吳東翰並無誤以為當日專案勤務係查緝電玩店而予以通報之理。陳仕韋雖供稱看這通簡訊認為是叫伊把店休息，可能會查緝云云，僅為其個人主觀上想法，不得逕論吳東翰有違背職務行為。原判決以吳東翰無論從住家或大園分局蘆竹分駐所前往大園分局，都不會經過電通娃娃城，何以稱上班時經過該店，又答稱那天上班的路程忘了，而無合理解釋。且若要叫陳仕韋停止營業，為何不在經過該店時打電話，反而於到達大園分局知悉是支援督察室勤務後才發簡訊云云。然吳東翰每天開車上班，日復一日的舉動，豈能苛求會精確記得每日走何路上班？且吳東翰駕車行經電通娃娃城，在政府宣導開車禁止手持操作行動電話，吳東翰身為警務人員自當恪遵。而發送簡訊又無法透過免持聽筒或藍牙耳機為之，且當時不到清晨六點，一般人尚在睡眠中，實不宜以撥打電話之方式進行勸告，吳東翰當只能在到達大園分局後再行發送。姑不論其捨逕行取締或層報上級查緝之方式，而選擇私下勸告停業之舉是否恰當，其無法記憶上班路程及到達分局後始發送簡訊，均無不合理之處，原判決認定為違背職務之行為，有違經驗法則與論理法則。原判決就陳仕韋究竟有無交付賄款給吳東翰，徒憑陳仕韋一人片面矛盾之詞，毫無其他積極補強證據即行認定，難予維持云云。 二、惟查原判決依憑證人邱乾隆、邱乾濰、吳嘉恩、陳仕韋、莊志豪、李彧、黃宇婕、謝文明、李震瑞、陳嘉勛、王秋發、張文生、蔡鴻洋、簡珮茹、楊仕安、王自民、巫建淳、楊仁輝之證言，卷附大園分局蘆竹分駐所實施臨檢紀錄表、桃園縣政府聯合查報小組稽查現場紀錄表、招牌及店內現場照片、營利事業登記證、代保管條、電動玩具保管清單、暫存保管條、暫存保管單、扣押筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，大園分局蘆竹分駐所刑事陳報單，陳仕韋於九十六年九月一日凌晨零時三十八分以其所有○○○○○○○○○○號行動電話撥打吳東翰所有○○○○○○○○○○號行動電話之通訊監察譯文，吳東翰於九十六年十一月一日上午六時四分許以上開門號傳送至陳仕韋上開門號之簡訊譯文，九十六年十月三十一日晚間十時五分大園分局蘆竹分駐所去電吳東翰之通訊監察譯文，桃園縣政府警察局一○二年十月三日桃警督字第○○○○○○○○○○號函暨所附資料，陳仕韋於九十六年十一月一日上午六時二十一分以○○○○○○○○○○號行動電話，撥打○○○○○○○○○○號行動電話予邱乾隆之通訊監察譯文等證據資料，資以認定吳東翰有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於吳東翰被訴九十六年九月一日收受賄賂部分之不當科刑判決，改判仍論處吳東翰有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑），已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於吳東翰矢口否認有何違背職務收受賄賂之犯行，辯稱：邱乾隆、邱乾濰、吳嘉恩等人對所稱伊有收賄乙節，均聽聞自陳仕韋，且僅知有打點管區或「土地公」，並不知確切送錢之對象，當非親自見聞之證述；陳仕韋經檢察官同意適用證人保護法，第一審對其行賄部分諭知免刑，自應有更高程度補強證據之要求；伊傳送「休息了」簡訊給陳仕韋，係要規勸結束營業，陳仕韋個人主觀想法認伊係通知查緝勤務，無足為據云云。經綜合調查證據之結果，認均不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。原判決另就公訴意旨略以：㈠邱乾隆、陳仕韋共同基於期約、交付賄賂之犯意，於九十五年七月間某日，由陳仕韋出面，向管區警員吳東翰邀約至桃園市○○區○○○路○○號之大排檔餐廳見面。陳仕韋在大排檔餐廳向吳東翰要求讓無照經營電子遊戲場之電通娃娃城，得以規避查緝，繼續經營電子遊戲場。吳東翰知悉電通娃娃城係未經辦理電子遊戲場營利事業登記之賭博性電子遊戲場，且其對於轄內之賭博性電子遊戲場負有查緝之責，詎為獲取不法利益，基於包庇賭博及違背職務收受賄賂之犯意，將陳仕韋置於餐桌上之菸盒（內有二萬元之現金）拿走，而收受二萬元之賄賂。吳東翰受賄後，除對電通娃娃城之不法營業不予主動查緝外，又積極配合包庇該店。因認吳東翰涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪嫌及包庇賭博罪（此部分檢察官起訴係指涉犯刑法第二百七十條、第二百六十六條包庇賭博罪嫌，惟第一審認係涉犯刑法第二百七十條、第二百六十八條包庇聚眾賭博罪，第一審檢察官就此罪名不爭執，此部分自得上訴第三審）；邱乾隆涉犯貪污治罪條例第十一條第一項期約、交付賄賂之罪嫌。㈡屠純正係刑事訴訟法規定之司法警察，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，未經許可持有各式具有殺傷力之槍枝，應移送管轄之地檢署偵辦。因於九十六年三月間，電通娃娃城屢遭前店員陳嘉勛（綽號小安）及吳富鈞持槍強盜，陳仕韋透過吳嘉恩，請屠純正介紹桃園縣政府警察局刑事警察大隊（下稱刑事警察大隊）陳紀威處理，並緝捕陳嘉勛，另請吳世傑協助幫忙緝捕陳嘉勛。嗣於九十六年三月二十三日上午某時，獲悉陳嘉勛將於同日下午再次持槍強盜時，陳仕韋即將該訊息通知陳紀威及吳世傑前來電通娃娃城以緝捕陳嘉勛。同日十四時許，吳世傑、「阿信」、「阿成」、「衝仔」等人應陳仕韋之邀，在電通娃娃城店內，假扮成賭客，而刑事警察大隊謝海利、陳紀威、林嘉彬、王信評及屠純正等人亦在店外埋伏，欲以強盜之現行犯逮捕陳嘉勛及吳富鈞。同日十六時許，陳嘉勛及吳富鈞駕車至電通娃娃城，預備強盜該店時，謝海利等人見狀上前逮捕，吳富鈞棄車逃逸，仍為屠純正、陳紀威等警員當場逮捕，在追捕陳嘉勛之際，屠純正知「阿信」係應陳仕韋之邀前來一同協助逮捕強盜之人，因「阿信」毆打吳富鈞，致與屠純正發生不快及衝突，衝突中遭屠純正發現「阿信」無故持有槍枝一支（未扣案）。屠純正遂於同日十七時許，當場駕車帶「阿信」往桃園縣政府警察局大溪分局三元派出所等待處理。吳世傑、陳仕韋、吳嘉恩、邱乾隆及邱乾濰為避免無故持有槍枝之「阿信」依法送辦，竟基於期約、行求賄賂之犯意，由陳仕韋透過吳嘉恩，向屠純正期約釋放業遭逮捕之「阿信」。屠純正為獲取不法利益，基於違背職務要求、期約賄賂、縱放人犯及湮滅證據之犯意，於同日十八時許，行經桃園縣大溪鎮（已改制為桃園市大溪區）員林路與埔頂路時，竟未對阿信製作詢問筆錄，查明槍枝之來源，以查明渠等是否涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪嫌，亦未對「阿信」所持有之槍枝送請鑑定是否具有殺傷力，更未將本案之查緝紀錄於工作紀錄簿上，先讓「阿信」離去，惟槍枝仍予扣押。陳仕韋及吳嘉恩為讓吳世傑取回槍枝，當晚在桃園縣桃園市（已改制為桃園市桃園區）力行路之阿士多火鍋店及宮殿酒店飲宴，向屠純正行求返還槍枝，屠純正要求三十萬元為返還槍枝之代價。陳仕韋遂自電通娃娃城店內之資金中，籌措三十萬元，再將三十萬元之賄款交由邱乾濰，由邱乾濰通知吳世傑，於九十六年三月二十五、二十六日間某晚，前往桃園市○○區○○○路○段○○○號之亞德里雅咖啡廳，由吳世傑在該餐廳內將三十萬元賄賂交付屠純正而收受之，屠純正則僅返還槍枝之槍管等部分零件予吳世傑，其餘槍枝組成零件則予以丟棄，以此方式湮滅該刑事案件之證據。因認屠純正涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收賄罪嫌；邱乾隆、邱乾濰均涉犯貪污治罪條例第十一條第一項期約、交付賄賂之罪嫌等語。但經審理結果，認為均不能證明犯罪，乃撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知屠純正、邱乾隆、邱乾濰均無罪，已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。 三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。而補強證據所補強者，不以犯罪事實之全部為必要，祇須因補強證據與不利於己之供述相互利用印證，在客觀上足以使人對該犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之。原判決已敘明依吳嘉恩、陳仕韋、邱乾隆、邱乾濰等之證言，其等均知電通娃娃城因經營賭博性電玩，會由陳仕韋向管區員警行賄，金額以「餐費」名義入帳。參以吳東翰之勤務轄區即為電通娃娃城所在地之桃園縣蘆竹鄉瓦窯村，足見上開證人所指彼等所經營電通娃娃城之行賄對象即為管區警員，陳仕韋更直指其人為吳東翰，即非無據。而陳仕韋所證稱九十六年九月一日與吳東翰見面行賄一節，如何亦有其二人相約見面之通訊監察譯文可稽，且為吳東翰所不否認，亦屬可信。而吳東翰收受賄賂後，因於九十六年十月三十一日獲知桃園縣警察局督察室維新小組將於翌日（同年十一月一日）執行臨時勤務，推測將可能臨檢或取締違法經營之賭博性電子遊戲場業，為免電通娃娃城遭受查緝，竟於該日上午六時四分許，該次勤務執行前，以其持用之行動電話傳送簡訊「休息了」等語至陳仕韋乙節，亦有通訊監察譯文可佐，且經吳東翰自承確有傳送該簡訊之事實。陳仕韋並證稱上開簡訊係吳東翰通知要抓電通娃娃城之意。復證稱其雖已退股，但知道邱乾隆還在做，伊就通知邱乾隆，亦有其與邱乾隆間之通訊監察譯文足憑。邱乾隆則供稱其接到陳仕韋通知後，即決定將電通娃娃城暫停營業等語。足見吳東翰於收受賄款後，除未主動查緝電通娃娃城外，復主動通知警方可能查緝之訊息予陳仕韋，據此認定吳東翰有本件違背職務收受賄賂之犯行。原判決係以上開吳嘉恩、邱乾隆、邱乾濰等之證言，相關通訊監察譯文，吳東翰傳送簡訊「休息了」等語予陳仕韋之事實，資為陳仕韋不利於吳東翰證言之補強證據，並非單憑行賄者陳仕韋之指證，即為認定，其採證法則之適用，洵無不當之處，亦無吳東翰上訴意旨所指之違法情形。至於陳仕韋另指九十五年七月間行賄吳東翰部分，如何僅有陳仕韋之片面指述，並無其他佐證，因而不予採信，原判決亦於理由中指明，吳東翰上訴意旨指原判決割裂採認陳仕韋之證詞且未為說明，其判決理由不備云云，並非適法之上訴理由。 四、原判決另說明：依通訊監察譯文顯示，大園分局蘆竹分駐所係於九十六年十月三十一日晚間通知吳東翰於翌日上午執行勤務，再由桃園縣政府警察局函覆之該次勤務之機密性質及執行情形以觀，如何足認吳東翰於十一月一日六時許始被告知當日係支援桃園縣警察局督察室維新小組業務，乃推測勤務內容有可能係取締違法經營賭博性電子遊戲場業，其即傳送簡訊予陳仕韋，嗣至執行現場，吳東翰始知係執行取締砂石場勤務，而與取締違法經營賭博性電子遊戲場業無關。參以吳東翰住家或大園分局蘆竹分駐所之位置，吳東翰出發至大園分局集合，均不會經過電通娃娃城，其亦不否認至大園分局集合知悉將支援桃園縣警察局督察室之勤務後，始行傳送簡訊，其若僅要陳仕韋趕快停止營業，何以不在當日上午經過該店時，即打電話告訴陳仕韋，而係在到達大園分局集合並知悉將支援桃園縣警察局督察室勤務之時始傳簡訊告知？如何足認其傳送簡訊之目的係在警告陳仕韋當日警方可能有查緝賭博性電子遊戲場業之行動等情，原判決亦敘述明確。原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。 五、原判決所引陳仕韋之指證內容（見原判決理由貳、四之㈠），其中第二九○三○號偵查卷一第一四九頁、卷二第二八頁，第一審卷一第一七五頁、第一七八頁部分之筆錄內容，已記載陳仕韋證述其交付吳東翰之賄賂為二萬元等語。原判決縱未明載該部分筆錄內容，及就陳仕韋歷次關於此部分稍有出入之證言，說明其取捨之理由，而有微疵，然參酌卷內事證，仍應為相同之認定，即於原判決認定之本旨，不生影響，仍不得執為上訴第三審之合法理由。吳東翰上訴意旨㈡係就不影響於判決本旨事項，再為事實上之爭辯，並非適法之第三審上訴理由。 六、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百六十一條第一項分別定有明文。因此，被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告有利之認定。起訴書所指邱乾隆於九十五年七月間某日交付賄賂，吳東翰於同日收受賄賂暨包庇聚眾賭博部分，原判決敘明：陳仕韋所證其主動打電話予吳東翰，嗣於九十五年間某日邀約吳東翰在大排檔餐廳見面，當場向吳東翰提及多關照電通娃娃城，並暗示菸盒裡有現金，要吳東翰不要忘記拿走等情，吳東翰固不否認。可認陳仕韋於上開時、地確有向吳東翰行賄之企圖。惟陳仕韋所指吳東翰該次有收受賄款，事後有特別關照電通娃娃城乙節，除為吳東翰堅決否認外，並無其他直接證據可資為憑。吳嘉恩、邱乾隆、邱乾濰所證電通娃娃城有編列「餐費」作為交際之用，一個月約二萬元，由陳仕韋支領，陳仕韋並曾口頭說有行賄管區警察等語，均非出於其等親見或參與，僅能證明陳仕韋曾口頭表示有行賄管區警察二萬元，究不能排除陳仕韋所言係指前開經論罪科刑之九十六年九月一日行賄部分。況陳仕韋所指其代表電通娃娃城股東，自九十五年八月間起至九十六年八月間止，按月向吳東翰行賄二萬元，其中九十六年四月間因吳東翰指點以變更負責人方式躲避查緝，額外再給一萬元等節，雖經檢察官提起公訴，但此部分業經判決吳東翰、邱乾隆、邱乾濰等均無罪確定，足疑其證述之真實性，自難憑陳仕韋之證言即認定邱乾隆知情且有犯意聯絡。參以電通娃娃城仍有於九十五年十月六月、九十六年三月二十六日、九十六年六月八日、九十六年八月二十三日為警臨檢，且事前陳仕韋均未自吳東翰得知查抄之消息，顯有違電通娃娃城股東推由陳仕韋向吳東翰行賄之本意，亦無從佐證吳東翰有何違背職務收賄以及包庇聚眾賭博行為，檢察官此部分所舉證據及卷內相關資料之調查結果，尚不足以證明吳東翰、邱乾隆確有公訴意旨所指此部分犯行，此部分吳東翰被訴之收賄、包庇聚眾賭博罪嫌及邱乾隆被訴之行求、交付賄賂罪嫌，均屬不能證明，自應為無罪之諭知。 七、起訴書所指邱乾隆與邱乾濰交付賄賂予屠純正，屠純正收受賄賂部分，原判決說明：電通娃娃城之前店員陳嘉勛離職後，因故對該店負責人心生不滿，復缺錢花用，而夥同吳富鈞於九十六年三月二十三日十時許，一同駕車前往電通娃娃城，由陳嘉勛在店外把風，吳富鈞佯裝客人進入店內後，隨即取出陳嘉勛所交付仿ＢＥＲＥＴＡ廠九二ＦＳ型手槍製造之玩具手槍一把，對店員陳韋臻恫稱：「把現金拿出來」，至使陳韋臻不能抗拒而交付該店內櫃檯內之現金一千七百元，得手後，吳富鈞即與陳嘉勛一同驅車逃離現場；當日十六時許，陳嘉勛與吳富鈞再度駕車前往電通娃娃城，由吳富鈞在車內把風接應，陳嘉勛則持前揭玩具手槍下車，預備進入店內強盜財物，因警方人員已接獲報案在場埋伏，見狀立即上前緝捕吳富鈞，陳嘉勛雖乘隙逃逸，惟因知警方人員強力查緝，於同年四月二日持上開玩具手槍取下之槍管向警方投案之事實，業經第一審法院以九十六年度訴字第一三三六號判決確定在案。又屠純正因受友人之託前往電通娃娃城查緝搶匪之際，因在場圍事之綽號「阿信」者出言不遜，要求「阿信」上車並載其離去，嗣經電話通知而獲悉「阿信」攜有疑似槍枝物品，屠純正於當日在大溪交流道附近讓「阿信」下車離去之事實，固為屠純正所不否認，然細繹證人吳世傑、陳仕韋、吳嘉恩等之證述，僅吳世傑於偵查之初以親自見聞之立場證稱：「阿信連人帶槍」被屠純正押走，陳仕韋、邱乾濰均係經由吳世傑告知上情，吳嘉恩、邱乾隆、陳紀威則均經陳仕韋再轉述而得知。屠純正則始終否認發現「阿信」身上帶有槍枝或疑似槍枝之物。吳世傑雖一度證稱：「阿信連人帶槍被屠純正押走」，但其後翻供改稱事實上並沒有槍枝這回事，伊是想騙電通娃娃城股東的錢，才會說有槍等語；在調查局講連人帶槍，是因被收押中，調查員叫伊不要懷疑調查員的專業所致，伊沒有看到「阿信」上屠純正的車子，是聽張智雄說的各等語，其前後陳述明顯歧異。其復否認有收到槍管之事，故從吳世傑歷來供證，皆無法證明「阿信」該日確有攜帶槍枝。顯見並無人目擊「阿信」攜帶槍枝或疑似槍枝之物或嗣後所稱歸還之槍管，此等傳聞之言自無從作為事實認定之依據。且本案並未扣得任何槍枝或疑似槍枝之物，檢察官迄未舉證加以證明。再依屠純正、吳世傑之陳述，屠純正當時身著便服，駕駛私人汽車，「阿信」身上如持有槍枝，屠純正如何強令「阿信」上車？尚難逕認屠純正有發現「阿信」無故持有槍枝而連人帶槍一併帶走之情，而為不利於屠純正、邱乾隆、邱乾濰之認定。而「阿信」遭屠純正帶離現場後，邱乾隆、邱乾濰、陳仕韋、吳嘉恩等人固有商討以金錢解決此事，籌錢推由陳仕韋將錢裝在紙袋內拿到邱乾濰開設之風采檳榔攤，再由吳嘉恩將錢交給小弟「阿平」，約定由吳世傑、「阿平」拿到亞德里雅咖啡廳交給屠純正等情，惟其等基於事主身分亟欲籌錢解決此事，屬人情之常，究不能憑此反推屠純正有要求以金錢贖回槍枝。至於卷附陳仕韋與邱乾濰間九十六年三月二十五日十五時五十四分通訊監察譯文之對話內容，以及邱乾濰、陳仕韋所為之有關吳嘉恩與屠純正談好價碼之供證，均係聽自吳嘉恩之轉述傳聞，並非親自與聞吳嘉恩與屠純正間之對話，亦屬傳聞，同難作為前揭證述之補強證據。吳嘉恩與屠純正在火鍋店見面時，是否談好三十萬元解決一節，吳嘉恩與屠純正各執一詞，陳仕韋則未與聞吳嘉恩與屠純正在火鍋店之談話，所謂已與屠純正談妥，仍係聽自吳嘉恩轉述之傳聞，邱乾隆、邱乾濰所述須給屠純正錢之事，亦係聽自吳嘉恩轉述，均不能作為吳嘉恩上揭證述之補強證據。屠純正雖承認其有至亞德里雅咖啡廳與吳世傑、「阿平」見面，惟否認有收受賄款。吳世傑先證稱：「阿平」身上帶牛皮紙袋裝多少錢？交給誰？伊不清楚。復改稱：該三十萬元是其本人取走；嗣又稱：「阿平」身上的牛皮紙袋裝什麼？有無將該牛皮紙袋交付屠純正？伊沒有看到等語，前後反覆不一，且自始未證述屠純正有拿取該牛皮紙袋，自不能證明屠純正確有取得該三十萬元。況上開姓名年籍不詳之「阿平」之人，檢察官於偵查期間未加追查，迄今已難究明，而陳仕韋、邱乾隆、邱乾濰等人均未同往亞德里雅咖啡廳，所謂據說要拿去贖槍云云，均屬傳聞，亦無從資為補強證據。吳世傑於偵查中稱屠純正告知伊該三十萬元是屠純正在幫忙電通娃娃城緝捕搶匪的酬勞，嗣被「阿平」帶走轉交吳嘉恩抵債云云，但吳世傑又稱：「阿信」沒有帶槍，三十萬元是伊欲乘機詐騙陳仕韋等語，顯見該三十萬元與「槍」無關，無從據以認定屠純正等有此部分之犯行，況吳嘉恩自始即否認有取得三十萬元，吳世傑此部分聽自屠純正陳述之證述，實難採為認定事實之依據。綜上，本案並無明確證據足認「阿信」確有攜帶槍枝或疑似槍枝之物，而唯一自稱親眼目睹「阿信連人帶槍遭屠純正帶走」之證人吳世傑既已到庭作證，其餘傳聞供述並不具備補強吳世傑上開證述真實性之證據適格。又吳嘉恩所為不利於屠純正、邱乾隆、邱乾濰之證述，並無具關聯性之證據足以證明與事實相符。本案屠純正與吳世傑等見面縱有可疑之處，惟檢察官所舉證據，尚不足以認定屠純正、邱乾隆、邱乾濰確有此部分犯行，自應為無罪之諭知等情。原判決對於卷內訴訟資料，已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，基於無罪推定之原則，因而諭知吳東翰、邱乾隆、邱乾濰、屠純正此部分均無罪，所為證據之取捨及判斷，仍無悖離一般經驗及論理法則，自不得指為違法。 八、原判決已指明：陳仕韋與邱乾濰間九十六年三月二十五日十五時五十四分通訊監察譯文之對話內容，以及邱乾濰、陳仕韋間有關吳嘉恩與屠純正談好價碼之供證，均係聽聞自吳嘉恩之轉述傳聞，並非親自與聞吳嘉恩與屠純正間之對話，亦屬傳聞，難作為吳世傑證述之補強證據等語，所為論述經核尚無不合。檢察官上訴意旨謂邱乾濰、陳仕韋所為之有關吳嘉恩與屠純正談好價碼之證述，因其等已於第一審接受交互詰問，並非傳聞，通訊監察譯文應為物證，並非傳聞證據云云，就同樣證據為相異之評價，難認係合法之上訴理由。 九、本件台灣高等法院檢察署檢察官係於一○四年八月二十日收受原審判決正本（見原審卷第一九二頁），並於上訴期間內即同年月二十七日聲明上訴，依檢察官上訴書載明：係就原審判決諭知被告四人（即吳東翰、邱乾隆、邱乾濰、屠純正）無罪部分提起上訴（即原判決主文第四項記載關於邱乾隆被訴於九十五年七月間某日交付賄賂，吳東翰被訴於同日收受賄賂與包庇賭博；邱乾隆與邱乾濰被訴交付賄賂予屠純正，屠純正被訴收受賄賂與湮滅證據均判決無罪部分），並未對原判決諭知邱乾隆與邱乾濰於九十六年九月一日交付賄賂，吳東翰於同日收受賄賂與包庇賭博部分（即原判決主文第二項、第三項有罪部分）提起上訴，檢察官於逾上訴期間後之一○四年九月二十一日所提之上訴補充理由書，其前文亦記載就原判決諭知被告四人無罪部分提起上訴，惟其上訴補充理由書二部分，卻就原判決有罪部分指摘原判決關於理由欄伍、結論，一、㈠部分（即關於上開邱乾隆與邱乾濰於九十六年九月一日交付賄賂，吳東翰於同日收受賄賂與包庇賭博部分）之見解有說理未完備之情形，此部分上訴理由之記載顯係贅載，本院毋庸予以指駁，併予敘明。 十、檢察官其餘上訴意旨主張吳嘉恩、邱乾隆、邱乾濰之證言應足為陳仕韋所為不利於吳東翰之證言之補強證據，原判決所列電通娃娃城四度遭查緝之事實適足佐證吳東翰應有收賄；吳世傑、吳嘉恩、陳仕韋、陳紀威分別所為「阿信連人帶槍被屠純正押走」、「與屠純正商談返還槍枝」、「已與屠純正談好價碼」等證言，及邱乾隆、邱乾濰、陳仕韋、吳嘉恩等人確有數次商討以多少金錢解決此事之情、陳仕韋與邱乾濰間於九十六年三月二十五日十五時五十四分許之通訊監察譯文，均可證明間接事實，足為屠純正犯行之補強證據云云，或係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，或原判決已審認說明取捨之理由之證據，徒憑己見，任為不同之評價，或再為事實上之爭執，執以指摘原判決違法。吳東瀚上訴意旨或未依據卷內證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並對於原判決採證認事之職權行使及於判決結果無影響之枝節事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件，渠等上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。 十一、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於屠純正被訴湮滅證據部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶對此部分提起上訴，顯為法所不許。其關於此部分之上訴，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 五 月 十九 日最高法院刑事第九庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 吳 信 銘 法官 王 梅 英 法官 洪 昌 宏 法官 許 錦 印 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 六 月 二 日v