一○五年度台上字第一二八五號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：105 年 05 月 19 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一二八五號上　訴　人　林清彬選任辯護人　楊玉珍律師洪松林律師上　訴　人　陳武雄選任辯護人　周平凡律師上　訴　人　陳宗壁選任辯護人　莊振農律師楊凱吉律師上　訴　人　林冬戶選任辯護人　楊大德律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年四月三十日第二審判決（一０三年度上訴字第一六七四、一六七五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０一年度偵字第五七九一號、一０二年度偵字第五九一、一六０九、一七六八、五一三九、五三九八、五五四四號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴理由書狀而為審查，至於原判決究有無違法，與上訴是否以違背法令為理由，係屬二事。本件原判決維持第一審關於論上訴人林清彬以公務員共同犯經辦公用工程收取回扣罪，三罪，分別處有期徒刑十一年、十一年、十二年，並均為相關從刑之宣告，主刑部分應執行有期徒刑十三年十月。論上訴人陳武雄非公務員與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣罪，三罪，分別處有期徒刑四年、四年、四年六月，並均為相關從刑之宣告；又共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標罪，共七罪，其中六罪各處有期徒刑十月，另一罪處有期徒刑八月；又共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為價格之競爭罪，處有期徒刑十月。論上訴人陳宗壁以共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標罪，共五罪，其中四罪各處有期徒刑八月，另一罪處有期徒刑七月；又共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為價格之競爭罪，處有期徒刑八月，應執行有期徒刑二年。論上訴人林冬戶以共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為價格之競爭罪，處有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日；又共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標，處有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日部分之判決，駁回上訴人等四人在第二審之上訴。林清彬上訴意旨略稱：（一）林清彬否認犯行，陳武雄之證述則屬共犯之自白，而Ａ7、Ａ9工程，有關陳武雄交付款項與林清彬之事實部分，仍缺乏補強證據。乃原判決竟以陳武雄之證述，即資為其有交付Ａ7、Ａ9分別為新台幣（下同）十萬元及十萬八千元款項與林清彬之認定，難謂合於證據法則。（二）原判決就Ａ7、Ａ9工程部分，就林清彬、陳武雄，兩人於何時、何地為如何之犯意聯絡，並未說明認定之證據為何，亦未就陳武雄與陳炳有所謂十九萬元工程回扣（含協議圍標費用）之約定為認定。又綜合陳炳於偵、審中之證述可知，陳炳交付款項給陳武雄，並非意在交付所謂回扣，能否謂係所謂工程回扣，顯有疑義。（三）就Ａ13工程部分，謝宗哲供詞前後矛盾，證詞是否可採，不無疑義。又依原判決引用謝宗哲於地方法院之證述，即可證明謝宗哲並非意在交付回扣給陳武雄，則陳武雄向謝宗哲取得之款項，即非屬所謂回扣。乃原判決就此竟未詳為審酌，遽認林清彬與陳武雄共同涉嫌違反貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦工程收受回扣罪嫌，有適用法則不當之違法。又原判決就此部分，認定陳武雄交付與林清彬之四十五萬元，全部係屬回扣，實不符吾人之經驗法則，有證據上理由矛盾之違法。（四）謝宗哲於調查站所稱四十五萬元是陳武雄向伊借的等語，應得作為有利之證據。又原判決一方面認謝宗哲於第一審證詞為真，一方面又採認其於原審證述，作為有罪判決之依據，實有理由矛盾之違背法令。（五）查遍閱卷取得之所有訴訟文件，均未見法院核發之通訊監察書。原審取得之錄音、譯文等證據，是否屬依法取得之證據？其證據能力如何？得否作為被告不利之論斷？原判決未予詳查究明，即逕採為論罪之資料，難謂無應予調查之證據未予調查，及判決理由不備之違誤等語。陳武雄上訴意旨略謂：（一）陳武雄為承攬工程廠商，為爭取工程或商業利益，與其他欲參與投標競爭廠商協調，原本即是基於工程利潤考量而謀取最大利益，自始即無與擔任鄉長之林清彬間有何瓜葛，自無與林清彬間有何為林清彬收取工程回扣之犯罪動機存在可言。原判決對於陳武雄何時、何地，如何與林清彬達成經辦工程收取回扣之犯意聯絡，均未於事實欄明確記載，更未於理由內予以說明認定，有判決理由不備之違背法令。（二）依Ａ7、Ａ9工程之承包廠商陳炳之供陳，顯然陳武雄向陳炳所索取款項，乃係圍標搓圓仔湯之代價，陳炳主觀上並無交付回扣之意，陳武雄自無為林清彬代為收取回扣之動機，且原判決關於回扣百分比之認事用法，顯然悖於常情，其就陳炳交付款項與陳武雄遽認為係回扣，有適用法則不當及理由矛盾之違誤。（三）關於Ａ13工程部分，依謝宗哲之證述，足證謝宗哲於交付與陳武雄款項時，無所謂交付回扣之意思與認知，而陳武雄更無替林清彬收取回扣之意思與犯罪動機存在，雙方間既無交付及收取回扣之意思合致，自無成立收受回扣可論。原判決對此未說明不予採認之理由，自有適用法則不當及判決理由不備之違背法令。（四）原判決就陳武雄所犯圍標罪部分之量刑，未本於一罪一罰就刑法第五十七條第三款及第九款事項，個別審酌各該罪之犯罪情節，顯有違誤等語。陳宗壁上訴意旨略以：（一）Ａ7 工程部分，陳宗壁於偵查中及第一審均坦承不諱，係因誤以為檢察官同意認罪協商，故對諸多案情不實之部分，並不爭執而承認。是關於其自白，仍應調查其他證據，以作為陳宗壁有罪之認定。而蒐證照片並不能證明陳宗壁犯罪，原審徒以上開照片及自白，即認定陳宗壁犯罪，顯屬違法。又投標廠商凱登營造工程股份有限公司（下稱凱登營造）實際負責人蔡堂慶皆證述就圍標乙事其所接洽者為陳武雄，並未提及陳宗壁。原審僅以陳宗壁及其他共同被告之證述，而未調查陳宗壁是否實際有與參與投標之廠商接觸，即率爾認定陳宗壁與陳武雄為圍標行為之共同正犯，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。（二）Ａ10工程部分，僅有陳宗壁有瑕疵之自白，而陳武雄於歷審亦無直接指證其係指揮陳宗壁勸退圍標廠商，因此別無其他補強證據。且原判決對陳宗壁於第二審之陳述，未說明不採之理由。（三）Ａ13工程部分，陳宗壁於偵訊時之供述與通訊監察譯文，兩者之間顯有出入，原審未予調查即據以認定陳宗壁對此部分被訴犯行坦承不諱。而鐘坤芳於偵、審中之證詞，以及陳武雄與林水河之通訊譯文，均僅能推論陳武雄與林水河之犯罪行為，尚不足以證明陳宗壁參與犯罪。原審未調查陳宗壁是否實際參與圍標，僅憑上開有爭議之證據，即認定陳宗壁構成犯罪，有判決不載理由或所載理由矛盾，及應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。（四）Ａ1-1 工程部分，除陳宗壁有瑕疵之自白外，雖另有證人之證詞及工程開標當日之現場蒐證照片。然陳武雄、洪堯慶等之證詞，均未提及陳宗壁有參與圍標，故僅能推論陳武雄之犯罪，而不足以證明陳宗壁有參與犯罪。而現場蒐證照片亦僅能證明陳宗壁有在旁邊，不足以推論其有參與勸退洪堯慶之行為。原審僅以上開照片及自白，即認定陳宗壁犯罪，顯屬違法。（五）Ａ48工程部分，原審推論認定陳武雄於第二審之證詞不可信，該論理已有瑕疵，其更進一步認定偵查及第一審之證詞才可信，且未說明為何採信，及陳宗壁第二審之陳述為何不可採之理由，有判決不載理由或所載理由矛盾之處。（六）Ａ50工程部分，陳武雄、蘇文瑞等之證詞，均未提及陳宗壁有參與圍標，不足以證明陳宗壁有參與其等犯罪行為；而開標當日之現場蒐證照片亦僅足證明陳宗壁有在旁邊，不足以推論其有參與勸退蘇文瑞之行為；通訊監察譯文亦僅有兩人相約前往投標現場之對話。原審僅以上開證據及陳宗壁有瑕疵之自白，即認定陳宗壁犯罪，自屬違法及調查職責未盡。（七）陳宗壁多次應陳武雄之邀約，於投標日至芳苑鄉公所，僅係到場或載陳武雄到場，並未參與勸退其他廠商不要投標，應非以自己犯罪之意思參與犯罪構成要件之行為者，自不能以共同正犯論，至多僅能視其情節判斷是否構成幫助犯。而卷內證據不僅無法達到陳宗壁有罪之認定，退步言，所有證據資料皆無法證明陳宗壁有為「以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」之構成要件行為。原審之認定自屬違法等語。林冬戶上訴意旨略稱：（一）原判決既認林冬戶以外之人在電話中對談之監聽譯文，本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述而為傳聞證據，竟單純以被告或訴訟關係人對監聽錄音之譯文真實性並不爭執，無辨認其錄音聲音之調查必要為由，即認林冬戶辯護人所為上開監聽譯文無證據能力之抗辯並不足採，並將該監聽譯文作為證明林冬戶犯罪之依據，顯係將監聽譯文有無證據能力之判斷，與監聽譯文是否經合法調查混為一談，與證據法則相違背，亦有判決不備理由之違背法令。（二）原判決就Ａ1-1工程以陳武雄、陳宗壁於偵查中所為渠等有勸退廠商不要參與投標等供述，作為認定林冬戶有與陳武雄等人達成協議使有投標意願之廠商不為工程價格競爭犯行之證據，實有認定事實與所採證據內容不符之理由矛盾，且又顯係以擬制推測之方法，作為判斷之基礎。況依洪堯慶於第一審所證，足證洪堯慶未與陳武雄就Ａ1- 1工程之投標達成任何不為價格競爭協議，原審竟為相反之認定，且就洪堯慶之證詞亦未說明不採之理由，即為林冬戶不利之判決，有判決理由不備之違法。（三）Ａ50工程部分，依陳尚圓、陳宗壁、向春梅、謝宗哲、蘇文瑞、陳武雄之證述，及林冬戶以證人身分之證詞，足證林冬戶並未與陳武雄、陳宗壁等人協議勸退投標廠商，更未與蘇文瑞達成協議，使其所代表之廠商不為投標。原判決就上開明顯有利之事證，未說明不採之理由，推論林冬戶亦有參與協議使廠商不為投標之犯行，均屬違法等語。惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則與論理法則，尚非法所不許。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。而原判決採信同一被害人或證人之部分證言時，當然排除其他部分之供詞或證言，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供詞或證言之理由，仍於判決本旨不生影響，此與判決理由不備之情形迥異。一、林清彬與陳武雄共同收取回扣部分：原判決認定：林清彬自民國九十五年三月一日起至一０二年二月四日止，擔任彰化縣芳苑鄉公所（下稱芳苑鄉公所）鄉長，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，且依政府採購法辦理公共工程採購事務而具有法定職務權限之公務員，於芳苑鄉○○○○○○○○○○○○○區道路○○○○○○○○○0 ○○○○○路○○○地○○區○○段000 地號農地改善工程」及「路上北重劃區芳崎段428、358地號道路改善工程」（簡稱Ａ9 工程）、「彰化縣福興地區區域性垃圾聯合處理廠泰利、天秤颱風災害修繕工程」（簡稱Ａ13工程），竟與陳武雄共同向得標營造商收取回扣等情。就Ａ7、Ａ9工程部分，係依憑陳武雄、陳炳、陳雅鈴、林志賢之證述，相關通訊監察譯文，並有一０一年六月十二日下午四時三十五分、四時五十六分、五十七分，九月二十日下午二時五十二分、三時七分、八分在彰化縣芳苑鄉斗苑路三合段一０二巷口之監視器擷取之照片。就Ａ13工程部分，依憑謝宗哲、陳武雄之證述，相關通聯監察譯文，謝宗哲駕車前往陳武雄住處之蒐證照片，且於一０二年一月四日下午三時十分許，經調查站人員在林清彬所駕駛之自用小客車上扣得現金四十五萬元，亦有該筆款項之贓證物款收據，及一０二年一月四日逮捕林清彬及陳武雄之蒐證照片在卷等證據資料，而為論斷。並就林清彬、陳武雄否認犯罪所辯各情，認不足採；陳炳及陳武雄嗣翻異前詞，另分別為有利於林清彬、陳武雄之證述，及證人謝建郎、許清安、黃順情、林清啟之證述，均與事實不符，不足以資為有利於林清彬、陳武雄之證明，依憑調查所得之證據資料，詳予指駁說明。已詳載所憑之證據及證據取捨認定之心證理由。且非以陳武雄之供證為認定事實之唯一證據，並已就證人之證言說明取捨之心證理由。原判決並於理由說明：貪污治罪條例第四條所謂之「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之含義尚有不同。前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。而所稱「回扣」固係指就應給付之建築材料費或工程價款或器材、物品之價金，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己或第三人不法之利益而言，然不以自應給付之建築材料費、工程價款、器材、物品之價金中直接提取或扣取為限，縱令廠商係自承攬工程所應得之報酬或販賣公用器材所得價款以外財源籌措而得，仍屬上開法文所稱之「回扣」，亦不以所交付者與約定成數或比例完全一致為必要。本案Ａ7、Ａ9及Ａ13工程，依證人陳炳、謝宗哲於偵查中之證述，其等所交付之款項，並非對於林清彬之職務或違背職務之行為所給付之對價，非屬貪污治罪條例所稱之賄賂。惟其等得標承作芳苑鄉公所之工程交付款項與鄉長林清彬，縱所交付之款項非來自承攬廠商領取工程款之報酬，依上開說明，亦足認係回扣，林清彬收取回扣之行為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪。又貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第二條、第三條規定，係以公務員，及與公務人員共犯該條例之罪者為處罰對象。陳武雄非公務員與具有公務員身分之林清彬間，就上開經辦公用工程收取回扣犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯等旨。二、陳宗壁、林冬戶與陳武雄共同圍標部分：（一）原判決認定陳宗壁、陳武雄有其事實四之㈠（簡稱Ａ7 工程）、六（簡稱Ａ10工程）、七之㈠（簡稱Ａ13工程）、十三之㈡（簡稱Ａ48工程）所載之共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標之犯行。就Ａ7 工程部分，係以上開協議圍標之事實，業據陳宗壁、林水河、陳炳於偵查及第一審均坦承不諱，亦據陳武雄供承，及蔡堂慶證述明確，並有陳武雄所使用之行動電話於一０一年六月三日下午七時九分十二秒、六月五日下午四時二十六分、六月九日上午八時四十一分三十六秒與蔡堂慶對話之通訊監察譯文在卷可稽。復參酌Ａ7 工程電子領標者有八件，開標結果，由伍益營造有限公司以最低價得標，有Ａ7 工程之電子領標紀錄、相關ＨＮ帳號用戶資料、開標紀錄各一份在卷足憑，是凱登營造確實有領標，但未參與Ａ7 工程之投標，另有陳武雄、陳宗壁、林水河等人於Ａ7 工程開標當日，在芳苑鄉公所前站立或與不詳人士交談之蒐證照片共十二張附卷可佐。就Ａ10工程部分，係依憑陳武雄、林水河供承犯罪之自白，陳炳就違反政府採購法第八十七條第四項之使廠商不為投標犯行亦表示認罪或沒有意見，蔡堂慶、林冬戶之證述、凱登營造（蔡堂慶所屬公司）、林冬戶就Ａ10工程皆有電子領標，蔡堂慶並於該工程開標日有到芳苑鄉公所，但最後凱登營造、權洋營造股份有限公司（下稱權洋營造）均未投標等情，有Ａ10工程之電子領標紀錄、凱登營造及林冬戶之ＨＮ帳號用戶資料、開標紀錄、決標公告、Ａ10工程開標當日蒐證照片十六張在卷可稽，陳宗壁於偵查及第一審已明確供稱當時在現場確實有交付有意投標廠商三千元至五千元現金，要求他們不要投標該工程等語。就Ａ13工程部分，係依憑陳宗壁、林水河、謝宗哲等人於第一審審理時均坦承不諱，及鐘坤芳之證述，並有陳武雄於一０一年十二月十九日上午七時三十二分二秒要求林水河「處理『坤芳』一下」，及陳宗壁於一０一年十二月二十一日上午七時二十二分一秒與陳武雄於Ａ13工程第一次開標日當天上午電話聯絡相約前往公所之通訊監察譯文在卷可佐。就Ａ48工程部分，係依憑陳武雄、陳宗壁之自白，及鐘坤芳確實有領取Ａ48工程之標單，但並未參與Ａ48工程之投標，有該工程之電子領標紀錄、鐘坤芳之ＨＮ帳號用戶資料、開標紀錄，及相關通訊監察譯文在卷可稽，復參酌Ａ48工程電子領標者有十二件，而實際投標的廠商僅有七家，該工程於一０一年六月八日上午九時四十分開標結果，由宸毅營造有限公司以最低價得標，有Ａ7 工程之電子領標紀錄、開標紀錄在卷足憑，並有陳武雄、陳尚圓、陳宗壁等人於Ａ48工程開標當日在芳苑鄉公所前站立或與不詳人士交談，及陳武雄在公所前數錢之蒐證照片共八張附卷可佐等證據資料，而為論斷。（二）原判決認定：陳宗壁、林冬戶、陳武雄有其事實十四（簡稱Ａ50工程）之共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標犯行部分，係依憑陳武雄、陳宗壁之自白，陳武雄、陳宗壁於開標當日即一０一年七月二十四日上午七時四十二分五十四秒、八時十七分四十一秒之通訊監察譯文。及依卷附Ａ50工程於一０一年七月二十四日第二次開標當日之蒐證照片可知，陳武雄、陳宗壁均於開標當日前往芳苑鄉公所前，且廠商代表蘇文瑞於當日亦有到場，陳武雄、陳宗壁兩人並有與蘇文瑞交談之畫面。復查，蘇文瑞有以電子領標方式領取Ａ50工程第二次公開招標之標單，惟其所代表之廠商卻未參與該工程之投標，有該工程第二次招標之電子領標紀錄、蘇文瑞之ＨＮ帳號用戶資料、開標紀錄等在卷可稽，而蘇文瑞既已領標，並於開標當日前往芳苑鄉公所，顯見其所代表之廠商原本有投標之真意，惟於當日前往現場並與陳武雄、陳宗壁兩人面談後卻未為投標，堪認應係遭陳武雄、陳宗壁勸退而協議不為投標。林冬戶雖否認有參與該工程圍標之犯行，然本件最後只有林冬戶所屬之權洋營造一家廠商投標且順利得標，若非林冬戶有所求，陳武雄、陳宗壁應不致於單方面為林冬戶遊說奔走，要求他人不要投標，將工程讓給林冬戶所屬廠商得標施作之理。況林冬戶於Ａ50工程第二次開標當日有與陳武雄、陳宗壁在芳苑鄉公所前交談，有蒐證照片在卷足憑，且林冬戶於該工程第二次開標前一日下午即一０一年七月二十三日下午五時三十五分二十八秒，與陳武雄電話聯絡見面，並有通訊監察譯文可證等證據資料，而為論斷。（三）原判決認定陳宗壁、林冬戶、陳武雄有其事實八（簡稱Ａ1-1 工程）所載共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為價格之競爭之犯行部分，係依憑陳武雄之供證、陳宗壁之自白、洪堯慶之證述，且洪堯慶當日所持之標單係榮吉土木包工業，確實有參與Ａ1-1 工程之投標，有九十九年十二月二日上午十時許之開標紀錄在卷可稽，再由開標當日之現場蒐證照片，亦可看出陳武雄、陳宗壁與洪堯慶在芳苑鄉公所前面對面交談。此外，復有Ａ1-1 工程之電子領標紀錄、相關HN帳戶用戶資料、開標紀錄附卷可佐，而陳武雄於偵查中已指出林冬戶向其表示有意投標Ａ1-1 工程，且陳武雄夥同陳宗壁於開標當日前往芳苑鄉公所，係為促使巨安營造股份有限公司（下稱巨安營造）順利得標，而本件得標者為林冬戶擔任實際負責人之巨安營造，若非林冬戶有所要求，陳武雄、陳宗壁應不致於單方面為林冬戶游說奔走，而要求他人將該工程讓給林冬戶實際負責之巨安營造得標施作。再陳武雄、陳宗壁均非本件工程有領標之廠商代表，另自卷附開標當日之現場蒐證照片也看到林冬戶於開標前，在芳苑鄉公所前與陳武雄交談、或與陳武雄、洪堯慶面對面站著的畫面，足佐陳武雄於偵查中之證述，可以採信，林冬戶應有參與本件協議使廠商不為價格競爭之犯行，堪以認定等證據資料而為論斷。並就陳宗壁、林冬戶、陳武雄否認上開犯罪所辯各情，依憑調查所得之證據資料，詳予指駁，復說明其三人就上開犯罪，分別或與其他已判決確定之共同被告或彼此有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯等旨。已詳載所憑之證據及取捨證據判斷證據證明力之心證理由。三、原判決以上所為之事實認定及得心證理由，俱有證據資料在卷可稽。既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理推論，並未違背經驗法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，且亦無判決不備理由、理由矛盾、調查職責未盡等足生影響判決結果之違背法令情形，自不能任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。四、刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項：「錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，即無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合。原判決本此見解於理由內說明：其所引用通訊監察譯文之監聽錄音，均經第一審法院核發通訊監察書，並陸續核准繼續監察，有詳載案由、監察電話及時間之通訊監察書、電話附表等附於第一審訴字第三五二號卷(二)第一七三至二四六頁可參，其監聽錄音之蒐證程序合法，原判決所引用由調查員製作之通訊監察譯文，並經檢察官、被告等分別或明示同意作為證據使用或於言詞辯論終結前未聲明異議，經審酌相關通訊監察譯文與待證事實具有關聯性，及其作成時之情況，認為以之作為證據應屬適當，而認具有證據能力等旨。經核並無違誤。林清彬、林冬戶上訴意旨就此再事爭執，顯非依卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非上訴第三審之合法理由。五、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於理由欄說明第一審以行為人之責任為基礎，審酌陳武雄犯罪之一切情狀，就所犯共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標罪，及共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為價格之競爭罪，分別量處如前揭所示之刑，尚稱妥適，而予維持等旨。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。陳武雄上訴意旨就事實審此部分量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。六、綜上所述，上訴人等四人之上訴意旨及其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑裁量權之職權行使，及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，俱難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認其等關於上開部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。貳、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件林冬戶之上訴書狀內並未聲明僅對原判決某一部分上訴，應視為對原判決全部上訴。惟林冬戶所犯意圖影響採購結果及獲取不當利益，容許他人借用本人名義投標罪（原判決附表一編號10）；陳武雄所犯共同意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義投標罪（五罪，原判決附表一編號10、11、13、14、17）部分，分別犯政府採購法第八十七條第五項之罪，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，自不得上訴於第三審法院。林冬戶、陳武雄就此部分提起上訴，為法所不許，併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年五月十九日最高法院刑事第六庭審判長法官蔡國在法官段景榕法官楊力進法官王復生法官劉興浪本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○五年五月二十四日Ｑ

最高法院一○五年度台上字第一二八五號

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