最高法院一○五年度台上字第一三一四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一三一四號

上訴人

蔡竣丞（原名蔡純郎）

選任辯護人

林哲健律師

選任辯護人

林宗德律師

上訴人

李榮杉

選任辯護人

薛松雨律師

上訴人

吳鈞軒

選任辯護人

方伯勳律師

選任辯護人

謝思賢律師

上訴人

許德道

選任辯護人

鍾永盛律師

上訴人

吳俊褘

選任辯護人

薛松雨律師

選任辯護人

陳松棟律師

上訴人

周長華

　　　　　　孫秉鋒

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年四月二十八日第二審更審判決（一○三年度矚上更㈠字第二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十九年度偵字第一○四八○、一三○九三、一四五七三、一五一一五、一六四一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（吳鈞軒、許德道，周長華如原判決附表《下稱附表》一編號6第五次至第八次所示行賄、孫秉鋒附表一編號7第三次及第四次所示行賄）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人許德道部分、上訴人周長華附表一編號6 第五次至第八次所示行賄部分、上訴人孫秉鋒附表一編號7 第三次及第四次所示行賄部分之科刑判決，暨撤銷第一審關於諭知上訴人吳鈞軒無罪之判決，改判各論處吳鈞軒、許德道有調查職務權限之公務員違背職務收賄罪刑（各四罪，均處有期徒刑，詳附表一編號3、4所示），各論處周長華、孫秉鋒共同行賄罪刑（周長華四罪、孫秉鋒二罪），固非無見。

惟查：（一）、被告對於證人之對質詰問權，乃保護被告身體自由之法律規定，屬於憲法所保障之基本人權與訴訟基本內容之一，不容任意剝奪。證人出庭作證固為法定義務，但不無可能致受有生命、身體安全威脅之虞，從而證人之生命權自亦屬憲法所保障之權利，對於證人之保護乃維持社會秩序所必要。當證人因作證而有受報復行為之危險時，為免其身分曝露於被告，自應予以保密；而在如何維護證人人身安全與被告對質詰問權得以兼籌並顧之最大利益保障下，本乎緊急避難之法理，於不損及對質詰問權之核心價值以及最小侵害手段限制下，即非不得藉由法律之規定對被告之對質詰問權作合理的限制。證人保護法第十一條明文規定「對於有保密身分必要之證人（即俗稱之秘密證人）」身分資料之處理及保密，及以蒙面、變聲、變像遮蔽措施或視訊傳送等隔離訊問、詰問證人或對質之方式，第十五條所設檢舉人、告發人、告訴人或被害人之準用規定等，均屬於在不影響被告之對質詰問權利下，兩全證人生命權與被告自由權之保護規範，雖不無妨害被告或其辯護人觀察證人作證之姿態，仍於比例原則無違，亦不違反直接審理原則，尤無礙於辯護人實質辯護權之行使。

原判決於事實欄一、認定陳德鈞、謝雲龍（二人經判刑確定）、周長華、孫秉鋒等人為所經營之賭場不被轄區警員取締，於民國九十八年三月十一日、同年四月間某日、同年五月四日、同年六月十日，分別交付賄款新台幣（下同）十一萬元（前三次）、十萬元予徐士安，徐士安（經判免刑確定）將其中六萬元轉交許德道，由許德道留下一萬元，其餘五萬元交給吳鈞軒等情；於理由內以：「祕密證人Ｂ於偵查中證稱：吳鈞軒在外風評很差，又要給人拿，又要抓人家，事情發生後在九十九年四月五日下午二點，在台北市○○○路○○○○○○○號二樓之四季財務管理公司內，吳鈞軒及許德道有約徐士安在該處泡茶，吳鈞軒、許德道還要求徐士安事情到此為止，不要延燒到他身上等語，而經檢察官於九十九年六月二十四日會同台北市政府警察局中山分局長安東路派出所前往上址勘驗結果，上址為台北市世青商業大樓，二樓確為四季資產管理股份有限公司，有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽，足見祕密證人Ｂ上開所證，並非無稽」資為吳鈞軒、許德道不利之認定論據之一（見原判決第六十一頁）。然查，依卷內資料，吳鈞軒於原審準備程序已就祕密證人Ｂ之證述爭執無證據能力，許德道則陳稱：「同前書狀」，而許德道於第一審即具狀已為爭執（原審卷㈠第一一○頁背面、第一一一頁，第一審卷五第一四六頁）。原判決就吳鈞軒、許德道上開爭執，於理由內未為說明，卷內亦無就祕密證人Ｂ所為之上開證述為調查，並予吳鈞軒、許德道詰問、對質之機會，僅以檢察官就地點之勘驗結果，即遽採為不利吳鈞軒、許德道之認定，自有判決理由不備、採證違背證據法則之違法。（二）、罪責原則乃無責任即無處罰之憲法原則，人民僅因自己之刑事違法且有責行為而受刑事處罰，法律不得規定人民為他人之刑事違法行為承擔刑事責任。至於共同正犯之連帶性，係指不法連帶而責任個別，即任何共同正犯行為符合構成要件該當性及違法性之行為，皆視為各共同正犯之行為，而使各共同正犯（不管參與全部、一部行為或共謀共同正犯）均成立該犯罪。惟共同正犯各人之責任則應分別而論。不僅分別審酌刑法第五十七條所定之犯罪情狀，得為不同之量刑；即各共同正犯有各自之刑罰減免事由，亦不相涉。又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第二○二四號解釋參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經本院一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收之原則。原判決認定陳德鈞等人為所經營之賭場不被管轄警員取締，而分四次交付賄款十一萬元（前三次）、十萬元予徐士安，徐士安將其中六萬元轉交許德道，由許德道留下一萬元，其餘五萬元交給吳鈞軒等情；倘若無訛，原判決於吳鈞軒、許德道主文項下宣告共同所得財物四十三萬元，應與徐士安連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以渠等財產連帶抵償之，依上述說明，其適用法則尚有未合。

（三）、「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。」，貪污治罪條例第十二條第一項定有明文，此為處斷刑之減輕事由，非屬以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件之規定（如證券交易法第一百七十一條規定），而共同正犯各人之責任應分別而論，得為不同之量刑，各自之刑罰減免事由，亦不相涉，就共同正犯之犯罪所得財物於沒收時，本院已不採共犯連帶，而以各人實際分受所得之數為原則，且參諸實務上就亦為減輕事由之同條例第八條「繳交全部所得」，亦採各共同正犯祇需將個人實際所得繳交即有適用，則本諸相同法理，對於上開第十二條第一項規定之「所得或圖得財物」自不宜仍採共犯連帶之合併計算，而應以各人實際分受所得之數為準。原判決認定吳鈞軒、許德道四次犯行，各收受五萬元、一萬元，倘屬無訛，二人各次犯行，所得均在五萬元以下，則其等是否合於上開第十二條第一項規定之「情節輕微」，此屬事實審法院職權審酌之事項，就其等是否有上開減輕其刑規定之適用，原判決未為審酌、說明，亦有未合。（四）、原判決認定周長華有附表一編號6 第五次至第八次所示行賄之犯行，孫秉鋒有附表一編號7第三次及第四次所示行賄之犯行（周長華第五次、第七次及孫秉鋒第三次均係行賄李榮杉、徐士安、吳鈞軒、許德道；周長華第六次、第八次及孫秉鋒第四次均係行賄徐士安、吳鈞軒、許德道，詳原判決事實欄壹所載），因而各論處二人行賄罪刑（二人其餘行賄部分，本院另予駁回，詳如後述）。然原判決就認定吳鈞軒、許德道有受賄之犯行，既尚待調查、釐清，為如前述，則周長華上開四次犯行、孫秉鋒上開二次犯行，有無行賄吳鈞軒、許德道即存有疑義，周長華、孫秉鋒否認此部分之犯罪，非無理由，原判決關於二人此部分自難遽予維持。綜上，應認原判決關於吳鈞軒、許德道、周長華附表一編號6第五次至第八次所示行賄部分，及孫秉鋒附表一編號7第三次及第四次所示行賄部分仍有撤銷發回之原因。

貳、上訴駁回（蔡竣丞、李榮杉、吳俊褘、周長華附表一編號 6第一次至第四次所示行賄、孫秉鋒附表一編號7 第一次及第二次所示行賄）部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人蔡竣丞有罪部分之判決，及上訴人吳俊褘、上訴人李榮杉收賄、周長華附表一編號 6第一次至第四次所示行賄、孫秉鋒附表一編號7 第一次及第二次所示行賄等部分之科刑判決，改判仍各論處蔡竣丞、李榮杉、吳俊褘有調查職務權限之公務員違背職務收賄罪刑（蔡竣丞二罪、李榮杉四罪、吳俊褘三罪，詳附表一編號1、2、5 所示，均處有期徒刑）；各論處周長華、孫秉鋒共同行賄罪刑（周長華四罪、孫秉鋒二罪），已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。

三、惟查：採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敍述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

（一）、蔡竣丞部分：原判決認蔡竣丞有其事實欄壹、二、㈠所載二次自陳德鈞收受二萬元賄款犯行，已詳為說明：㈠、依蔡竣丞之部分供述，證人陳德鈞、孫秉鋒之證述，以及陳德鈞分別與周長華、孫秉鋒、謝雲龍、涂振威間之通訊監察譯文、台北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）一０四年一月五日北市警安分督字第○○○○○○○○○○○號函等證據，如何認定蔡竣丞確實知悉陳德鈞等人開設賭場，二次各收受二萬元係違背職務收受賄賂之理由。㈡、蔡竣丞辯稱：1 、伊不知陳德鈞在經營賭場，伊收受現金時現場無人在賭博，陳德鈞亦未直接向伊表明要開設賭場請伊包庇，伊並無故為不取締該賭場；2 、大安分局已函覆沒有檢察官要查緝賭場之公文，當時大安分局政風室雖有交辦民眾檢舉賭場的查緝業務，但該公文為密件，伊不可能知悉；3 、依九十八年五月十七日伊與陳德鈞之通話內容，僅可認定伊收了不當餽贈云云；及證人陳德鈞所證：蔡竣丞第一次到大安路賭場時，現場沒有營業，亦無人在玩德州撲克等語，如何不足採信及不足為有利蔡竣丞之理由。㈢、蔡竣丞二次收受賄賂行為，犯意及行為相互獨立，不具有接續性，應予分論併罰之理由。

且按：㈠、原判決已詳為說明如何依蔡竣丞與陳德鈞間之上開通話譯文內容及卷內其他證據而足認蔡竣丞於收受現金時係為違背職務而收受賄賂之理由，雖上開通話時間已在賭場停止營業後，不影響原判決所為之認定。㈡、警員知有經營職業賭場之犯罪行為，雖非在其轄區，仍有依法調查或通報等協助偵查犯罪之職責，其違背此項職務而收取對價，自應成立對於違背職務之行為收受賄賂罪。縱依大安分局函記載，大安賭場並非在蔡竣丞轄區，亦不影響其違背職務收賄罪之成立。

（二）、李榮杉部分：原判決認李榮杉有事實欄壹、二、㈡所載四次自陳德鈞收受各三萬元賄款犯行，已詳為說明：㈠、依李榮杉部分供述，證人陳德鈞、周長華之證述，以及陳德鈞分別與李榮杉、謝雲龍、綽號「汪貝」男子間通訊監察譯文、法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）蒐證照片等證據，如何認定李榮杉確實知悉陳德鈞等人開設賭場，且四次各收受三萬元賄款之理由。㈡、李榮杉辯稱：1 、伊於各次雖均有與陳德鈞見面，惟不知其有開設賭場，不可能包庇遑論收受其所交付之款項；2 、伊係為了要試探陳德鈞是否經營賭場才洩露查緝秘密；3 、伊與陳德鈞認識十幾年請其提供賭場情資，陳德鈞始提供二張易付卡門號供伊使用，陳德鈞初供稱未送錢給伊，此為事實，嗣轉為污點證人，係為自身利益而作出不實之陳述。伊與陳德鈞通聯中並未提到約定付錢等各節；如何均不足採之理由。㈢、大安分局一０四年一月五日函無法推翻李榮杉有收受陳德鈞交付賄款之認定；㈣、證人陳英豪、楊淵超、林國華等證述，以及陳德鈞有關送錢沒有明講與賭場有關之證述，如何不足為李榮杉有利認定之理由。㈤、李榮杉聲請將其與陳德鈞間通訊監察錄音進行聲紋比對、請求傳喚證人「汪貝」

如何無調查必要之理由。

且按：㈠、原判決已說明對於李榮杉、陳德鈞、謝雲龍電話係依法實施通訊監察，而依此所得相關通訊監察譯文，除其中李榮杉與陳德鈞間之監察譯文編號79號外（原判決並未採為證據），如何有證據能力之理由（見原判決第十三至十四頁），經核於法並無不合。李榮杉固曾爭執上述通訊監察譯文係不法監聽所得而無證據能力，原判決誤認其就此未為爭執雖有微疵，然不影響原判決就上述通訊監察譯文為有證據能力之認定。㈡、原判決於理由已敍明李榮杉自承其於案發時係大安分局偵查隊第四小隊隊長（見原判決第二十三頁），核無理由不備之違法。㈢、李榮杉、陳德鈞間之通訊監察譯文及蒐證照片內容，足以證明二人有相約且見面，原判決再綜合卷內其他證據，相互勾稽，而為李榮杉不利之認定，經核合於證據法則。至陳德鈞所為伊沒有證據可證明有塞錢給李榮杉之證述，並不影響原判決所為上開之認定。㈣、原判決既採信陳德鈞有關交付四次賄款之證述，當然捨棄其與此相異之證述，因而未就陳德鈞於偵查中所為交付三次賄款之證述，另說明不予採信，尚無理由不備之違法。

（三）、吳俊褘部分：原判決認吳俊褘有事實欄貳所載三次自吳美慧收受二萬元、二萬元、六瓶三十五年藍帶洋酒犯行，已詳為說明：㈠、依證人吳美慧、陳金龍等人之證述，吳美慧與吳俊褘、陳金龍通訊監察譯文等證據，如何認定吳俊褘有三次收受吳美慧交付之賄款、洋酒之理由。㈡、吳俊褘辯稱：伊不知吳美慧開賭場，且賭場不在伊管區內，有台北市政府警察局中山分局函可據，伊關心吳美慧身體狀況，九十八年十二月二十九日會面時只是問吳美慧身體狀況云云，及證人吳美慧證稱：吳俊褘經濟環境不好，要跟伊借錢，可是不好意思開口云云，如何不足採信及不足為有利吳俊褘認定之理由。

且按：㈠、警員知有經營職業賭場之犯罪行為，雖非在其轄區，仍有依法調查或通報等協助偵查犯罪之職責，其違背此項職務而收取對價，自應成立對於違背職務之行為收受賄賂罪。原判決已說明依台北市政府警察局中山分局函，吳美慧經營之賭場縱非位於吳俊褘轄區，吳俊褘仍成立違背職務收受賄賂罪，經核於法並無不合（見原判決第七十二頁）。至原判決事實欄記載「吳俊褘明知吳美慧在其轄區內經營麻將賭場」，雖屬有誤，惟此瑕疵並不影響原判決對吳俊褘有此部分犯行之認定。㈡、所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足。

吳美慧與吳俊褘間九十八年十月三十一日、十二月二十九日通訊監察譯文雖僅記載兩人相約見面，吳美慧與陳金龍間九十九年二月九日通訊監察譯文僅記載吳美慧交代陳金龍無須再去找「三哥」（即吳俊褘），原判決綜合卷內其他證據，而採為不利吳俊褘之認定，經核合於證據法則。㈢、吳美慧於市調處雖曾陳稱其係九十八年十二月間開始經營賭場云云，惟此與其於偵查及第一審中自白係於九十七年五、六月間開始經營賭場不符（吳美慧此部分業經第一審判刑確定），吳美慧上開陳述，顯不足作為彈劾其所為於九十八年十一月一日透過陳金龍交付賄款予吳俊褘證述之憑信性。㈣、原判決敍明吳俊褘三次犯行並非係起訴所指之接續犯，係各別起意應分論併罰，經核於法並無不合，此與原判決就吳俊褘其餘被訴收受賄賂犯行，敍明因起訴指與有罪部分係接續犯而不另為無罪之諭知，經核亦無理由矛盾可言。

（四）、周長華附表一編號6 第一次至第四次所示行賄、孫秉鋒附表一編號7 第一次及第二次所示行賄部分：原判決認周長華有附表一編號6 第一次至第四次所示行賄之犯行，孫秉鋒有附表一編號7 第一次及第二次所示行賄之犯行（周長華第一次及第二次均係行賄蔡竣丞，第三次、第四次及孫秉鋒第一次、第二次均係行賄李榮杉，詳原判決事實欄壹所載）已詳為說明依周長華、孫秉鋒之自白、證人蔡竣丞、涂振威、陳德鈞、謝雲龍、徐士安等人之證述，以及周長華、涂振威、陳德鈞、謝雲龍、蔡瓊瑩等人間之通訊監察譯文、市調處行動蒐證報告表等證據為認定之理由。

且按：㈠、原判決已說明周長華上開犯行所憑之證據及認定之理由，至其與其他行賄共犯陳德鈞等人如何謀議、分工，原判決縱未為敍明，並不影響所為上開之認定。㈡、周長華經營賭場（此部分，業經判刑確定）與行賄，分屬不同之行為，原審認二者間非有想像競合犯之關係，自無違法可言。㈢、量刑之輕重，屬事實審法院職權自由裁量之事項。原判決以行為人之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列各款事項分別就周長華上開四次犯行，各量處有期徒刑六月、孫秉鋒上開二次犯行各量處有期徒刑五月之理由，經核並無裁量權濫用及理由不備之違法。㈣、緩刑之宣告屬事實審法院依職權審酌之事項，原判決已敍明不予孫秉鋒緩刑之理由，於法並無不合。

（五）、原判決已就蔡竣丞、李榮杉、吳俊褘、周長華、孫秉鋒有上開犯行，詳為說明其所憑之證據及理由，所為論斷俱有卷內資料可稽，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。蔡竣丞、李榮杉、吳俊褘、周長華、孫秉鋒各以上開事項指摘原判決上開部分違法，或係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，或係徒憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。其等其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認蔡竣丞、李榮杉、吳俊褘之上訴，及周長華就附表一編號6 第一次至第四次所示行賄部分、孫秉鋒就附表一編號7 第一次及第二次所示行賄部分，其等之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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