最高法院一○五年度台上字第一三三六號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一三三六號上　訴　人　劉士賓（原名劉佶利）上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年十月二十七日第二審判決（一０四年度上訴字第一六０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０二年度偵字第五八七號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人劉士賓（原名劉士賓、劉佶利，經二次改名）有原判決事實欄所載，即其附表（下同）一違反期貨交易法第一百十二條第五款犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業（累犯）罪刑，另就其餘被訴相同罪嫌部分，以不能證明其該部分犯罪，不另為無罪諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明係依憑證人即被害人呂丞妤、呂媛祺、施智瓊、陳泰岳、陳俊明（下稱被害人等）之證言，及卷內呂丞妤農會帳戶存簿、交易明細、台南市永康區農會民國一０二年十月三十一日永農信字第一０二０００三八三九號函所附交易明細、統一期貨股份有限公司一０二年十月十四日統期總字第○○○○○○○○○○號函所附交易損益資料、一０二年十二月九日統期總字第○○○○○○○○○○號函所附呂丞妤開戶資料可稽，互核一致，上訴人並認此情為真，以上事實堪信屬實。另依呂丞妤、呂媛祺、陳俊明證言，據以認定其等投資上訴人代操買賣台灣期貨指數，乃因上訴人邀約，並告知投資獲利績效與能力，投資條件亦為上訴人提出後約定。依上述投資條件，上訴人獲利高達 30%，顯已非一般跟著下單買賣之勞務費用可得比擬，其中蘊含上訴人從中獲取相當成數之利潤，上訴人代操係為己獲利之意圖相當明顯。上訴人主觀上顯係以投資人資金經營下單買賣者自居，而經營期貨買賣之經理事業。非如上訴人所辯，係其女友親友主動願意跟單操作，其僅被動配合；其無代操交易、經營期貨經理事業云云，委不足取。又上訴人收受原判決附表（下同）一所示之人交付之資金，並約定報酬，而就期貨交易為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為附表一所示之人進行期貨交易，即屬受全權委託代客操作之模式從事期貨交易業務。此有金融監督管理委員會（下稱金管會）證券期貨局一０三年三月二十五日證期（期）字第○○○○○○○○○○號函文可憑。上訴人在主觀上具有反覆、多次經營該項事業之故意，客觀上並已開始進行其經營事業之行為，足佐上訴人運用收取資金代人操作以經營期貨經理事業無誤。至上訴人辯稱不知法律見解云云，縱係屬實，亦無礙其主觀上經營期貨經理事業之認知。況上訴人於原審表示其知悉未領有金管會核發之證照，不得經營期貨經理事業，足明其未領有證照而經營指數買賣時，具有未經許可擅自經營期貨經理事業之不法認識。其嗣又改稱不清楚未領有證照不得經營之規定云云，應係卸責之詞，礙難採信等，為其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人所辯各節要無足採，俱依卷存證據資料詳予指駁說明。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。又如上述，原判決係參酌被害人等證言及卷內相關證據，據以認定上訴人有罪之主觀犯意及客觀犯行，自非在無補強證據可供參佐情形下，僅依被害人等片面陳述，作為認定上訴人有罪之唯一證據，此部分自無不適用法則或適用不當之違法可言。再上訴人於第一審亦坦承當時伊對自己操作蠻有信心，就說不然你們提供百分之三十給伊，虧損部分由伊承擔等語（第一審卷第一三三頁），原判決亦說明上訴人在原審坦承知悉未領有金管會核發之證照不得經營期貨經理事業，足證其經營指數買賣時，具有未經許可擅自經營期貨經理事業之不法認識如上。上訴意旨指摘原判決未說明本件何以認定上訴人為故意，而非有認識之過失行為，且上訴人主觀考量，單純在協助被害人等，能否營利根本不在上訴人考慮範圍等，應有判決不載理由或所載理由矛盾之違背法令云云，自非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨仍以其於原審係因緊張，一時錯答，稱知悉未領有金管會核發之證照不得經營期貨經理事業，實則其從未接觸期貨事業，對期貨經理事業一無所知，本件僅受親友委託操作，且獲利時才分紅百分之三十，虧損自負，如何知悉屬經營期貨經理事業、且為法律所禁止？況操作時已簽具委託下單授權書，顯已盡查詢義務，原審未予審酌，亦未調查，應有刑事訴訟法第三百七十九條第十款依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，俱非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年六月一日最高法院刑事第四庭審判長法官王居財法官謝靜恒法官王敏慧法官李錦樑法官呂永福本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○五年六月六日G

最高法院一○五年度台上字第一三三六號

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