一○五年度台上字第一三九三號｜刑事：違反證券投資信託及顧問法｜裁判日期：105 年 06 月 02 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一三九三號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　文智和林怡芬吳采潼沈沛臻上列一人選任辯護人　陳永昌律師陳柏均律師上　訴　人即　被　告　陳顯榮被　　　告　黃威愷孫健恆廖瑞文上列上訴人等因被告等違反證券投資信託及顧問法案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十二月三十一日第二審更審判決（一○二年度金上重更㈠字第九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一九二九六、二一四五一、二一九四○、二一九四一、二一九四二、二一九四三、二二○五九、二四五六七、二四七八六號，九十六年度偵緝字第二七六五、二七六六號；追加起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二八八二四號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。吳釆潼、陳顯榮之上訴駁回。理由一、撤銷發回（即檢察官對黃威愷、文智和、林怡芬、孫健恆、吳采潼、廖瑞文、沈沛臻、陳顯榮提起上訴；及文智和、林怡芬、沈沛臻提起上訴）部分：本件原判決認定上訴人即被告文智和、林怡芬、吳釆潼、沈沛臻、陳顯榮及被告黃威愷、孫健恆、廖瑞文均有其事實欄所載共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資信託業務罪、證券交易法第一百七十五條之證券商非法營業罪；以及林怡芬另犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處文智和、吳釆潼、沈沛臻、陳顯榮、黃威愷、孫健恆、廖瑞文共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之未經許可，經營證券投資信託業務罪刑；及論處林怡芬共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪刑。另就沈沛臻、吳釆潼、林怡芬被訴販售SOLID GOLD INTERNATIONAL FINANCIAL GROUP（即香港索羅德金集團）所發行之「連環式金融理財組合」（FINANCIAL INTERLINK MANAGEMENT PORTFOLIO，下稱SG基金）及GOLDMANY INVESTMENT HOLDINGS LIMITED（即格德曼公司，下稱GM公司）所發行之「印尼GM黃金組合基金（下稱GM基金）」予原判決附表十所示之人，涉犯證券交易法第一百七十五條之證券商非法營業罪及證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款、第二款之罪嫌部分，經審理結果，認尚不能證明沈沛臻、吳釆潼、林怡芬有該部分之犯罪，因檢察官認與前開有罪部分具有實質上一罪關係，除原判決附表十編號３所示部分係檢察官移請原審併案審理（未經起訴）外，其餘部分均不另為無罪之諭知，固非無見。惟查：㈠、證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑴、原判決論斷「SG基金」非屬檢察官起訴書所指之境外基金，因認被告黃威愷、文智和、林怡芬、孫健恆、吳釆潼、廖瑞文、沈沛臻、陳顯榮所為不構成證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，係援引行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）民國一○五年二月五日金管證投字第0000000000號函內載「SG基金依其『Application Form and Subscription Agreement （應募申請暨約定條款書）』所載制式條文，香港索羅德金公司係以發行憑證方式募集基金，並以其或關係企業之名義為客戶為信託登記，購買美國政府債券、定期存單、短期金融市場票據、固定收益債券等證券相關票據，依該約定條款書所載該商品之投資標的觀之，該商品似具證券投資信託性質。惟內附投資人林韋伶所簽署『連環式金融理財組合』之理財備忘錄訂有閉鎖期間及提前贖回需扣除獲利之限制規定，與現行公募基金實務作業略有不同」，為其依據（見原判決第十七頁第一至十行）。然金管會上開函文已敍明「該商品似具證券投資信託性質」，其雖繼又說明「惟內附投資人林韋伶所簽署『連環式金融理財組合』之理財備忘錄訂有閉鎖期間及提前贖回需扣除獲利之限制規定，與現行公募基金實務作業略有不同」等旨，但上開說明之文意尚非完整明晰，似難據以判斷該函文究認「SG基金」係屬境外基金？抑係認「SG基金」非屬境外基金？況該函文並另說明「五、鑑於境外金融商品之形式複雜且多樣，來函所附契約是否涉有價證券、全權委託投資或基金範疇，請參酌說明二、三、四及其他證券相關法令之規定，依查得事實個案認定之」等旨（見原審金上重更㈠卷第一宗第一八三頁背面），則「SG基金」是否非屬檢察官起訴書所指之境外基金？即非全無疑竇；而上開疑點攸關本件事實之認定及如何為法律之適用，猶有詳加究明釐清之必要。原審對上開疑點未詳予調查釐清，僅擷取金管會上開函文內容之片段，遽認「SG基金」非屬檢察官起訴書所指之境外基金，而為有利於被告等之認定，致檢察官上訴意旨得據以指摘。依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑵、本件依卷附之法務部調查局台北市調查處九十六年十二月二十五日肆字第00000000000 號函所記載之內容（見第一審九十六年度重訴字第一三○號〈97.07.17檢方檢送之相關資料〉卷第一四五、一四六頁），索羅德金國際集團公司係於西元二○○三年四月一日向英屬維京群島申請設立，代表人為王益洲等人，該公司設於香港匯豐銀行帳號於九十三年四、五月間，有從台灣不同來源匯入數筆大額款項，隨即轉入王益洲等人個人帳戶並遭提領等情。原判決既認定王益洲係本件在台銷售境外基金之總負責人，亦兼為索羅德金集團公司之代表人，則索羅德金集團是否為王益洲所成立之空頭公司？該集團究否有在境外實際設立及販售「SG基金」？或僅係誘使投資人投資之虛擬名目？均有疑義。原法院上訴審就此部分未予調查釐清，遽行判決，本院前次發回意旨已指明有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決雖說明「本案被告等人所仲介販賣之香港索羅德金集團所發行之『SG基金』係香港索羅德金集團所發行，經慧眼公司協助投資人辦理承購合約後，由香港索羅德金集團將所吸收之資金投資於國外之股票、可轉換公司債、連動式債券、美國國庫券、具可轉讓性質定期理財憑證等，或將資金存放國外金融機構，並由該集團寄發給投資人購買憑證……此為被告等人所不否認，並有被害人提出之購買基金契約書、投資說明書、受益憑證影本、款項匯往國外保管銀行之匯款水單影本、匯出匯款申請書、匯出匯款紀錄可考，並非虛擬不存在之標的，足認『SG基金』係屬證券交易法第六條規範之有價證券」云云（見原判決第十七頁倒數第十行至第十八頁第三行）。然吳釆潼、沈沛臻等人於原審審理中已就「SG基金」是否係屬虛擬名目等情提出質疑（見原審卷第一宗第二○七頁、第二一○頁、第二宗第五十四頁正面及背面、第二○七頁正面及背面）。乃原判決理由卻謂被告等人並不否認上開相關事實，而據以作為其說明「SG基金」並非虛擬不存在之標的之依據，其論斷已與卷內相關資料不符。且被害人等所提出購買「SG基金」之相關資料，似僅能證明被害人等有經由被告等購買「SG基金」之事實，但並不能證明索羅德金集團並非王益洲所成立之空頭公司，亦不能證明該集團確有在境外實際設立及販售「SG基金」。原審對於本院前次發回意旨所指之上開疑義，仍未逐一詳加調查釐清，並於理由內加以剖析論述與說明，卻以上開與卷證資料不符之理由，論斷「SG基金」並非虛擬不存在之標的，並據以認定被告等有共同未經許可經營證券投資信託業務犯行，致此項瑕疵依然存在，依上述說明，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡、判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間或判決之理由內部間，彼此相互齟齬者，均為判決理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴、原判決理由欄先則說明「……被告廖瑞文、文智和、陳顯榮、黃威愷、孫健恆、沈沛臻、吳采潼等人以同一行為同時觸犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之未經許可，經營證券投資信託業務及全權委託投資業務之罪、證券交易法第一百七十五條之證券商非法營業罪，『為想像競合犯』，應從一重依證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之未經許可，經營證券投資信託業務之罪論處。……被告林怡芬以同一行為同時觸犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之未經許可，經營證券投資信託業務及全權委託投資業務之罪、同條第二款之非法銷售境外基金罪、證券交易法第一百七十五條之證券商非法營業罪，『為想像競合犯』，應從情節較重依證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪論處」（見原判決第二十四頁第十八至三十行）；並於主文分別從一重論廖瑞文、文智和、陳顯榮、黃威愷、孫健恆、沈沛臻、吳采潼七人以「共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之未經許可，經營證券投資信託業務罪」一罪，及從一重論林怡芬以「共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪」一罪（見原判決第二頁倒數第六行至第四頁第十一行）。乃原判決理由欄卻又說明「被告林怡芬、廖瑞文、文智和、陳顯榮、黃威愷、沈沛臻、吳采潼、孫健恆等人所犯上開二罪（按依原判決前揭說明，林怡芬係犯三罪），『均犯意個別，應分論併罰』」（見原判決第二十五頁第十五至十七行）。是原判決理由欄關於上述論罪之說明，前後互有齟齬，難謂無判決理由矛盾之違誤。究竟林怡芬、廖瑞文、文智和、陳顯榮、黃威愷、沈沛臻、吳采潼、孫健恆等人所犯上述數罪均係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯？抑係渠等所犯均犯意各別，應予分論併罰？此攸關事實之認定及如何為法律之適用；原審對此未詳加調查釐清，遽為前揭矛盾之說明，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑵、原判決事實欄記載「林怡芬另於九十五年七月二十八日販售境外基金『香港DG龍洲』之固定配息基金共美金五萬元予趙梅華」等情（見原判決第九頁第二十一至二十三行）；於理由說明「被告林怡芬以同一行為同時觸犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之未經許可，經營證券投資信託業務及全權委託投資業務之罪、第二款之非法銷售境外基金罪、證券交易法第一百七十五條之證券商非法營業罪，為想像競合犯，應從情節較重依證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪論處」等旨（見原判決第二十四頁第二十五至三十行）。其就林怡芬販售「香港DG龍洲」境外基金予趙梅華部分，並未認定林怡芬係與何人具有犯意聯絡及行為分擔。乃原判決於林怡芬主文項下復又諭知「林怡芬『共同』犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪……」（見原判決第二頁第二十六至二十七行）。是原判決事實及理由欄之上開記載，與其主文欄之前揭諭知（即「共同」）彼此互有牴觸，難謂無判決理由矛盾之違誤。究竟林怡芬係單獨販售「香港DG龍洲」境外基金予趙梅華？抑係與他人共同販售「香港DG龍洲」境外基金予趙梅華？此攸關林怡芬部分事實之認定及法律之適用；原審對此未詳加調查釐清，卻為前揭矛盾之記載，亦嫌調查未盡。檢察官及被告文智和、林怡芬、沈沛臻上訴意旨分別指摘原判決不當，均為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決前揭違背法令之情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。又本件經檢察官起訴後，係於九十六年十二月十四日繫屬第一審法院，有第一審法院收文戳記存卷可稽（見第一審九十六年度重訴字第一三○號卷第一宗第一頁），迄今累計已逾八年。而刑事妥速審判法第七條已於一○三年六月四日修正公布，本件因久懸未結，有無情節重大因此侵害被告等人受迅速審判之權利，而應予適當救濟之必要？案經發回，併請注意及之。二、上訴駁回（即吳釆潼、陳顯榮提起上訴）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人即被告吳釆潼、陳顯榮因共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之未經許可，經營證券投資信託業務罪案件，不服原審判決，分別於民國一○四年一月二十一日、同年月十五日提起上訴，俱未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，渠等二人上訴均非合法，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○五年六月二日最高法院刑事第八庭審判長法官郭毓洲法官林英志法官陳宏卿法官劉興浪法官張祺祥本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○五年六月八日Ｅ

最高法院一○五年度台上字第一三九三號

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