最高法院一○五年度台上字第一六五三號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一六五三號上　訴　人　蕭麗珠洪承毅（原名洪懷祖）陳保成共　　　同選任辯護人　林軍男律師上　訴　人　黃興洲選任辯護人　張宗存律師上　訴　人　蕭裔秦（原名蕭恩喬）選任辯護人　周黛婕律師上　訴　人　湯月霞上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年六月二十五日第二審更審判決（一○二年度金上更㈠字第四五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第五五二八號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃興洲、蕭麗珠、洪承毅、陳保成、蕭裔秦上訴意旨略以：依鈞院一○三年度台上字第一九三○號判決意旨，黃興洲、蕭麗珠、洪承毅、陳保成、蕭裔秦應僅對其參與之後違法吸金行為負共同正犯之罪責，對於參與之前已違法吸收之資金，既與其參與之行為不具因果關係，亦非其所得利用，自不負共同正犯罪責。原判決僅以黃興洲、蕭麗珠、洪承毅、陳保成、蕭裔秦等在公司擔任名義負責人，將如原判決附表（下稱附表）一所示會員專案之名義吸收資金總合新台幣（下同）十一億九千餘萬元，均列為黃興洲、蕭麗珠、洪承毅、陳保成、蕭裔秦等人之共同犯意聯絡之範圍內，未區分其等開始參與犯罪之時間不等，違法吸收資金之犯罪所得顯屬有別。原判決既認定違法收受存款之犯罪主體為「探極資訊有限公司」（嗣改為探極國際事業股份有限公司，下稱探極國際事業公司）、「探極休閒育樂有限公司」（後改為探極休閒育樂股份有限公司，下稱探極公司）、「夠夠拼國際事業股份有限公司」（下稱夠夠拼公司），夠夠拼公司嗣改為亞璽國際事業股份有限公司（下稱亞璽公司）等不同法人主體公司，對外經營亦以各該公司名義為權利義務之主體與客戶簽訂契約，而本案涉及違反銀行法之犯罪公司主體、時間、吸金金額與各該公司負責人，均不盡相同，各該公司違反銀行法之時間？當時公司之負責人各為何人及其餘被告如何與之構成共同正犯？黃興洲、蕭麗珠、洪承毅、陳保成、蕭裔秦在各該公司違反銀行法之犯罪所得各多少？等各項待證事實，攸關黃興洲、蕭麗珠、洪承毅、陳保成、蕭裔秦參與犯罪時間之長短、違法吸金金額之計算等責任範圍及是否應依刑法第三十一條第一項但書減輕其刑，自有調查之必要，且經蕭麗珠、洪承毅、陳保成等於原審要求調查，原審未予調查，復未說明不採納此有利於蕭麗珠、洪承毅、陳保成、蕭裔秦之主張及不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查、判決不備理由等違法。上訴人蕭麗珠、洪承毅、陳保成、蕭裔秦上訴意旨均略以：㈠本件檢察官並未提起第二審上訴，原判決撤銷第一審判決，並加重蕭麗珠、洪承毅、陳保成等刑度，卻未說明不適用不利益變更禁止之理由，有判決不適用法則或適用法則不當、理由不備之違法。㈡蕭麗珠、洪承毅、陳保成、蕭裔秦吸金金額絕未超過一億元，檢察官就此未舉證證明，自應為有利於蕭麗珠等有利之認定，就各被告犯罪所得之金額有另行鑑定之必要。原判決就此未予調查，僅以抽象、自行創設之標準為認定，有應調查之證據未予調查、判決不適用法則或適用法則不當、不備理由與理由矛盾之違法。㈢探極公司等所推出如附表一所示之各招募會員方案，並不該當銀行法第二十九條之一、第一百二十五條第一項前段之構成要件。原判決以銀行定期存款利率作為認定是否約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之基礎，顯不符民間經濟行為之實況，否則一般民間借款及收受利息者，豈非均違反銀行法？原判決有適用法則不當之違法。探極公司等所推出之各方案，並未約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，與刑法第三百四十四條重利罪之規定要件不符。投資人於二年期滿後僅得依序代理轉讓或申請轉換股票，並未保證於期滿之後可以立即取得「轉讓會員資格之代價」（按非返還本金），此經證人即投資者邱○文、陳○清到庭證述屬實，其等為本件被害人，當無偽證之可能。若轉讓之時間遷延越久，換算報酬年利率將遠低於原判決認定之計利標準。可見附表一所示方案性質為投資行為，非消費借貸，故不能以借款利息之觀點評價。其中附表一方案七之鈦金卡會員，只能按期取得紅利點數及禮券，期滿需扣除已兌換及消費金額，不能另行取得轉讓會員資格之代價，經換算，報酬年利率為負百分之零點六四。且依第一商業銀行調查與本案時間相近之民國九十六及九十七年間民間借貸利率，其中信用拆借月息百分率，換算年利率在百分之三十至三十二點五二之間，民間放款實際收取利息更高。原判決亦認如附表一所示會員卡專案，經換算參加之附表一方案一至六所示會員約定可獲取之報酬各達年利率百分之三十以上，方案七、八則分別達百分之十五點六八、百分之十九；並未超過上開民間信用拆借利率，顯不符與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之構成要件，更未高於一般民間無擔保借貸普遍收取三分月息（即年利率百分之三十六），而附表一方案七、八之利率，更低於一般持用銀行信用卡之借款利息，有何過高可言？是本案客觀上並無較一般無擔保債務之利息有特殊之超額，尚難認與銀行法第二十九條之一所規定之以收受存款論之要件相當，而論以同法第一百二十五條第一項之罪。原審就蕭裔秦、蕭麗珠、洪承毅、陳保成所提上開第一商業銀行調查九十六及九十七年間民間借貸利率、證人邱○文、陳○清之證言等重要證據，並未調查認定，復未於理由說明不予採納及調查之理由，有判決不備理由之違法。原判決專摭拾邱○文、陳○清調查筆錄中（按此部分證詞無證據能力），對蕭裔秦等不利之片段記載，遽為認定事實之依據，未將邱○文、陳○清於更審前之原審法院審理庭所為之證詞，綜合其前後陳述之內容加以判斷，有判決理由矛盾之違法。黃興洲上訴意旨略以：㈠黃興洲雖掛名探極公司之董事及南區總監，並未持有任何股份，與其他受僱之業務員並無二致，且未參與探極集團之決策或運作，實非違法吸金之共犯，亦非銀行法第一百二十五條第三項規定之實際行為負責人。㈡原判決認定黃興洲「擔任全區執行總監，負責參與公司會議、佈達公司政策及對外招攬業務」，與事實不符。黃興洲從未自承擔任「全區執行總監」，探極公司亦無此職稱，依原判決所引吳○宏之供述及卷內資料，黃興洲係擔任「南區總監」，事實之認定顯然矛盾。原判決以吳○宏之供述認黃興洲參與本案之犯罪行為包括參與公司會議；惟吳○宏並未證稱黃興洲曾參與其所謂總監會議，原判決引用吳○宏概括的陳述，未詳查事實，亦有未當。且黃興洲所參與者均係以業務員為主體之會議，並未以總監身分參與會議，原判決認黃興洲成立共同正犯，卻未說明黃興洲參與會議之具體情節，僅概略引用吳○宏之供述為認定之基礎，有判決不備理由之違法。㈢黃興洲辯稱僅為一般業務員，並未參與違法吸金集團之決策及運作。本案探極集團所屬業務員高達二百餘人，均有對外招攬業務之行為，何以僅就黃興洲「對外招攬業務」部分為不同處理，認定與吳○宏分工合作，共同犯罪？原判決未說明黃興洲與一般業務員有何不同，所引吳○宏之供述亦表示探極公司及夠夠拼公司的業務員都是獎金制，沒有底薪，執行總監亦屬業務員。蕭裔秦每月約固定薪資五萬多元，湯月霞每月固定薪資三萬餘元，洪承毅、蕭麗珠、陳保成、黃興洲都沒有固定底薪，只有領取業務獎金等語。是黃興洲即使身為南區總監，僅是虛位，無任何實權，係因業績而昇遷，甚至無固定底薪，僅有業務獎金，與一般業務員無異，充其量僅是業績較好的業務員，原判決認黃興洲係共同正犯，有判決不備理由之違法。㈣吳○宏所述洪承毅、黃興洲、陳保成、蕭麗珠為分區總監，負責辦業務員訓練，業務員的獎金都要分給分區總監等語，與事實及卷內證據不符。黃興洲從未為所屬之業務員進行教育訓練或當講師，此除吳○宏之供述外，卷內並無任何資料可佐，原判決認定事實不依證據。黃興洲雖掛名「南區總監」，但並無分配業績獎金之權，獎金係由總公司依業績匯入個人帳戶，並非黃興洲所能置喙，原判決引用吳○宏之片面供述，與卷內客觀證據不符，有違證據法則。㈤銀行法第一百二十五條第三項之「行為負責人」之適用有爭議，黃興洲僅是掛名探極公司董事，原判決未予詳查，有理由不備之違法。黃興洲並非探極公司之實際負責人，雖掛名探極公司之董事，但並未出資或領取董事薪水，亦未參與探極公司之決策或財務運作，未以探極公司董事之名義行使職權。吳○宏於調查站亦供稱探極集團係由其獨資設立，可見係其一手控制，黃興洲地位與一般之業務員無異。原判決以黃興洲形式上擔任探極公司董事，並實際從事招攬業務行為，合併地認定係銀行法第一百二十五條第三項之行為負責人，然兩者間並無實際關連，黃興洲僅掛名，如何認係本案違法吸金之實際行為負責人？原判決所述黃興洲參與探極集團之行為，大多與黃興洲本身招攬業務之行為有關，與其他業務員同，不能證明有參與核心集團之運作，難以此認黃興洲為銀行法第一百二十五條第三項之處罰主體，原判決對此未予查明，亦未說明何以不採黃興洲抗辯之理由，有判決不備理由及適用法規不當之違法。蕭裔秦上訴意旨略以：㈠本案之營運方式與原審法院另案匯智公司違反銀行法無罪判決（下稱匯智案）之案情幾乎相同。吳○宏係援引該案例之經營模式而經營，並於邀同案被告等加入時即先強調本公司之營運方式已有相同案例，經法院判決無罪確定在案，蕭裔秦辯稱於主觀上因信任該無罪判決始同意擔任夠夠拼公司之名義負責人，並受僱從事會計工作，實無犯罪之故意，欠缺違法性之認識，蕭裔秦已於原審詳細敘明。原判決不採，泛稱本案與匯智案不能攀比，然未就蕭裔秦所為答辯說明不可採之理由。查：⑴匯智案之會員權益規定與本案相同：①於特定期間內按月領取現金部分：匯智案：規定會員繳付四十萬元購買會員卡後，因尚未完成山莊建設，乃分四十八個月，每月給付會員諮詢交通補助費一萬二千元，會員四年得領取五十七萬六千元，已逾所繳入會費四十萬元。本案如附表一方案一：規定入會費為每單位五百萬元，分二十三個月為期，會員每月有二十萬五千點紅利積點，會員可以此至購物商城消費，或以九折兌換成現金即十八萬四千五百元。如會員選擇全部兌換現金，共計得領取四百二十四萬三千五百元，惟期滿後不得再領取任何紅利點數或兌換現金，與銀行業務顯然不同。故如與匯智案相同採四年為基期計算，會員仍只得領取四百二十四萬三千五百元，尚未逾入會費數額。如依原判決所稱之報酬率，本案投資報酬率顯較匯智案為低。②入會後期滿本金不得退款，僅得於轉讓會員權利後因轉讓取得部分轉讓金：匯智案與本案附表一所示方案一，完成入會手續後即成為創始會員，會籍屬終身制，不需繳交年、月費用；入會後不得退款，只能轉讓會員權益，並非可定期還本，二者均相同。惟匯智案之會員權利如自行轉讓時，須補足差額，或委託公司以每卡四十萬元依序代理轉讓。本案如附表一所示方案一，期滿可選擇扣除手續費後自行或委託公司轉讓會員卡，或者轉換成以每股十元計算的三百九十萬元等值探極公司之股票。惟會員均不得要求退還本金。入會會員雖可自由轉讓會員權益，但公司並不擔保或負責代為轉介，與銀行業務顯然不同。③會員主要權利：匯智案提供所屬俱樂部供會員免費使用，惟俱樂部尚未動工。本案如附表一所示方案一，依證人即夠夠拼公司汎亞力高級休閒俱樂部經理之張○勇、夠夠拼公司台南永華會館之經理陳○斌證述，探極公司、夠夠拼公司的會員在該等俱樂部僅需繳交部分私人課程等費用，不需繳其他費用，且已實際營運。證人即夠夠拼公司所投資而尚未成立之匯百通科技股份有限公司總經理袁○璋證述：探極公司、夠夠拼公司的會員在該公司可免費使用網路內容，部分服務付費等語。⑵依匯智案之運作模式，亦係以四十八月為期，每月發給現金與會員，且亦「未強制投資者不得自行轉換會員卡予他人，或阻止投資者不得委託被告等所屬之公司將其會員卡轉換予他人」，與本案並無不同。原判決於該案認不構成犯罪，竟於本案認為構成犯罪，理由顯然矛盾。吳○宏自承其目的是希望客戶消費，原判決亦認定會員領取每月禮券金額及在網路特約商店消費金額總計達六千五百餘萬元。探極公司、夠夠拼公司協理及會員之盧○琴亦證稱：其如何使用會員紅利點數消費、部分領回現金之情。足證本案經營運作方式及目的，乃係以優惠之紅利點數鼓勵會員領取禮券或在公司消費藉以獲利，且主要提供休閒服務，與當今常見對外招募會員之各型態休閒俱樂部類同，而與銀行法所謂經營收受存款業務之行為有異。惟為保障消費者之權益及尊重會員之消費意願，始同意於會員不願消費購買產品時，以九折折價兌換成現金，並非以兌換現金為目的，且會員於期滿亦不得退還本金。可見吳○宏如繼續加強公司禮券及網路特約商店購物之品質及服務，其原有之經營理念並非不可能實現，不得以其暫時事業經營之成敗，作為認定其他上訴人等犯罪之證據。原判決未就蕭裔秦上開答辯說明不採之理由，有判決不備理由及理由矛盾之違法。㈡原判決未詳細認定各上訴人參與犯罪之時間，影響各該犯罪行為人之責任範圍，僅以蕭裔秦擔任財務長，負責會計業務之事項，科刑未斟酌蕭裔秦並無吸金招攬業務，並無犯意聯絡或犯罪所得可言，即認蕭裔秦應就全部違法吸金十一億九千餘萬元負共同正犯罪責，顯有違法。㈢依吳○宏於第一審時之證言及蕭裔秦於法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）、偵查中之供述，可見蕭裔秦雖在探極公司、夠夠拼公司掛名為董事長，並擔任所謂財務長，惟實係吳○宏之人頭，所謂財務長，工作內容僅係例行性、事務性之會計、出納職務，帳務細目均透過吳○宏始得知悉，公司需支出款項均由吳○宏核准。蕭裔秦領取事務性人員之固定薪資，無額外之業績獎金或分紅，地位可隨時被替代。探極公司、夠夠拼公司營運上之重要事項，蕭裔秦只能無條件接受吳○宏指揮，沒有參與決策權力，遑論具「決策核心成員」之犯意聯絡，亦未參與總監級會議或擔任教育訓練講師、未參與吸金招攬業務，並非銀行法第一百二十五條第三項之犯罪主體，難認與決策人員有犯意聯絡、行為分擔。退萬步言，蕭裔秦至多僅違反銀行法關於非銀行不得經營收受存款之行政刑罰規定，並無利用他人為構成要件行為，以達成自己犯罪之意思，而係基於幫助之犯意，參與構成要件以外之行為，僅能論以幫助犯，而非共同正犯。原判決有不適用法則或適用法則不當、理由不備之違法。㈣本件涉案人薪資較蕭裔秦高者，所在多有，其中不乏獲不起訴處分確定者。同案已獲判緩刑確定之李○緯，同樣擔任負責人，每月薪資約六萬元，均高於蕭裔秦，何以可獲緩刑機會，蕭裔秦卻需承擔有期徒刑九年之重罪？原判決量刑違背罪刑相當、比例原則及公平原則。蕭裔秦未實際參與吸金或決策，並非共同正犯，情輕法重，符合刑法第五十九條之規定，應予以減刑，原判決未予適用，亦有不適用法則或適用法則不當之違法。上訴人湯月霞上訴意旨略以：㈠湯月霞為單親家庭，為了哺育小孩及糊口年邁母親，工作收入僅每月三萬三千元，僅是小職員，實與公司吸金無關，原判決亦認定湯月霞素行良好，並無前科紀錄，未參與吸金，只單純管理公司定型化契約，且與銀行業務無關，依鈞院刑事庭會議決議之旨，即不能依刑法第三十一條第一項規定以共犯論，而應諭知湯月霞無罪。㈡辯護人之辯護內容，原判決隻字未提，所為認定與事實難符，更欠缺積極證據證明湯月霞犯行，理由亦失其根據，有判決理由矛盾之違法云云。二、惟查原判決依憑證人吳○宏、李○緯、蕭麗珠、洪承毅、陳保成、黃興洲、蕭裔秦、湯月霞、謝○芳、龍徐○妹、段○賢、陳○甄、楊○珠、邱○文、陳○清、張○芳、王○輝、黃○枝、陳○之、陳○芳、陳○珠、鄭○妹、陳賴○英、賴○源、賴廖○珠、黃○珠、張○婷、葉○軒、胡○貞、陳○河、陳○瓊、何○昌、黃○霞、何王○娥、徐○君之證言，扣案如附表十一至十八所示之物，卷附探極公司、亞璽公司登記資料查詢明細，探極公司負責人陳保成之印鑑卡影本、國民身分證領補換資料查詢，台中市政府營利事業登記證影本，李○緯之國泰世華商業銀行存款相關業務申請書影本、探極公司基本資料查詢、探極公司章程、如附表一所示專案之契約書範本、探極公司招攬會員宣傳資料、極探公司及夠夠拼公司招募會員入會專案，蕭裔秦提出如附表二至四所示會員合約編號、姓名、合約金額等資料，司法事務官蔡○君之鑑定說明，楊○儒、龍○銘之汎亞力高級休閒俱樂部白金創始會員或創始會員或如意會員契約書、龍○銘之夠夠拼公司之認股憑證，王○輝「探極高級休閒俱樂部創始會員」之契約書影本六份、合作金庫銀行活期儲蓄存款存摺封面影本一張、會員卡正反影本一份，陳○豪之說明書、夠夠拼公司認股憑證、回執聯及會員期滿申請書，連○宇之說明書、「汎亞力高級休閒俱樂部白金創始會員」契約書、創始會員卡正面、白金卡正面、生活卡正面之影本各一份、國泰世華銀行文心分行帳號○○○○○○○○○○○○號帳戶之交易明細影本，夠夠拼公司在國泰世華銀行文心分行帳號○○○○○○○○○○○○號帳戶之交易明細影本，「探極公司」在大眾銀行南屯簡易型分行帳號○○○○○○○○○○○○號（新帳號○○○○○○○○○○○○號）之交易明細影本，「探極公司」在合作金庫商業銀行南屯分行帳號○○○○○○○○○○○○○號之交易明細資料影本、第一銀行中港分行帳號○○○○○○○○○○○號之交易明細資料影本，夠夠拼公司在第一銀行中港分行帳號○○○○○○○○○○○號之交易明細資料影本，告訴人葉○軒、胡○貞、陳○河、陳○瓊之債權確認同意書，胡○貞、陳○河、陳○瓊之汎亞力高級休閒俱樂部白金創始會員契約書、汎亞力高級休閒俱樂部鈦金卡會員合約書、汎亞力高級休閒俱樂部鈦金卡會員加值附約、汎亞力高級休閒俱樂部會員定型化契約等各一份，陳○華之泛亞力高級休閒俱樂部會員合約書，鄭○蘭之泛亞力高級休閒俱樂部鈦金卡會員合約書、鈦金卡會員加值附約，顏○宗之泛亞力高級休閒俱樂部鈦金卡會員合約書，林○美之泛亞力高級休閒俱樂部創始會員合約書、認股憑證，陳○富提出之泛亞力高級休閒俱樂部創始會員合約書、認股憑證，林○貞提出之泛亞力高級休閒俱樂部創始會員合約書、白金創始會員契約書、會員合約書、鈦金卡會員加值附約、認股憑證、台北富邦銀行匯款委託書及台新國際商業銀行國內匯款執據等影本，黃○隆之泛亞力高級休閒俱樂部會員合約書、鈦金卡會員合約書、合作金庫銀行存款憑條影本、台灣土地銀行匯款申請書、「夠夠拼公司」股權證明書、存戶溫○花之帳號○○○○○○○○○○○○○號交易明細及基本資料各一份，「汎亞力高級休閒俱樂部如意會員」、「汎亞力高級休閒俱樂部白金創始會員」、「探極高級休閒俱樂部創始會員」、「泛亞力高級休閒俱樂部鈦金卡會員」、「泛亞力高級休閒俱樂部榮譽會員」、「探極高級休閒俱樂部尊爵創始會員」契約書範本，探極公司招攬會員宣傳資料、王○尹等六百二十五人之加值卡會員資料明細表，九十七年十一月份至九十八年一月份之加值卡管銷費總額（含加值金）統計表，王○敬等六百二十五人之鈦金卡會員資料明細表，九十七年五月份至九十八年一月份之鈦金卡入會金總額（含儲值金）統計表，九十七年十一月份至九十八年一月份之鈦金卡管銷費總額（含加值金）統計表，探極公司及夠夠拼公司等部分投資人（何楸香等四十五人）名冊，林○蓉之個人貸款申請書、身分證、陽信銀行存摺封面等之影本，「創始會員卡」九十五年八月至九十八年二月、「加值卡」九十七年十一月至九十八年二月、「鈦金卡」九十七年五月至九十八年二月之總收入金額統計表等相關資料、員工獎金資料、簽呈㈠㈡各乙冊，「汎亞力高級休閒俱樂部榮譽會員」合約書範本一份，鄭進治大眾銀行交易查詢清單、第一商業銀行取款憑條及匯款申請單、汎亞力高級休閒俱樂部創始會員卡正反影本、如意會員契約書影本，濤京財資網資訊（股）公司在第一銀行中港分行帳號○○○○○○○○○○○號之交易明細資料影本，濤京財資網資訊（股）公司在第一銀行中港分行帳號○○○○○○○○○○○號之交易明細資料影本，溫○香在第一銀行中港分行帳號○○○○○○○○○○○號之交易明細影本，盧○琴在第一銀行中港分行帳號○○○○○○○○○○○號之交易明細影本，陳○鑫在第一銀行中港分行帳號○○○○○○○○○○○號之交易明細影本、國民身分證字號Z000000000在第一銀行中港分行帳號○○○○○○○○○○○號之交易明細資料影本，吳○宏在第一銀行中港分行帳號○○○○○○○○○○○號之交易明細影本、第一銀行中港分行帳號○○○○○○○○○○○號之交易明細影本、台灣銀行黎明分行帳號○○○○○○○○○○○○號之交易明細影本，夠夠拼公司在台灣銀行黎明分行帳號○○○○○○○○○○○○號之交易明細影本，探極公司、亞璽公司九十五、九十六年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表，探極公司及夠夠拼公司資產明細，探極公司九十七年一月一日至九十八年三月六日交割清單、現金、證券償還資料查詢，倡礱實業、汎亞力實業、威林國際、菳寶實業、寰亞國際事業之公司基本資料查詢明細及其以籌備處名義於聯邦銀行北台中分行申請之活期存款存摺封面影本，財團法人金融聯合徵信中心「個人任職董監事／經理人及獨資／合夥事業負責人企業名錄」查詢資料，林○蓉之個人貸款申請書、身分證、陽信銀行存摺封面等之影本，陳○怡第一銀行存摺封面影本，凱衛資訊主要股東及董監名單、獲利計算表、短期獲利來源，陳○賢等人之合作金庫、第一銀行交易明細，宏都建設獲利資訊，吳○娟存摺封面影本及帳號○○○○○○○○○○○○歷史交易資料，探極休閒育樂、夠夠拼國際事業、探極共管、夠夠拼廣告、濤京財資網資訊等公司資料查詢明細、公司董監事資料表、公司登記資料彙整表，夠夠拼網路購物網、探極共管公司之網路廣告、網頁搜尋畫面，俱樂部如意會員契約書影本五份，帳號○○○－○○－○○○○○○○自九十五年六月一日至九十六年五月三十一日、自九十六年五月二十一日至九十七年六月三十日止之交易明細資料，黃○珠第一銀行帳號○○○－○○－○○○○○○自九十四年九月二十三日至九十六年十月四日止之交易明細，張○婷之探極共管股權證明書、第一銀行帳號○○○－○○－○○○○○○自九十五年十二月二十六日至九十七年六月二十一日止之交易明細、股東臨時會通知書，蔡○盡之匯款明細及附件、投資顧問委任契約書、股權證明書及委託書，濤京投資人開會公告影本，余○群退伍令影本，濤京公司及探極共管之董監名單，探極共管之會議紀錄，第一審法院九十六年度金重訴字第八六○號刑事判決，探極公司創始會員卡明細影本，夠夠拼公司鈦金卡會員明細影本，新光三越等禮券發票影本，夠夠拼加值卡會員明細影本、收入及支出明細影本、融資明細影本，探極公司特約商名冊影本，夠夠拼公司特約商名冊影本、國泰世華銀行九十九年三月十八日（九九）國泰銀文心字第○○○○○號函及其附件探極公司及夠夠拼公司歷史交易明細資料，台灣銀行台中分行函送之利率表，第一審法院九十四年度金重訴字第一三四七號及原審法院九十五年度金上訴字第七二二號刑事判決書，蕭麗珠之台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人等部分不當之科刑判決，改判論處上訴人等均共同法人行為負責人違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達一億元以上罪刑（蕭麗珠累犯），已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人等均矢口否認有何違反銀行法之犯行，蕭麗珠、洪承毅、陳保成、黃興洲均辯稱：本案之營運方式與台灣高等法院台中分院九十五年度金上訴字第七二二號匯智公司涉犯銀行法案件（銀行法部分業經無罪判決）相同，上訴人等主觀上信任法院無罪判決，同案被告吳○宏仍援用該案例以為本案經營之參考，邀上訴人等加入時即事先向上訴人等強調，本案營運方式，已有相同案例，經法院判決無罪確定，屬於法律所許可之行為，上訴人等信任吳○宏及法院判決，不具違法認識。蕭麗珠、洪承毅、陳保成、黃興洲雖分別擔任分區總監，但與一般業務人員所從事之工作並無不同，仍屬於「業務員」之性質，同樣需要負責招攬業務，且總監職務所屬以下業務人員，所招攬之業績，不乏超越總監職務者，陳保成、黃興洲、洪承毅雖曾分別擔任探極公司之董事長、董事及監事等職位，實際上僅係掛名登記，公司大、小章、資金收入、出納、財務運作、人事、經營方針之擬定與執行等均由吳○宏負責，陳保成、黃興洲、洪承毅等無置喙餘地，自無成立共同正犯之餘地。吳○宏所成立探極公司與夠夠拼公司分別經營網路購物平台，提供會員網路交易，及健身會館予會員健身消費，加入會員，實際上從事健身消費及網路交易，與虛設不實名目之吸金行為，有所不同。會員加入期限屆滿後，不得要求退款項，但有三種方式可供會員自由選擇：⑴自行轉讓，需扣除不同會員卡之不等手續費；⑵由公司依序轉讓，由其他會員承接其會員資格，此種方式需扣除不同會員卡之不等手續費；⑶換取探極公司之股票成為探極公司股東。即①會員期滿不能收回入會費（即本金）；②即使會員期滿透過轉讓會員資格，因需扣除手續費，取回者亦非全數本金，且其所取得之款項，亦為其轉讓會員資格之對價所得，並非其原始投入之本金。③如會員選擇成為探極公司股東，亦係成立轉投資關係，其所取得者亦非其原始投入之本金，而係股東權利。④會員期滿就其會員資格，享有轉讓或成為探極公司股東，兩種不同之選擇權，且決定權利在於會員本身，非公司可片面、先行代為決定，故會員期滿後，除不能取回全數投入款項外，其能否取得部分款項，亦先取決於會員之選擇，而有不同，尚屬未定，具有不特定性，此與銀行法所謂「收受存款」不同云云。蕭裔秦辯稱：伊雖在夠夠拼公司掛名為董事長，並在該公司及探極公司擔任財務長，惟實際上從事之工作僅係例行會計及出納，係依各業務總監登載在電腦內資料及廠商請款單而為制式匯款或領款工作，對該二公司財務並無任何決策權，並未負責吸金招攬業務，伊每月領固定薪資四萬元，實際僅負責公司行政云云。湯月霞辯稱：伊雖名為探極公司、夠夠拼公司之行政長，惟實際上從事將各職務總監所提供業務合約交由資訊部人員輸入電腦及一般行政事務，並未參與該公司任何營運及財務決策。每月僅領取固定薪資三萬三千元，並未領取任何吸金業務獎金。至於公司與客戶之契約內容係公司設立時即訂立載明，伊僅審核會員、客戶基本資料、聯絡方式、入款金額等有無錯誤，無權更動合約內容云云。經綜合調查證據之結果，認均不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決已說明本件所採之被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，經檢察官、上訴人等及其等之辯護人於原審時或同意做為證據使用，或於言詞辯論終結前未聲明異議，經審酌該等陳述之作成及證據之取得客觀情況，認為適當，且為本件認定事實之重要依據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認具有證據能力。經核與卷證相符。原審經合法調查後，採該等證據資為認定本件犯罪事實之憑據，並無違法。上訴人蕭麗珠、洪承毅、陳保成、蕭裔秦上訴意旨㈢，於上訴本院後始爭執證人邱○文、陳○清於中機組陳述之證據能力，自非合法之上訴理由。又原判決既採用邱○文、陳○清於中機組之陳述為犯罪之論證，當然排除渠等於審理時之證詞，原審對此部分雖漏未斟酌說明其併為不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。四、原判決已說明同案被告吳○宏於九十五年八月起，先後設立均非銀行之探極資訊有限公司，嗣先後改為夠夠拼公司、亞璽公司，並各由同案被告李○緯、蕭裔秦、陳保成、黃興洲掛名負責人、董事等情，業經吳○宏、李○緯及上訴人等供承，並有各該公司之登記資料等件附卷可佐。又上訴人等均自九十五年八月起即任職探極公司、夠夠拼公司，蕭麗珠、洪承毅、陳保成、黃興洲且分別擔任業務部總監要職，均負責招攬不特定之客戶投資，蕭裔秦負責會計帳目，湯月霞負責核對會員證件及合約、管理契約之事實，亦經吳○宏於中機組、偵查中及第一審證述明確。復經上訴人等於中機組或偵查中、或第一審聲請羈押訊問時、或第一審審理時供述其等前均任職於吳○宏設立之濤京網財金公司，吳○宏、洪承毅、蕭麗珠、黃興洲等並曾因以該公司名義對外召募會員違法吸金，涉嫌違反銀行法等遭究辦；渠等均明知探極公司、夠夠拼公司以附表一所示之方案吸收資金，洪承毅、蕭麗珠、陳保成及黃興洲猶分別擔任北、中、南區業務總監或全區執行總監，並兼教育訓練及督導業務員之要務，洪承毅、蕭麗珠、陳保成及黃興洲等享有對渠等所屬業務員所招募之業績可抽取佣金之權利，蕭裔秦負責資金往來、核對撥進、出款項等會計業務，湯月霞則擔任總管理處行政長，管理人事、契約及客戶服務等業務，負責審核與客戶所簽立契約內容是否正確、有無檢具證件影本及建立檔案等工作，渠等職務名稱、工作內容及報酬論薪雖或有差異，但對吳○宏所提出附表一之吸金方案實行、推展及助益居於重要地位。縱上訴人等擔任不同工作，致招攬之業務多寡有異，是否可以抽取佣金，或可抽取佣金數額不同，或未直接參與吸金犯行，惟因對吳○宏所提出附表一所示之吸金方案，因應各類投資人之財力，設計不同金額，吳○宏若無渠等分工合作，吸金方案顯難以達成，上訴人等雖未參與本案所有犯罪工作，但渠等行為分屬本案犯罪之部分，當就渠等分別所參與時間內就所有之犯行負責。且渠等對於吳○宏係從事違反銀行法之不法行為，顯知之甚詳或為渠等所認許，於渠等各犯罪行為中已先後形成決意無疑，與吳○宏違法吸金之行為間，均具有犯意聯絡及行為分擔，同屬共同正犯。而上訴人等與吳○宏以探極公司、夠夠拼公司名義對外招攬投資人，致使如附表二至四所示共計五千零四人次投資人參加，經鑑定結果，金額合計達十一億九千零四十萬元，上訴人等對此亦無爭執等情。原判決均一一敘述甚詳，此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。原判決認上訴人等均自本件犯罪初始之九十五年八月起即已參與，分別認定罪責，並無不當。黃興洲上訴意旨㈠至㈤，對於原判決上開認定其為共犯，漫事否認；黃興洲、蕭麗珠、洪承毅、陳保成、蕭裔秦上訴意旨，指其等參與犯罪之時間不等，原判決未依渠等各自之參與犯罪程度以認定各自之犯罪所得及罪責；蕭麗珠、洪承毅、陳保成、蕭裔秦上訴理由㈡否認犯罪事實超過一億元；蕭裔秦上訴理由㈡、㈢，湯月霞上訴理由㈠、㈡，均否認為共犯各云云，均非依據卷內證據資料，而為具體之指摘，自非適法之第三審上訴理由。五、原判決再引用公司法第八條第一項後段之規定，說明陳保成擔任探極公司之董事長，黃興洲擔任探極公司之董事，蕭裔秦擔任夠夠拼公司、亞璽公司之董事長，其等均為公司法所明定之負責人，且均實際參與探極公司、夠夠拼公司非銀行不得經營視為收受存款業務之行為，均該當於銀行法第一百二十五條第三項之「行為負責人」身分。至於洪承毅、湯月霞、蕭麗珠均未具有公司負責人之身分，然依刑法第三十一條第一項之規定，亦應論以銀行法第一百二十五條第三項罪責之共同正犯等理由，其法則之適用洵無違誤。黃興洲上訴理由否認其為銀行法第一百二十五條第三項之行為負責人，辯稱其至多僅係幫助犯，蕭裔秦、湯月霞上訴意旨謂渠等並非負責人，不應與上開行為負責人共同負責，並均辯稱不應適用銀行法第一百二十五條第三項之罪論處云云，以一己之說詞，任指原判決適用法則不當，並非上訴第三審之適法理由。六、關於探極公司、夠夠拼公司所推行之如附表一所示會員卡專案，原審經調查結果，已於理由中說明換算附表一方案一至六所示會員約定可獲取之報酬，各達年利率百分之三十以上，附表一編號七、八則分別達百分之十五點六八、百分之十九，依台灣銀行台中分行函送之利率表所示，可見上開各方案均顯高於同時期存放款牌告一年定期存款利率週年利率百分之零點五一至百分之二點七三五間、二年定期存款利率為年利率百分之零點五三至百分之二點六五間。參以證人即投資人龍徐○妹、段○賢、王○輝於中機組證稱：渠等投資係為了紅利可以折領現金等語，及前開鑑定結果所示投資會員每月折現領取現金達三億六千四百八十六萬餘元，領取每月禮券金額亦達二千一百三十三萬餘元，而會員在網路特約商店消費金額僅有四千四百餘萬元，光領取現金者即佔全部吸金款項之半數以上，足徵附表一所示會員專案確係以可獲取現金報酬吸引不特定人投資，且該會員專案所約定給付之報酬，參酌當時經濟狀況，較一般利息顯有特殊之超額，而足以影響一般投資人參與之意願等情，如何可認該等會員專案所約定給付之報酬，與原本顯不相當。所辯以附表一各編號所示專案之年利率低於一般民間借款年利率，並未違反銀行法之規定云云，委無足採。上開會員專案並未限制投資者不得以紅利點數折換現金，或得以折換現金之比例，或強制投資者不得自行轉換會員卡予他人，或阻止投資者不得委託上訴人等所屬之公司將其會員卡轉換予他人，或要求投資者於期滿後必須將會員卡轉換探極公司之股票，成為公司之股東等等限制，均聽任投資者之自由選擇，況此運作模式無從使投資人將紅利點數在健身會館、購物網站等處消費，不要求折領現金，或期滿將本金換取探極公司等股票，轉換為該公司之股東，且將向投資大眾取得之資金，用來投資凱衛資訊、宏都建設、零壹科技等公司股票乙節，亦經吳○宏證實，足徵探極公司、夠夠拼公司確係以會員專案吸收資金供集團使用，足見附表一所示會員專案均該當於銀行法第二十九條之一規定之視為收受存款行為等情，原判決已一一論敘甚詳。蕭麗珠、洪承毅、陳保成、蕭裔秦上訴理由㈣執第一商業銀行調查九十六及九十七年間之民間貸款利率，指摘原判決引用同時期定期存款利率為不當，上開會員專案換算報酬年利率低於原判決之認定，原判決未斟酌邱○文、陳○清於原審前審之證言各云云，爭執本件不該當銀行法第二十九條之一等規定，係以一己之說詞，就相同之證據為不同之評價，對事實審認事採證之職權行使，任意指摘，並非上訴第三審之合法理由。七、原判決另說明上訴人等均曾任職吳○宏設立之濤京網財金公司，吳○宏、洪承毅、蕭麗珠、黃興洲並曾以該公司名義對外召募會員違法吸金而遭究辦，應均明知探極公司、夠夠拼公司向不特定之多數人吸收資金，並與投資人約定給付與本金顯不相當之報酬等情，則其等以探極公司、夠夠拼公司名義推出之附表一所示會員專案均與投資人約定投資人無需負擔任何投資之虧損，即可按期限獲取固定利潤，渠等均智慮成熟之人，就所為客觀上與銀行經營存款業務無異，且已違背吸收大眾資金應受國家監督之法令，並無不知之理。而案件是否成罪，因證據條件而異，自難攀比，且本案與原審法院九十五年度金上訴字第七二二號匯智案件之犯罪情節本未盡相同，上訴人等所稱本案之營運方式係參考已獲無罪判決之匯智案，所辯匯智案之會員權益規定以及運作模式與本案相同，渠等主觀上信任法院無罪判決，欠缺違法性之認識云云，無從據為免責之正當理由等情。蕭裔秦上訴理由㈠就原判決已審酌、說明之事項，仍執陳詞，泛指原判決理由矛盾、不備，自非適法之上訴理由。八、事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決就上訴人等如何成立共犯，所吸收之資金經鑑定結果達十一億九千零四十萬元等，均已於理由中詳加說明論斷，所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則，本件事證甚明。原審未再依上訴人、辯護人之聲請，就上開事項再為無益之調查，並不違法，核無蕭麗珠、洪承毅、陳保成、蕭裔秦上訴理由㈡、㈢所指應調查之證據未予調查情形。九、刑事訴訟法第三百七十條第一項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用之刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），即不受上訴不利益變更禁止原則之限制。原判決既以第一審判決論處上訴人等均違反銀行法第一百二十五條第一項前段、第三項之罪，及認定渠等之犯罪所得合計僅六億六千八百十八萬七千九百六十六元等節，均屬不當，以此為由，撤銷第一審關於上訴人等之科刑判決，改處適當之刑，已於判決理由內說明其理由。原判決認定第一審判決適用法條不當及所認定上訴人等之犯罪情節，顯然較第一審之認定為重，雖量處重於第一審所宣告之刑（湯月霞部分除外），並無違不利益變更禁止原則，亦無蕭麗珠、洪承毅、陳保成、蕭裔秦上訴意旨㈠所指之適用法則不當或理由不備等違法情形。十、關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已以蕭裔秦之責任為基礎，審酌蕭裔秦無前科紀錄，素行良好，但其曾在濤京網財金公司任職，明知該公司已違法經營，仍為本件犯行，考量其所擔任之職位、職務之重要性、招攬會員之多寡、獲利非小，合計吸金數額甚鉅，嚴重違反銀行法之規定，漠視法律存在，除致生損害投資人之權益，更嚴重危害國家對金融交易秩序之管理，及其犯後態度等一切情狀，而為量處，既未逾越法定刑度，又無濫用裁量情事，不得指為違法。至是否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，乃法院依審判職權，得為自由裁量之事項，原審未適用該條規定酌減其刑，亦無違法可言。又緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項，不得以原判決未宣告緩刑指為違背法令。原判決就蕭裔秦部分未宣告緩刑，雖未於理由中特予說明，仍無違法可言。蕭裔秦上訴理由㈣，就事實審裁量職權之適法行使，任意指摘，難認係上訴第三審之合法理由。上訴人等其餘上訴意旨，均核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，與法律所規定之第三審上訴理由不相適合。渠等之上訴不合法律上之程式，俱應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年七月七日最高法院刑事第九庭審判長法官陳世雄法官吳信銘法官王梅英法官江振義法官許錦印本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○五年七月二十一日G

最高法院一○五年度台上字第一六五三號

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