一○五年度台上字第二四七二號｜刑事：違反銀行法｜裁判日期：105 年 09 月 30 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二四七二號上　訴　人　張善鈞選任辯護人　盧永盛律師吳佳蓉律師上　訴　人　陳柏杉選任辯護人　林秀夫律師上　訴　人　林俊宏沈勝湧上列一人選任辯護人　陳益軒律師上　訴　人　施宏儒選任辯護人　李柏松律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年五月十日第二審更審判決（一０三年度重金上更（一）字第一七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一五三五七、二四八三０、二四八三一號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由本件原判決認上訴人張善鈞、陳柏杉、林俊宏、沈勝湧、施宏儒有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。就上訴人等五人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪刑。上訴意旨： ①張善鈞上訴意旨略以：㈠、本件犯罪型態究為銀行法第二十九條第一項或第二十九條之一，原判決事實與理由之記載不相適合；此投資方案年利率應為12.5％、18.21％，未超過年息 20％，不該當重利罪，亦不該當銀行法第二十九條之一「顯不相當」之型態，原判決以二年年利率計算，論斷有誤，又未調查投資人何以不為定期存款而來投資本案，即有違法。㈡、依歷次開會紀錄等資料及林俊宏等人之證詞，可知聯合生技股份有限公司（下稱聯合生技公司）之優惠方案，係卓振裕（通緝中，其前以聯合生技公司名義向投資人非法吸收資金所犯違反銀行法罪部分，另案經原審法院九十九年度金上更㈠字第一六０號判決判處有期徒刑九年二月確定）為彌補原投資人之損失私下所運作，張善鈞皆未參與。原判決認張善鈞為共犯，與各項證據不符，違背最高法院五十年台上字第一０六０號判例有關共同正犯應對其他共同正犯實行之行為負其全部責任者，以有犯意之聯絡為限之意旨，亦非適法。㈢、證人李寶林、林文祥於審判時證稱公司決策、獎金制度係卓振裕所主導，應堪採信，林文祥於警詢時不利之證言，乃其個人臆測之詞，不能採納；張善鈞並未放棄詰問卓振裕，原審未傳喚其到庭作證並受詰問，遽引卓振裕偵查時不利之證詞為據，有理由不備及調查職責未盡之違誤。㈣、張善鈞在尼克美藥品股份有限公司（下稱尼克美藥品公司）等同研發人員，非實際負責人，公司與投資人間並無回饋金約定，投資人僅取得等價投資商品之權利；張善鈞與人本科學股份有限公司（下稱人本公司）等並無關聯，原判決之認定俱與事實不符。㈤、張善鈞等人曾與相關投資人達成和解，祇因卓振裕逃亡，始無法取得和解書，於原審已提出與部分投資人之和解切結書，且迄今無人提起民事或刑事附帶民事賠償，自有調查已否和解，以為判斷量刑與緩刑宣告之適當性之必要云云。 ②陳柏杉上訴意旨略稱：㈠、卓振裕未到庭作證並受詰問，因詰問程序之違背，其於檢察官偵查時之證言，乃未經合法調查之證據，違背刑事訴訟第一百五十五條第二項、第二百八十七條之二等規定，應無證據能力。原判決認檢察官以被告身分傳喚卓振裕所為之陳述，毋庸命其具結，除有顯不可信之情形外，自具證據能力等語，並援為論罪依據，顯屬違法。㈡、證人除有刑事訴訟法第一百五十九條之五所定明示或擬制同意之證據能力者外，不因後續審判中具結、詰問而治癒前瑕疵證據能力之效果。原判決以林俊宏偵查時未具結之證詞，事後經被告反對詰問而補正，並據為陳柏杉之犯罪證據，乃創造證據能力之謬誤，有違證據法則。㈢、陳柏杉未實行犯罪，有證人施宏儒等證詞可稽，卓振裕之偵查證詞既無證據能力，林俊宏又證實業務會議非正式之會議，未討論紅利與獎金問題，故會議紀錄等與陳柏杉犯罪間無直接關聯；聯合生技公司之舊會員補償方案，全出於卓振裕之意思，陳柏杉未曾與聞，並無犯意聯絡，遽為有罪認定，有違證據法則。㈣、起訴書記載自民國九十五年二、三月間開始吸金，原判決認定自九十四年十二月間起即有非法吸金犯行，卻未說明就起訴書所指犯罪時間外之犯行併加審判之依據，乃理由不備；原判決認定上訴人等違反銀行法第二十九條之一規定，論罪欄則敘明違反同法第二十九條第一項，前後矛盾。㈤、原判決附表二所載公司設立登記預查名稱申請表等物，與本件犯罪間之直接關聯為何，原判決未予敘明，遽予沒收，已屬擅斷；其餘扣案物品，縱為上訴人等所有且供犯罪所用，但未依比例原則與公、私利益之衡平及社會通念審慎斟酌應予沒收之理由，同非適法。㈥、陳柏杉申設公司時並無違法之預見，嗣因卓振裕無法提供資金、違法吸金而遭牽連，原審未勾稽釐清，遽認申設公司之際即心存違反銀行法之犯意，有未盡調查職責之違誤云云。 ③林俊宏上訴意旨略謂：㈠、原判決認定人本科學集團於九十五年三月二十四日組成，則林俊宏如何於九十五年一月間起擔任該集團之行政副總，施宏儒如何自九十五年一月間起，將投資人繳納之資金匯集給總公司？原審俱未調查，尚非適法。㈡、原判決似認林俊宏犯銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一之罪，但理由卻認犯同法第二十九條之一，依同法第一百二十五條第一項前段論處，有理由矛盾之違法云云。 ④沈勝湧上訴意旨略云：㈠、沈勝湧雖掛名尼克美藥品公司業務經理，實為直銷人員，屬於被害人角色，確非決策幹部；尼克美生醫股份有限公司（嗣更名為尼士美生醫股份有限公司，下稱尼克美生醫公司）及聯合生技公司部分，沈勝湧均未參與，否則豈有未領基本工資，而論件計酬之理？原判決對有利之證據未說明不採之理由，其認定與事實不符，均屬違法；尼克美藥品公司之投資報酬為百分之三十，與本金無顯不相當，且投資人仍需購買產品，於銷售後方得獲得利潤，並非僅投入資金而已，原判決認係違反銀行法，適用法令有誤。㈡、沈勝湧與下線已先後和解，有和解書為憑，應予緩刑之宣告云云。 ⑤施宏儒上訴意旨略稱：㈠、施宏儒實際參與之行為，為公司成立後之財務會計事項而已，不曾向投資人說明及直接收取款項，如與張善鈞等人有犯意聯絡，豈會祇領取一般職員之薪資而已？原審未說明依據，即認定為違反銀行法罪之共同正犯，有理由不備之違法；施宏儒縱有參與，至多僅為幫助犯，而非共同正犯。㈡、施宏儒因經濟所迫，始受邀擔任尼克美生醫公司財務長，一時誤蹈法網，犯行單純，且坦承犯行，原審未宣告緩刑，顯有不當云云。按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。查㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌取捨。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：張善鈞結識卓振裕後，由卓振裕於九十四年十二月間設立尼克美生醫公司，由陳柏杉任董事長，另設立尼克美藥品公司，由張善鈞擔任董事長，卓振裕再設立人本公司，與尼克美生醫公司、尼克美藥品公司合組成「人本科學集團」，由卓振裕擔任執行長，綜理該等公司之業務、行政、財務；林俊宏擔任行政副總，負責該等公司之行政管理；施宏儒擔任財務長，將所有會員繳交之資金匯集於總公司統籌運用；沈勝湧擔任業務經理，積極向投資人解說，以招攬投資人加入成為會員。卓振裕與上訴人等五人共同基於違反銀行法、公平交易法之犯意聯絡，自九十四年十二月間起，以多層次傳銷方式，對外招攬不特定人投資尼克美生醫公司、尼克美藥品公司成為會員，再以階級制度及高額獎金之誘因，招攬更多不特定人投資，以給付與本金顯不相當之紅利，作為吸引投資之手段，達到違法吸收資金之目的，其以多層次傳銷吸收資金之方式如下：①、每單位投資新台幣（下同）24000 元者（以投資金與會員簽訂購買產品套組之契約，會員未領取任何產品，會員投資時，贈送進口之禽流感牙膏等產品），每個月可領取部分金額，24個月合計獲利回本36000元。②、每單位投資28000元者，每個月可領取部分金額，20個月獲利回本合計45000 元。③、向原投資聯合生技公司之投資人稱：為彌補原投資人損失，可以1 萬元之優待價格認購原每單位24000元之投資，每個月可領取部分金額，24 個月獲利回本合計36000 元。④、向已參加投資之會員宣導、鼓勵其等推薦新投資人，每推薦二投資單位，可獲得推薦獎金、對碰獎金；另設有「聘階獎金」制度，即主任推薦之單位累積達一定程度後可依序晉升為襄理、經理、總監、常董；再設有回饋獎金、領袖分紅等制度，以後期收款充作前期會員之紅利，對不特定之人宣稱其等為美國尼克美公司在台子公司，與工業技術研究院合作生產抗禽流感等生技產品，獲利極佳等語，並帶投資人至工業技術研究院參觀，使投資人信任該等公司具高獲利能力，合計招攬如原判決附表一所示之56人，吸收金額約2376萬2000元等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就其等給付之紅利等如何與本金顯不相當，投資人無須實際購買產品，祇須繳納投資金，即可分期領取顯不相當之紅利，各證人有利於上訴人等之證言如何不能採信，渠等與卓振裕間均有共同之犯意聯絡，並分擔部分犯行，皆應就全部行為同負其責，均為共同正犯之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法，並無違背本院上揭有關共同正犯判例意旨之情事。㈡、銀行法第二十九條第一項規定：除法律另有規定者外，非銀行不得經營「收受存款」等業務；第二十九條之一規定以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。所謂「收受存款」，依同法第五條之一規定，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。故不論自然人或法人，不論以何名目，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均為銀行法所稱之「收受存款」，皆應依同法第一百二十五條規定處罰。亦即，銀行法第一百二十五條第一項前段之罪，係以違反同法第二十九條、第二十九條之一作為構成要件。本件原判決之事實理由皆記載、認定上訴人等五人以投資公司，每個月可固定領取若干金錢等顯不相當之紅利為由，向不特定人吸收資金，並宣導、鼓勵投資人推薦新投資人，即可獲得各種名目之獎金，以多層次傳銷方法陸續向多數不特定人吸收資金，所為係收受存款之行為，自屬違反銀行法第二十九條第一項規定，應依同法第一百二十五條第一項規定論處。並無上訴意旨所指之理由矛盾等違法情事。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。蓋檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，故除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。是被告如未釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。又此等證據，須於法院審判中踐行調查程序，始得作為判斷之依據，此乃屬於人證之調查證據程序規定，與偵查陳述有證據能力之規定，應分別以觀。查卓振裕於檢察官偵查時，以「證人身分」具結之證言，上訴人等人未釋明有何顯不可信之情況，依上揭說明，自有證據能力。而卓振裕經第一審法院傳喚、拘提不到，於九十九年七月二日經第一審法院發布通緝，有傳票、拘票及通緝書在卷可稽。卓振裕既所在不明，無法傳喚到庭作證並受詰問，即係客觀上無從調查之證據，原審於審判期日已提示卓振裕之偵查證言予上訴人等表示意見，即已踐行調查程序，原判決予以採信，乃事實審採證認事之合法職權，無違法可言。㈣、被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，此為本院一致之見解。原判決理由壹之二之㈡之1、2說明卓振裕於偵查時以「被告身分」而未經具結之陳述，查無顯不可信之情況，對張善鈞、陳柏杉而言，均有證據能力云云（見原判決第12頁第12行以下），雖非允當，惟卓振裕之偵查證言有證據能力，已如前述，原判決援引卓振裕之偵查證言，資為張善鈞、陳柏杉之論罪依據（見原判決第49頁第12行以下），即無違法。㈤、原判決係援引證人林俊宏於「第一審審判時」以證人身分具結後之證言，作為陳柏杉之論罪證據（見原判決第54頁倒數第17行以下），並未採用林俊宏於偵查時以被告身分之供述為證據，陳柏杉上訴意旨㈡所云，殊非依據卷內訴訟資料指摘，難認係合法之第三審上訴理由。㈥、檢察官就被告犯罪事實之一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力及於全部，法院自應就有實質上或裁判上一罪關係之全部犯罪事實予以合一審判。本件檢察官起訴書記載上訴人等自九十五年二、三月間開始吸收資金，原判決就違法吸金部分係以集合犯之實質上一罪裁判，認定自九十四年十二月間起即有非法吸金行為，依上說明，自無違法，雖未說明對起訴書所指犯罪時間外之犯行得併予審判之依據，理由稍欠完備，然於判決本旨不生影響，不得指為違法而據為第三審上訴理由。㈦、一０五年七月一日修正施行前之刑法第三十八條第一項第二款規定，除有特別規定外，供犯罪所用或預備之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。故是否沒收，為法院得依職權酌定之事項。原判決依憑卷內相關證據資料，據以認定扣案如原判決附表二所示之物，為卓振裕等共同正犯所有，供上訴人等為本案犯罪所用之物，依上開規定宣告沒收，於法並無不合，無上訴所指適用法律不當之違誤。㈧、刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以上訴人等五人之責任為基礎，已說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，復說明張善鈞之宣告刑與緩刑要件不合，且上訴人等（指經宣告二年以下有期徒刑者）未修補被害人所受損害，未表現負責任之態度，不予宣告緩刑之旨。核屬原審法院審判職權之合法行使，不得指為違法。㈨、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認上訴人等五人關於違反銀行法部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。㈩、上訴人等五人所犯違反銀行法重罪部分之上訴既不合法，無從為實體之判決，其想像競合犯違反公平交易法不得上訴第三審之罪部分，即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。本件既應為程序上之上訴駁回判決，沈勝湧提出和解書數件（內載：無條件和解等語），請求諭知緩刑，自無從斟酌，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年九月三十日最高法院刑事第二庭審判長法官邵燕玲法官梁宏哲法官王復生法官許錦印法官呂丹玉本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○五年十月六日V

最高法院一○五年度台上字第二四七二號

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