最高法院一○五年度台上字第二六八八號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二六八八號上　訴　人　王琳元上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年十一月九日第二審判決（一○四年度上訴字第七七一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第二八四一五號、一○四年度毒偵字第一一九四號、一○四年度偵字第五一九五號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人王琳元有其事實欄所載意圖營利而販入第一級毒品海洛因，但未及賣出即被查獲之犯行，因而維持第一審依接續犯關係論上訴人以販賣第一級毒品未遂罪，並依刑法第二十五條第二項及第五十九條之規定遞減其刑後，處有期徒刑八年六月，並諭知相關沒收及銷燬之判決，已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內逐一詳加指駁與說明。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決採用伊於警詢時之陳述（警一卷第四頁），作為論斷伊不符合自首減刑規定之要件，但並未說明伊於警詢之陳述如何符合傳聞證據例外具有證據能力規定之情形，遽引為本件論斷之依據，自屬不當。㈡、本件警方所查扣之海洛因數量雖多，但均係伊販入供自己施用，並無預供販賣營利之意圖，且伊有相當財力，並非無資力販入扣案海洛因供自己長期施用。伊提起本件上訴，檢附伊所有之建物所有權狀、土地所有權狀、郵政存簿儲金簿、合夥同意書、台灣中小企業銀行信託部交易報告書、玉山銀行投資理財商品對帳單、安聯人壽保險股份有限公司（下稱安聯人壽）壽險對帳單、遠雄人壽人身保險單等證據資料，足以證明伊係有相當資力之人；且伊於警詢、偵查及法院審理時，已多次供稱伊曾簽中六合彩賭博，獨得巨額彩金約新台幣（下同）一百七十萬元，因伊擔心一次販入大量毒品之品質不佳，始於民國一○三年十一月二十三日、二十五日分二次向綽號「基發」之人購買本件扣案之「海洛因」供己施用，故伊主觀上並無販賣海洛因營利之意圖。乃原判決引用衛生福利部食品藥物管理署等函釋，推估伊每次可施用海洛因之數量，及伊購入海洛因之數量遠逾上開推估施用之需求，據以推論伊係意圖販賣而購入海洛因，非為己施用而購入，並論以販賣海洛因未遂罪，其採證顯有欠當。㈢、伊係將海洛因摻入香菸中再點燃吸食之方式施用海洛因，且伊尿液檢驗報告結果顯現其施用海洛因代謝之嗎啡濃度高達二八○四○ｎｇ／ｍｌ，而嗎啡之最低可定量濃度為四○ｎｇ／ｍｌ，可見伊施用海洛因之劑量顯然較一般人高出數百倍，由此足資證明扣案之「海洛因」確係伊為供己長期施用所準備。至檢察官所提出（改制前）行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十月一日管檢字第○○○○○○○○○○號函文所稱之施用海洛因最高劑量，係指以注射靜脈之方式施用海洛因；然伊於警詢時已供稱伊係以將海洛因摻入香菸中再點燃之方式施用，與該函所稱靜脈注射之施用方式不同，故伊於一○四年五月二十一日第一審準備程序中，聲請就該函釋意旨再函詢「以注射靜脈或將海洛因摻入香菸之不同方式施用海洛因，施用者之耐藥性是否因上開不同施用方式而有差異」。乃原審未審酌伊施用海洛因之劑量，對於伊聲請調查之前揭證據均未予調查，遽認伊為己施用海洛因而購入「海洛因」之辯詞不足採信，自有可議。㈣、伊於警詢、偵查及第一審準備程序中，均已供述伊所持有之「海洛因」係向綽號「基發」之人購買，並有通聯紀錄佐證。然原審未予詳查警方或檢察官是否因伊上開供述而循線查獲綽號「基發」之人，而未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑，亦有未洽。㈤、原判決以伊於逮捕過程中激烈反抗，遭員警壓制時造成臉部及頭部受傷，認定伊應無基於誠摯悔悟而主動向員警告知伊持有大量海洛因之可能，而不符合刑法第六十二條規定自首減輕其刑之要件。然伊臉部及頭部所以受傷，係因警員未出示證件即由後方往前將伊壓制所致，伊遭警員逮捕後，自行向逮捕伊之警員坦承隨身手提包內容物為「海洛因」，該警員再以電話請示檢察官後，至伊住處搜索並查扣「海洛因」，故警方並未依據具體線報合理懷疑伊身上有大量海洛因。則伊遭逮捕後立即向警員坦承隨身手提包內係「海洛因」，應符合前開自首減刑之規定。乃原判決未審酌上情，援引伊於警詢時之供述認定本件不符合自首減刑之要件，且對伊向原審聲請傳喚逮捕伊之警員到庭對質詰問，以釐清伊是否自首之事實，亦未說明不予傳喚之理由，均有不當云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之理由。㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，乃傳聞證據排除之規定，用以保障被告之詰問權。至於被告本人在審判外所為不利於己之陳述，應屬於自白之範疇，並無傳聞法則之適用。上訴意旨謂原判決並未說明上訴人於警詢之陳述（指警一卷第四頁所載部分）如何符合傳聞例外具有證據能力之情形，遽引為論斷其所為不符合自首減刑規定之依據，而據以指摘原判決不當，依上述說明，要屬誤解，難謂係適法之第三審上訴理由。㈡、上訴人於原審雖否認有上揭意圖營利而販入海洛因，但未及賣出即遭查獲而販賣未遂之犯行，辯稱：伊因案遭通緝，為減少外出而購入扣案之大量「海洛因」供己長期施用，且伊確實有資力購入大量「海洛因」，不能因伊購入之海洛因重量較多，即認定伊有販賣營利之意圖云云。惟原判決係依憑上訴人於警詢、偵查及第一審審理中坦承於一○三年十一月二十三日及同年月二十五日，接續向綽號「基發」之人分別以五十五萬元及一百零五萬元購入海洛因半塊（驗前純質淨重約一百六十二．六公克，並分裝成原判決附表一編號1、2所示海洛因九包）及一塊（驗前純質淨重約三百零四．二九公克）之供述，卷附搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、鑑定書、檢品編號對照表、衛生福利部食品藥物管理署一○四年六月十二日FDA 管字第○○○○○○○○○○號函、法務部法醫研究所一○四年七月二日法醫毒字第○○○○○○○○○○○號函、（改制前）行政院衛生署管制藥品管理局九十一年二月一日管檢字第一○二五七九號函、九十三年十二月二十二日管宣字第○九三○○一二二五一號函及法務部調查局九十三年十一月函等函釋，以及扣案之「海洛因」、空夾鏈袋、分裝杓暨電子磅秤等證據資料；併說明：依據前揭衛生福利部食品藥物管理署、法務部法醫研究所、（改制前）行政院衛生署管制藥品管理局及法務部調查局之函釋，一般人之海洛因純品單次使用最低致死量為二百毫克（即○．二公克，一般一次劑量為五至十毫克，一般人每日最高海洛因用量為六十毫克即○．○六公克），但長期成癮者可能增加數倍至十倍以上，但文獻並未指出上開最低致死量二百毫克之使用海洛因方式為何，目前亦無文獻記載上開最低致死量二百毫克，是否會隨著靜脈注射、鼻吸、摻入菸草或其他使用方式之不同而有異；而上訴人自稱其施用海洛因純品之每日用量或為「七至八公克」，或為「二至三公克」，均係上開函文所述最低致死量二百毫克（○．二公克）之十倍至四十倍（亦為一般人每日最高海洛因用量六十毫克〈○．○六公克〉之三十三倍至一百三十三倍），縱其體質及耐藥性異於常人，衡情也無法承擔如此巨大劑量；又即使依上訴人所辯之每日施用劑量計算，上開扣案海洛因不予稀釋時，即可供其施用五十八日至二百三十三日；若以上開最低致死量二百毫克計算，並以靜脈注射方式之施用海洛因，則上開扣案海洛因不予稀釋時，可供上訴人以靜脈注射方式施用二千三百三十四次以上，縱以上訴人為長期成癮者將最低致死量增加至十倍（即每次二公克）計算，亦至少可供其以靜脈注射方式施用二百三十三次以上之多，參以一般施用毒品者為免增加被查緝之風險，通常僅購入少量毒品以供施用，且毒品對人體戕害甚大，不可能每日均以人體承受最大劑量施用。由上訴人購買毒品數量以觀，其販入之初，顯非僅供自己施用。至上訴人明知其已遭通緝，有隨時被查緝到案之風險，其有施用毒品需求時，如不欲親自外出購買，可委託他人代購或貨到付款等無庸出門購物（海洛因）之方式即可克服，尚無僅為供己長期施用，而斥資一百六十萬元購入扣案大量「海洛因」之必要。而販賣海洛因屬於重罪，政府查緝嚴厲，苟無利益可圖，上訴人實無甘冒風險於短期內接續購買大量海洛因之必要，況警方亦同時在上訴人身上及住處查扣供分裝及販賣毒品所用空夾鏈袋一包及電子磅秤二台，顯見其販入之初，即有基於營利意圖並伺機販賣與不特定人之犯意等情為綜合判斷，認定上訴人確有如原判決事實欄所載意圖營利而販入「海洛因」但未及賣出而販賣海洛因未遂之犯行。且原判決對於上訴人所為各項辯解如何不足採信，亦均逐一詳予指駁及說明。核其所為論斷，並無違反經驗法則或論理法則等情事。又上訴人縱有因簽賭六合彩所獲得鉅額彩金等資力，亦無為己少量施用之需求，甘冒被查獲之風險，而斥資一百六十萬元購入扣案大量「海洛因」之必要；原判決就此雖未進一步明確說明，固稍欠週延，然對於上訴人犯罪事實之認定及本件判決之結果亦無影響。上訴意旨並非具體指明原判決上揭認定及論斷究有何違背法令之情形，仍執其在原審之相同辯解，對於原判決採證認事職權之合法行使，及無關判決結果之枝節性問題指摘原判決不當，並就其有無意圖營利販入海洛因但未及賣出而販賣未遂之單純事實，再事爭執，要非適法之第三審上訴理由。且本院為法律審，除有特別規定外，不為事實上之調查。上訴人於上訴本院後，始提出建物所有權狀、土地所有權狀、郵政存簿儲金簿、合夥同意書、台灣中小企業銀行信託部交易報告書、玉山銀行投資理財商品對帳單、安聯人壽壽險對帳單及遠雄人壽人身保險單等證據資料，用以證明其有販入大量海洛因之資力，本院自無從審酌。更何況上訴人是否具有販入大量毒品之資力，亦與其主觀上是否具有販賣毒品營利之意圖無涉，亦無從採為其有利之證明。㈢、第一審已依上訴人聲請就（改制前）行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十月一日管檢字第○○○○○○○○○○號函文，再函詢「以注射靜脈或將海洛因摻入香菸之不同方式施用海洛因，其耐藥性是否相同」，經衛生福利部食品藥物管理署一○四年六月二十二日FDA 管字第○○○○○○○○○○號函及法務部法醫研究所一○四年七月二日法醫毒字第○○○○○○○○○○○號函覆在卷（見第一審卷第六十八、七十七頁）。原判決並援引上開函文據以說明目前並無相關文獻記載上開最低致死量二百毫克（耐藥性），是否會隨著靜脈注射、鼻吸、摻入菸草或其他使用方式之不同而有異等旨（見原判決第五頁倒數第十行至第六頁第三行）；核其所為之論斷，尚無違反經驗及論理法則之情形。至卷附上訴人之尿液檢驗報告雖顯示嗎啡濃度達二八○四○ｎｇ／ｍｌ，且有嗎啡之「最低可定量濃度」為四○ｎｇ／ｍｌ之記載（見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵七字第一○四七○五六九四○○號卷第十二頁）。然該「最低可定量濃度」係「指儀器可確認檢測物並定量檢測物之最低濃度」，濫用藥物尿液檢驗作業準則第三條第十四款有明文規定。是該「最低可定量濃度」顯與一般人施用海洛因之劑量多寡無關。上訴人執此「最低可定量濃度」之數據與其尿液檢驗之嗎啡濃度數據比較，主張其施用海洛因之劑量高出一般人數百倍一節，依上述說明，亦屬誤解。原判決對此雖未加以說明而稍欠週延，但此與本件待證事實並無重要關聯，對於原判決之結果亦無影響。上訴意旨以原審未審酌其尿液檢驗報告所示超高施用海洛因之劑量，及原審對於其聲請調查之前揭證據未予調查云云，而據以指摘原判決不當，無非係對原審已經合法調查並已明確論斷說明之事項，及於判決結果無影響之枝節性問題，徒憑己見，漫加爭論，亦非合法之第三審上訴理由。㈣、毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。上訴人於原審雖辯稱其有供出毒品來源因而查獲上手云云，然原判決已敘明上訴人雖於警詢及偵查中供稱其毒品係向綽號「基發」之人購買，然因上訴人並未提供追查線索，而未查獲該「基發」之上游販毒者，故本件偵查機關並未因上訴人之供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯，有卷附高雄市政府警察局刑事警察大隊函可稽，從而本件自無毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源而減免其刑規定之適用等旨綦詳（見原判決第十四頁第四至十二行）；核其論斷於法尚屬無違。上訴意旨置原判決上開明白之論斷於不顧，徒憑己見，就其所為應否依上開規定減輕或免除其刑，再事爭論，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、上訴人因另案通緝中，嗣為警員於一○三年十一月二十五日查獲並予逮捕到案，上訴人於遭逮捕過程中劇烈反抗，警員於壓制過程中造成上訴人之臉部及頭部受傷一節，業據上訴人於警詢及第一審坦認無訛。可見上開實施逮捕之警員係因逮捕上訴人時，附帶在上訴人身上搜索而查扣「海洛因」。且上訴人既於逮捕過程中激烈反抗，衡情應無主動告知其持有本件「海洛因」之可能，自不符合刑法第六十二條所規定「對於未發覺之罪自首」之減刑要件等旨，原判決已依據卷內資料於理由中說明甚詳（見原判決第十四頁第十二至二十四行）。上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，徒憑己意，仍辯稱其向警員主動供出其隨身手提包內係海洛因，應與自首規定相符，而據以指摘原判決未依刑法第六十二條前段規定予以減輕其刑為不當云云，同非合法之第三審上訴理由。且第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人在原審並未聲請傳喚上開實施逮捕之警員行對質詰問，其待上訴本院後始指摘原審未傳訊上述警員，已非依據卷內資料而為指摘；況原判決並未採用上述警員之陳述，作為上訴人犯罪之證據，上訴意旨指摘原審未傳喚該警員到庭供其對質詰問，亦有誤會，自非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，以及不影響判決結果之枝節問題，漫為指摘，並仍就其有無意圖營利而販入海洛因（即販賣海洛因未遂）之單純事實，再事爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，按之首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年十月二十日最高法院刑事第八庭審判長法官郭毓洲法官張祺祥法官江振義法官劉興浪法官陳宏卿本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○五年十月二十五日Ｅ

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