一○五年度台上字第二八○一號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：105 年 11 月 02 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二八○一號上　訴　人　楊筱玲陳美樺共　　　同選任辯護人　朱瑞陽律師蔡文玲律師陳逸帆律師上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年二月十日第二審判決（一０三年度金上訴字第七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二三七０一號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人楊筱玲、陳美樺部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處楊筱玲、陳美樺共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪刑，固非無見。惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。該條第一項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言，如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理；然此與同條第二項規定擬制其同意有證據能力，嗣經上訴或發回更審時，因第二審係採覆審制，為兼顧傳聞供述證據原本不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障，當事人、代理人或辯護人於法院尚未進行該證據調查前，仍得提出異議，非謂一經「擬制同意」，即不得再行爭執之情形有別。而所謂「明示同意」，係針對特定證據之證據能力，明確為「同意」之意思表示，若僅就該證據之提示，為「無意見」、「不爭執」或「沒有意見」之表示，尚與明示同意不同，不生明示同意之效力。稽之卷附第一審筆錄之記載，楊筱玲、陳美樺及其等辯護人固對於證人蔡秀足於法務部調查局宜蘭縣調查站（下稱調查站）證述之證據能力表示「無意見」（見第一審卷㈡第一０七、一一二、一三二、一三三頁），依首揭意旨，尚難認楊筱玲、陳美樺及其等辯護人對蔡秀足調查站之供述「明示同意」作為證據，應僅構成「擬制同意」，自非不得於原審再行異議。而楊筱玲、陳美樺及其等辯護人於原審均已主張蔡秀足上揭調查站之證述無證據能力（見原判決第五頁倒數第三行以下，原審卷㈠第八六頁、第九十頁正背面、第二八三頁），即已對該陳述之證據能力聲明異議，原審未察，遽以楊筱玲、陳美樺及其等辯護人既於第一審準備程序時，均明白表示「不爭執」蔡秀足調查站陳述之證據能力，於辯論終結前亦未對該證據聲明異議等旨（見原判決第六頁第一行以下），即認上揭傳聞證據有證據能力，並採為認定楊筱玲、陳美樺犯罪之部分論據（見原判決第二六頁倒數第三行以下至次頁），有違證據法則，並有理由不備之違法。㈡、刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀，並非因已到庭具結作證並經交互詰問，其審判外陳述即當然取得證據能力。楊筱玲及陳美樺於原審已爭執證人陳振生於檢察官偵訊陳述之證據能力（見原審卷㈠第八六頁、第九一頁正背面、第二八三頁），原判決以陳振生業經原審以證人身分傳喚，予楊筱玲、陳美樺及其等辯護人詰問之機會，其等詰問權已獲得確保，泛謂依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，陳振生偵查中之陳述有證據能力等旨（見原判決第八頁），並資為楊筱玲、陳美樺論罪之部分依據，難謂採證無違證據法則。㈢、有罪判決其記載事實之方法，以文字敘述，或列表方式記載，或文字、列表併用，均無不可，而事實之認定與理由說明，不相一致，或事實、理由內之記載，前後齟齬，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決論處楊筱玲、陳美樺所為係犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪以及同法第一百七十一條第一項第一款詐偽之罪，固於事實欄記載楊筱玲係台灣川普開發股份有限公司（下稱川普公司）之董事長，與陳美樺及自稱「陳子洋」之成年男子共同負責川普公司之業務決策及財務管理，三人基於違法經營證券業務以及以虛偽、詐欺及足致他人誤信之方式出售未上市上櫃公司股票之犯意聯絡，與所示同具違法經營證券業務犯意聯絡之川普公司職員盧正馨（經判處罪刑，並緩刑確定）等多人，以電話招攬不特定民眾投資方式，先後以所示詐偽手段，使投資人陷於錯誤而銷售奇致科技股份有限公司（下稱奇致公司）及綠星電子股份有限公司（下稱綠星公司）股票，盧正馨等人並陸續將如原判決附表（下稱附表）所示之奇致、綠星二公司股票，以所示之價格銷售予所載之投資人，並使投資人因誤信不實訊息而交付計如同附表所示之新台幣（下同）八千六百四十七萬九千元犯罪所得等情（見原判決第二至五頁、第六八頁第一行以下）。係認定楊筱玲、陳美樺與公司業務員盧正馨等人共同違法經營證券業務以及利用盧正馨等人，以詐欺方式陸續販售奇致公司與綠星公司股票予所示之投資人（各相關業務員、被害人遭詐騙購買股票時間、張數、金額、證物編號均詳附表所示），理由內並依據證人盧正馨之證詞為認定楊筱玲、陳美樺犯罪之部分論據（見原判決第三二頁第十四行以下至次頁），並說明楊筱玲、陳美樺就非法經營證券業務罪，與「陳子洋」及附表「業務員」欄之人彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，就所犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款詐偽罪，則係利用不知情之公司員工散布不實資訊，應論以間接正犯（見原判決第六九頁㈧、㈨）。但稽諸該附表所載，業務員欄位並無盧正馨之記載，就其如何為前揭非法經營證券買賣業務以及楊筱玲、陳美樺如何利用其詐騙被害人購買股票以及施詐所得金額等相關犯罪事實，亦無記載，凡此攸關楊筱玲、陳美樺上揭犯罪事實之認定及犯罪所得之計算，已有理由不備之違法，且就楊筱玲、陳美樺與盧正馨有否共同犯非法經營證券買賣業務之犯行或究否為詐偽罪之間接正犯，其事實之認定與理由之記載相互齟齬，併有理由矛盾之違法。㈣、第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由而原判決不當或違法時，應將原審判決撤銷，就該案件自為判決者，係以經上訴之部分為限。本件第一審判決之被告，除楊筱玲、陳美樺外，尚有已經判決確定之張榮志。楊筱玲、陳美樺不服其等部分之第一審判決提起上訴，原審審理後，認第一審判決關於楊筱玲、陳美樺部分不當，竟於主文欄將第一審判決全部撤銷，顯將已判決確定之張榮志部分併予撤銷，自屬違誤。楊筱玲、陳美樺上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。又民國一０四年十二月三十日增訂公布之刑法施行法第十條之三明定：「中華民國一百零四年十二月十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。」「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」於施行後，理由內關於楊筱玲、陳美樺所犯前揭證券交易法第一百七十一條第一項第一款之罪，關於有否沒收規定適用之論述是否受影響。案經發回，併應注意及之，附為指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○五年十一月二日最高法院刑事第六庭審判長法官洪佳濱法官陳世雄法官陳宏卿法官王國棟法官段景榕本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○五年十一月七日Ｅ

最高法院一○五年度台上字第二八○一號

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