一○五年度台上字第三三七四號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：105 年 12 月 21 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三三七四號上　訴　人　高堅凱選任辯護人　王淑琍律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年六月二十一日第二審判決（一○四年度上訴字第一九一二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵字第一六二○、二九二四號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人高堅凱有其事實欄所載共同自大陸地區私運第三級毒品愷他命進口之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之規定從一重論處上訴人共同運輸第三級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。二、上訴人上訴意旨略以：㈠上訴人曾幫陳○義在日金貨運公司（下稱日金公司）領過貨品，故日金公司留有上訴人之聯絡電話，調查局人員利用日金公司聯繫上訴人取貨之機會加以誘捕，顯屬陷害教唆；而依電話監聽譯文中可知，上訴人僅知欲領取之貨物為十片門板，並不知道其內夾藏毒品，且上訴人僅自稱為「陳先生」，並未自稱「陳○義」，本件係因日金公司稱有東西要送給我們、是陳先生交代的，致上訴人誤信並基於朋友情誼轉達陳○義友人且由其處理，縱認上訴人因此心生犯意，亦係因陷害教唆所致，原判決顯有適用證據法則之違誤。又原判決依憑調查員證述上訴人可能是俗稱「小蜜蜂」之收貨人，即認定上訴人為本件私運愷他命之收貨人，此為調查員臆測之詞，欠缺直接證據，亦有違背證據法則。㈡上訴人非實際領貨人，○○○○○○○○○○之電話亦非上訴人所有或使用，在領取本案貨物之過程中，上訴人並無與持用上開電話之甲男聯繫，上訴人既未參與聯絡日金公司運送之事，亦未與陳○義、林○勝、甲男謀議以貨櫃夾帶方式走私愷他命，原判決以陳○義委託日金公司將十片門板運送至台灣，其運輸行為已完成，即認定上訴人、陳進義、林○勝、甲男之間有犯意聯絡及行為分擔，自有判決認定事實不依證據及判決不備理由之違誤。㈢原判決認定上訴人既非指定之收貨人，卻同意收受單純十片門板或夾藏之ＤＶＤ光碟、紙盒之貨物，衡情上訴人應已知門板內夾藏價值不斐近六萬公克之愷他命。但依監聽譯文所示，上訴人係被動接獲通知始協助領取門板，對於門板樣貌或夾藏之ＤＶＤ光碟紙盒均不知情，在未調查系爭門板價值高低之情況下，即為上開認定顯有判決不備理由之違誤。㈣調查人員既已掌握甲男出現在領貨現場附近，應有進一步之調查，原判決應函詢承辦員警或再傳喚員警到庭說明調查結果，以釐清事實真相。而上訴人係與林○勝相約在日金公司附近之舒潔公司前，因地緣不熟始來回尋找舒潔公司位置，且上訴人所在之舒潔公司門口，事實上無法看到日金公司，上訴人請求法院現場勘驗，原審未調查自有調查未盡之違誤。又依警方資料，林○勝持用○○○○○○○○○○門號至民國九十八年四月十五日仍有通話紀錄，調查人員並未再追查該電話之持用人，原判決自有調查未盡之違誤。㈤關於上訴人持用○○○○○○○○○○號之行動電話，確係陳志強給上訴人使用，該電話門號係易付卡門號，易付卡門號不能在大陸地區使用，但原判決卻認定該電話係陳○義在大陸交付上訴人，但未返台之陳○義如何將手機交給上訴人，原判決未調查上訴人是否在國內或函詢日金公司是否曾以該電話聯絡，顯有調查未盡之違誤。㈥原審未依上訴人請求依兩岸司法互助條例，將陳○義移監回台執行其在大陸未盡之刑期，以利上訴人進行對質詰問，顯有調查未盡之違誤云云。三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自承使用○○○○○○○○○○號行動電話，自稱陳先生與日金公司聯絡取貨之供述，證人凃明峰、古富春（日金公司負責人及其配偶）分別於警詢、偵查之證述，證人即調查員徐○良、張和平、陳俊瑺、陳昭雄、莊志恆於原審證述，卷附進口報單、裝箱單、查獲照片三張、扣案白色結晶體六十包、法務部調查局九十八年六月六日調科壹字第○○○○○○○○○○○號鑑定書一紙、日金公司之○○○○○○○○號電話監聽通話內容、門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○手機通聯記錄及監聽譯文等證據，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人於九十八年四月二日與日金公司聯絡收貨事宜，並於同年四月三日上午，出現在日金公司附近來回徘徊，適調查員徐○良在偽裝成計程車之偵防車內埋伏監看，發現曾連絡取貨之○○○○○○○○○○號電話基地台位置已在日金公司附近，上前逕行拘提上訴人等情，並敘明：上訴人於法務部調查局詢問及檢察官訊問時，均供稱○○○○○○○○○○號行動電話係陳進義所交付，而後卻翻異前詞，改稱係陳志強為其申辦之辯詞不足採信；上訴人另辯稱：當日前往日金公司附近係與林志勝相約見面談生意，但其前後供述不一，且與證人陳金寶於原審證述不符，顯難採信。所為論述及說明，核與經驗法則、論理法則無違。上訴意旨以上訴人否認涉犯運輸第三級毒品，仍主張○○○○○○○○○○號行動電話為陳志強給予使用，在日金公司附近出現係因與林○勝相約見面談生意云云，係就原判決已說明或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘採證違背證據法則、理由不備，均非適法之第三審上訴理由。㈡共同正犯，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。本件上訴人與陳○義及林○勝、甲男，基於共同犯罪之意思，私運愷他命入境，有犯意聯絡及行為分擔，上訴人使用陳○義所交付之○○○○○○○○○○門號之行動電話，且以該行動電話號碼為陳○義原留存於日金公司用以聯繫通知取貨，上訴人不僅自稱陳先生與日金公司聯繫收貨之具體事宜，並於收貨當日在日金公司附近出現，站於人行道往日金公司所在位置查看等情，上訴人顯係以共同犯罪之意思，參與運輸毒品犯罪構成要件之行為，自屬共同正犯，原判決就此部分之認定，已詳為論述說明，並無理由不備之情形。㈢司法警察機關因偵辦案件，常使用之誘捕方式辦案可區分為兩種，一為「犯意誘發型」或「犯意創造型」誘捕，一為「機會提供型」誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其據此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據。依原判決之認定，本件係因遭併櫃運送毒品愷他命之仙晨實業有限公司，向法務部調查局航業海員調查處提出檢舉，該處會同調查局基隆調查站等單位人員組成專案小組，追查扣案第三級毒品愷他命之台灣收貨人等共犯，協請日金公司負責人及其配偶配合辦案，依陳○義前曾留存之聯繫電話通知領貨，上訴人不僅接通電話並自稱陳先生，與日金公司聯繫收貨之具體事宜，且於收貨當日在日金公司附近出現，駕車來回查看日金公司所在位置，足見上訴人原已具有運輸、私運毒品愷他命之犯罪故意。日金公司古富春依陳○義留存之電話逐一撥打，僅係警方利用貨運行人員聯繫上訴人至貨運行領貨之機會加以誘捕，上訴人早已有運輸毒品愷他命之犯意，非因檢警之陷害教唆而生犯罪之故意，尚與所謂陷害教唆之情形有別，依此所取得之證據，自有證據能力。上訴意旨辯稱本件係以「陷害教唆方式」蒐證，所取得之證據應予排除，指摘原判決採證違法、適用法則不當云云，尚非適法之第三審上訴理由。㈣又應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決認定上訴人運輸愷他命，事證已臻明確，並已依調查所得證據說明上訴人所持之行動電話為陳○義所交付，該行動電話既在台灣供聯絡使用，則是否為不得在大陸地區使用之易付卡門號，並不影響本案之認定。另說明共犯林○勝無意親自到日金公司領貨，未及時查覺本案已事發，上訴人遭拘提之事實，在事後仍以○○○○○○○○○○號行動電話與日金公司聯絡，詢問貨物狀況，不悖事理，無從以上訴人遭拘提後，仍有上開電話聯繫之事實資為有利上訴人之認定；陳○義、李○紳、孫○明因案滯留大陸無法到庭或以視訊方式進行調查；證人徐○良就本案查獲扣案毒品之經過，已於原審審理時證述明確。上訴人指舒潔公司門口是否可看到日金公司、十片門板價值高低，與本案認定無涉，自無行無益調查之必要。上訴意旨依憑己見，指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，亦難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。㈤其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年十二月二十一日最高法院刑事第四庭審判長法官王居財法官蘇振堂法官謝靜恒法官王敏慧法官鄭水銓本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○五年十二月二十七日

最高法院一○五年度台上字第三三七四號

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