一○五年度台上字第四五八號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：105 年 02 月 24 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第四五八號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官上　訴　人　陳鏡元（被　告）選任辯護人　楊貴森律師上　訴　人　林繼賢（被　告）陳美霞陳燕惠洪金為吳秋生上　一　人選任辯護人　游鉦添律師上　訴　人　陳綺香（被　告）選任辯護人　杜英達律師謝啟明律師上　訴　人　簡雪子（被　告）選任辯護人　黃豐緒律師林辰彥律師黃淑怡律師上　訴　人　葉振家（被　告）選任辯護人　黃煊棠律師莊秀銘律師楊鎮宇律師上　訴　人　梁聯居（被　告）選任辯護人　王東山律師上　訴　人　吳永策（被　告）選任辯護人　林蔚名律師黃重鋼律師林詠嵐律師上　訴　人　洪志勇（被　告）選任辯護人　林美倫律師安玉婷律師被　　　告　呂學典上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十月二十一日第二審更審判決（一○○年度重上更㈡字第四五號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十年度偵字第一二二三四、一四六八九、二○三五九、二○三六○號，九十一年度偵字第一○九三、二三四九、三六八八、五七三○、五七三一、五九一七、七一七五號，追加起訴案號：同署九十一年度偵字第五七三○、七一七五、八一七一號，九十一年度偵緝字第七四四號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於丙○○（被訴於民國八十九年十二月二十八日，違背職務向丁○○索賄新台幣十五萬元部分除外）、壬○○、寅○○部分，及子○○、丁○○關於交付賄賂罪部分均撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。理由甲、撤銷發回部分（被告丙○○〈被訴於八十九年十二月二十八日，違背職務向上訴人丁○○索賄新台幣《下同》十五萬元部分除外〉、上訴人壬○○、寅○○部分；及上訴人子○○、丁○○關於交付賄賂罪部分）：壹、丙○○（被訴於八十九年十二月二十八日，違背職務向丁○○索賄十五萬元部分除外）部分：一、原判決以公訴意旨略以：丙○○係台北縣（改制前，現為新北市，下同）政府工務局使用管理課公共安全組轄區承辦人兼聯合稽查小組組員，負責轄區內八大行業及電玩店之公共安全檢查及裁罰職務，係依法令從事公務之人員。丙○○於八十九年間負責台北縣中和地區公安檢查，九十年間負責永和及三重地區之公安檢查，另配置於無轄區限制之聯合稽查小組組員。緣大時代三溫暖店登記營業所在台北縣中和市（改制前，現為中和區，下同）○○街○○○號六樓，實際營業跨四個門牌之五、六樓，涉及違規擴大營業，又從事色情性交易，子○○指示丁○○透過議員認識丙○○，於八十九年十一月間起，多次至台北市「首都」、「星光燦爛」、「頂辰」、「富貴人生」、「皇后」等有女陪侍酒廊，招待取樂，丙○○承諾事先告知聯合查報小組查緝日期，雙方達成期約。八十九年十二月二十日，丙○○基於概括收賄之犯意，以案外人女友陳苡萱（起訴書誤載為陳以瑄）生日為由，與丁○○在「星光燦爛」酒店慶生，丁○○贈送價值約二、三萬元藍寶石予陳苡萱，並當場交付五萬元賄款由丙○○收受。同年月二十二日，丙○○即以電話通知子○○聯合查報小組當日將前往大時代三溫暖店之事，違背其職務，使稽查無結果。同年十二月二十九日，在同處所向丁○○索取浴資券三十本。此後另四次各拿浴資券十本。九十年七月九日，丙○○洩漏聯合稽查小組要前往查緝，使真好玩機械遊戲場、真趣味商行均關門，致稽查無效果。是日丁○○邀請丙○○至「星光燦爛」酒店飲酒作樂及提供性招待。計丁○○邀約丙○○至前述色情酒店消費，約十五次，每次消費二萬五千元，均由丁○○支付，約三十餘萬元，丙○○向丁○○取得浴資券約七十本，價值約二十一萬元，丙○○共收賄約五十六萬元。因認丙○○所為，係連續涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂、刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏中華民國國防以外應秘密之消息罪嫌云云。惟經原審審理結果，認為不能證明丙○○有前開公訴意旨所指之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知丙○○無罪，固非無見。二、惟查：㈠法院之審判，固應以檢察官起訴之犯罪事實為其對象，然法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實及適用法律，而變更檢察官起訴之法條，庶維訴訟經濟原則，復無損於被告之訴訟防禦權。故事實審法院依調查結果所認定被告之犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，仍應依刑事訴訟法第三百條之規定，變更起訴法條而為有罪之判決，不得僅以不能證明被告有檢察官起訴法條所指之犯罪事實，即逕予諭知無罪。㈡原判決既認定丙○○係台北縣政府工務局使用管理課公共安全組轄區承辦人兼聯合稽查小組組員，負責轄區內八大行業及電玩店之公共安全檢查及裁罰職務，係依法令從事公務之人員。丙○○於八十九年間負責台北縣中和地區公安檢查，九十年間負責永和及三重地區之公安檢查，另配置於無轄區限制之聯合稽查小組組員。大時代三溫暖店登記營業所在台北縣中和市○○街○○○號六樓，實際營業跨四個門牌之五、六樓，涉及違規擴大營業，又從事色情性交易，子○○指示丁○○透過議員認識丙○○，於八十九年十一月間起，多次至台北市「首都」、「星光燦爛」、「頂辰」、「富貴人生」、「皇后」等有女陪侍酒廊，招待取樂。丙○○於八十九年十二月二十日，以案外人女友陳苡萱（起訴書誤載為陳以瑄）生日為由，與丁○○在「星光燦爛」酒店慶生，丁○○贈送價值二、三萬元藍寶石予陳苡萱，並當場交付五萬元由丙○○收受，八十九年十二月二十九日，另向丁○○索浴資券三十本，此後另四次各拿浴資券十本，合計約七十本，價值約二十一萬元；八十九年十一月間起，丙○○尚有多次接受丁○○招待至上開酒店引酒作樂而收受不正利益，經統計丁○○邀約丙○○至前述色情酒店消費，約十五次，每次消費二萬五千元，均由丁○○支付，約三十餘萬元等情（原判決第一六四至一六六頁）。如果無訛，丙○○既係台北縣政府工務局使用管理課公共安全組轄區承辦人兼聯合稽查小組組員，負責轄區內八大行業及電玩店之公共安全檢查及裁罰職務，其對於前開不法業者，有無應取締而不予取締之情事？或其收取前開財物、利益與其職務上行為有無對價關係，是否應變更起訴法條而為裁判？均有再加審酌之必要。原審就此未詳為調查、審酌，並進一步敘明其論斷之理由，遽就丙○○被訴涉犯此部分罪嫌為無罪之諭知，自有調查未盡及理由不備之違法。貳、壬○○部分：一、原判決另認定壬○○有其事實欄所載之依據法令從事公務之人員，對於職務上行為，收受賄賂，及對於違背職務之行為收受賄賂等犯行，因而撤銷第一審關於壬○○部分之科刑判決，改判論壬○○以依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪，及對於違背職務之行為，收受賄賂二罪刑，並依法定其應執行之刑，固非無見。二、惟查，有罪判決書之事實認定與理由說明，不相一致，或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。本件原判決於事實欄中認定「大時代三溫暖店申請次期即『五、六月份』之統一發票購買證時，應審核查明負責人吳德勝前開有關第一娛樂開發社經管制事項已否依規定辦理變更、註銷，在吳德勝未完成前項變更程序前，仍應以管制限量或按月核章之方式，准許大時代三溫暖店繼續辦理統一發票請購事宜。壬○○竟另行起意，基於對於違背職務之行為，要求、收受賄賂之犯意，於八十九年五月底（起訴書誤為四月底）某日，於儀浩會計事務所員工黃雅麗至稅捐處中和分處向壬○○辦理請領『五、六月份』統一發票購買證時，再次要求黃雅麗轉知蔡美慧『端午節快到了，大時代三溫暖店規費尚未交付』。蔡美慧獲悉後，即與子○○、丁○○共同基於對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂之概括犯意聯絡，於八十九年六月三日，由蔡美慧自丁○○處取得五萬元交付壬○○收受，壬○○即違背其職務，核准大時代三溫暖店之『五、六月份』統一發票購買證」等情（原判決第十四頁）。惟理由中則說明：按營業人有下列情形之一者，應停止其購買統一發票：（1）虛設行號（2）擅自歇業他遷不明（3）停業或註銷（4）遷移外縣市（5）受停止營業處分之營業人。營業人有下列情形之一者，得管制限量或按月核章方式購買統一發票：（1）涉嫌虛設行號（2）新設立商號營業情況不明（3）遷移地址尚未辦理變更登記（4）逾期未申報營業人銷售額與稅額申報書（5）滯欠營業稅未繳清（6）函查未補正。當該營業人再次申請購買統一發票，如該營業人之負責人未將前案遭列管之事由處理完畢，惟如其實際仍在營業中，為維護租稅公平，仍應核發其使用統一發票以免造成逃漏稅捐情事；又按月核章亦是限購統一發票方式之一。有財政部前台灣省北區國稅局中和稽徵所九十三年十月二十六日北區國稅中和三字第○九三一○三○二三九號函在卷可查（上訴審卷四第一二二頁）。同案被告吳德勝前所開設第一娛樂開發社之「擅自歇業他遷不明」管制紀錄，迄八十九年六月三日仍未辦理變更、註銷登記等處理，有第一娛樂開發社營利事業暨扣繳單位資料表在卷可參，並為壬○○所不否認，壬○○於大時代三溫暖店申請「五、六月份」之統一發票購買證時，應查明其負責人吳德勝就前遭管制事項有無處理，如未處理即不應再予核發統一發票，然壬○○竟未依規定查明，仍續於八十九年六月三日核發「五、六月份」統一發票購買證，此為其所不否認，故其顯有悖於職務上之行為等語（原判決第六十一、六十四頁），則同案被告吳德勝前所開設第一娛樂開發社之「擅自歇業他遷不明」管制紀錄，迄八十九年六月三日仍未辦理變更、註銷登記等處理，依財政部前揭九十三年十月二十六日函示，此一情形究屬於虛設行號或擅自歇業他遷不明，應停止其購買統一發票，或係為涉嫌虛設行號、遷移地址尚未辦理變更登記，得管制限量或按月核章方式購買統一發票？或二者均是？如仍得發給統一發票，則壬○○仍發給五、六月份統一發票，是否即非按月核章或管制限量？壬○○之發給統一發票有無違背職務？仍有研求之餘地。又本件理由中說明不應再予核發統一發票（原判決第六十四頁第十六、十七行），惟事實欄卻僅認定仍應以管制限量或按月核章方式發給（原判決第十四頁第十六行），理由與事實即不相符合，原判決關於此部分非無理由矛盾及調查未盡之違誤。且如認定此部分係職務上行為收受賄賂罪，則與其八十九年四月八日，亦為職務上行為收受賄賂部分，是否即有修正前連續犯之裁判上一罪關係，亦非無疑，故後者亦應認為有調查未盡之缺失。參、寅○○部分：一、原判決另認定寅○○有其事實欄所載之連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂犯行，因而撤銷第一審關於其本人部分之科刑判決，改判仍論其以連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑七年，並諭知相關之沒收及褫奪公權，固非無見。二、惟查，有罪之判決書所記載之犯罪事實，為適用法令之依據，自應具體記載符合法律規定犯罪構成要件之事實，然後於理由內說明所憑之證據及其認定之理由，使事實及理由兩相一致，方為合法。倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加以說明，而事實無此記載，則理由失其依據。又事實認定與理由說明，不相一致，即屬理由矛盾，均足構成撤銷之原因。原判決關於寅○○收受賄賂部分，於事實欄乙、壹、二寅○○部分之㈨記載「計寅○○因前開連續違背職務之行為，五次收受現金賄賂共十五萬元」（原判決第十八頁），於理由中說明依證人蔡美慧、黃雅麗、辛○○等之證述，寅○○除八十九年七月間親自至大時代三溫暖店索賄，並由同案被告周義欽交付款項外，嗣陸續於八十九年中秋節、九十年春節、端午節、中秋節，又向大時代三溫暖店索賄，各三萬元，合計達十五萬元（原判決第七十頁），惟遍查原判決事實欄僅記載寅○○於八十九年七月、八十九年九月、九十年二月十五日、九十年六月間各收受賄款三萬元，僅有四次（原判決第十五至十七頁），合計為十二萬元，其此部分事實之認定，前後不一，且與理由之說明不符，自係判決理由矛盾。肆、子○○、丁○○二人交付賄賂罪部分：一、原判決另認定子○○、丁○○有其事實欄所載之共同連續非依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂等犯行，因而撤銷第一審關於二人此部分之科刑判決，改判仍論其二人以共同連續非依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪，各處有期徒刑三年六月、三年，減為有期徒刑一年九月、一年六月，固非無見。二、惟查，子○○、丁○○二人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂之對象，依起訴書所載包括前述壬○○、寅○○、丙○○等人，而丙○○等三人所涉違背職務收受賄賂罪，既有前揭可議之處，則關係子○○、丁○○二人違背職務交付賄賂部分之事實認定，亦同有理由矛盾及調查未盡之違誤。伍、以上或係檢察官、壬○○、寅○○、子○○、丁○○等人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因（丙○○洩漏中華民國國防以外應秘密之消息罪嫌部分雖不得上訴第三審，惟公訴意旨認與違背職務收受賄賂部分有裁判上一罪關係，應併予發回）。乙、上訴駁回部分（一、子○○、丁○○、上訴人辛○○、癸○○、己○○、乙○○等人關於圖利容留女子與他人性交易為常業部分；二、上訴人丑○○、庚○○、甲○○、戊○○違背職務上行為，收受賄賂或不正利益部分；三、丙○○被訴於八十九年十二月二十八日，收受賄賂十五萬元部分）：壹、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認子○○、丁○○、辛○○、癸○○、己○○、乙○○等人有其判決事實欄所載共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業，丑○○、庚○○（為有調查職務之人員）、甲○○、戊○○等人（與子○○、丁○○、辛○○、癸○○、己○○、乙○○等人，下稱為上訴人等）有連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂或不正利益，庚○○、甲○○、戊○○另有公務員洩漏中華民國國防以外應祕密之消息等犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人等此部分之科刑判決，經比較新舊法後，改判論：一、子○○、丁○○、辛○○、癸○○、己○○、乙○○等人以修正前刑法第二百三十一條第二項之共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪；二、丑○○、庚○○、甲○○、戊○○等人（庚○○、甲○○、戊○○等三人依行為時牽連犯之例，從一重處斷）以貪污治罪條例第四條第一項第五款之連續依據法令從事公務之人員（庚○○部分並有調查職務之人員），對於違背職務之行為，收受賄賂（戊○○部分為不正利益）等罪，丑○○、庚○○、甲○○、戊○○等人分別先依修正前連續犯規定，就法定本刑為無期徒刑以外之刑加重其刑後，丑○○、庚○○、甲○○、戊○○等人分別依貪污治罪條例第十一條第五項、第十二條第一項、修正後刑事妥速審判法第七條等規定減輕（或遞減輕）其刑後，分別量處如其主文第二至七、十至十三項所示之刑，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人等否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。貳、上訴人等不服原判決提起上訴，其等上訴意旨略以：一、子○○部分：原審認定子○○自八十九年五、六月起意擬應徵按摩小姐從事俗稱「全套」之色情性交易，遂共同基於使女子與他人為性交之行為，而媒介、容留以營利為常業之犯意聯絡，自八十九年八月間起，僱用並媒介、容留女服務生，在大時代三溫暖店密室內與前來三溫暖洗浴之男客從事性交行為，並以之為常業等情。惟原審理由內引用證人癸○○、辛○○於調查局之供述，前後就何時開始營業時間點相互矛盾，自有判決理由矛盾之違法等語。二、丁○○、辛○○、癸○○、己○○部分：㈠原判決就共同被告程進瑞、周義欽所述以「Ａ餐」、「餐點」代稱性交易及價格，與扣案帳單以「美顏Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ」之列帳內容相互齟齬，原判決未審酌卷內所存之扣案相關帳單證物與被告自白及原審認定犯罪事實不相符合，卻併採納為判決之基礎，有採證顯違法律規定及判決理由矛盾之違法。㈡原判決就子○○以吳德勝名義開設大時代三溫暖店之時間，於事實欄中前後時間不一；原判決就子○○是否僱佣己○○負責大時代三溫暖店晚班收帳部分，前後事實欄與理由欄之記載相佐，有判決事實與理由矛盾之違法。㈢原判決認定辛○○、癸○○、己○○、丁○○等人有意圖營利容留、媒介性交易之犯行，惟該犯罪係屬集合犯，僅成立包括一罪，應不得論以常業犯。而原判決未說明論罪科刑之實際行為次數，及如何計算合併之本刑，卻依新、舊法適用結果，以適用修正前常業犯有利之規定論處，有適用法則不當及判決理由不備之違法。㈣原判決認定辛○○、癸○○、己○○分別負責大時代三溫暖店會計及收帳工作，但己○○間或替其妻癸○○收取晚班營收帳目，均以共同正犯論處。實則其三人應認構成妨害風化罪之幫助犯，而非共同正犯，是以原判決以共同正犯論處，有適用法則不當之違法。㈤辛○○、癸○○、己○○、丁○○所犯之罪均非中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條所列之罪，本即可依該條例第二條之規定予以減刑，原判決適用該減刑條例，顯有適用法則不當之違法。㈥辛○○、癸○○、丁○○、己○○等四人，均無前科，且坦承犯罪，身體狀況不佳、家中有親人待照顧，請給予附條件緩刑之宣告等語。三、乙○○部分：㈠乙○○本件行為時雖有修正前刑法第二百三十一條第二項妨害風化常業犯之犯行，但裁判時已經刪除該常業犯之規定，依刑法第二條規定，自應適用修正後刑法第二百三十一條第一項之規定，並論以包括一罪，原判決論處乙○○意圖營利而容留媒介性交易之常業犯行，顯有違反刑法第二條第一項但書規定，有判決適用法則不當之違背法令。㈡乙○○於第一審未承認犯罪經處有期徒刑一年六月，嗣於原審業已坦承犯罪，且經依妥速審判法之規定減輕其刑二分之一，應量處輕於有期徒刑九月，惟原判決仍量處有期徒刑一年，其量刑顯屬過重，有違反比例原則、公平正義原則之違背法令。又乙○○本件妨害風化之犯行，應符合刑法第七十四條第一項為宣告緩刑之要件，原判決之認定乙○○因與本件同時另犯賭博罪，經判處有期徒刑一年六月，經為有期徒刑九月確定，而於九十九年三月二十九日執行完畢，致本件不符合緩刑要件，本有未洽，乙○○已深具悔意，無再犯之虞，本件應以暫不執行為適當，請求原判決所宣告之刑，併予為緩刑之宣告，原判決有不適用法則之違誤等語。四、丑○○部分：㈠原判決未具體說明本案共同被告辛○○、蔡美慧於改制前法務部調查局台北縣調查站（現為法務部調查局新北市調查處，下同，或稱台北縣調查站）之供述，是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之二規定具有較可信之特別情況，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證（原判決第三十四頁），遽採該調查筆錄作為本案裁判之基礎，此剝奪丑○○在審判中詰問證人之權利，顯有適用法則不當之違法。㈡原判決採用同案被告辛○○、蔡美慧聽聞自他人審判外之陳述作為內容之陳述（辛○○聽聞丁○○轉述，而丁○○又是聽聞蔡美慧之轉述），則屬傳聞證據，不得採為證據之基礎，然原判決以此認定丑○○有收受三節規費（原判決第七十二頁），有判決適用法則不當之違背法令。㈢原判決以證人子○○曾拒絕作證等理由（原判決第八十四頁），未採納本案辛○○、子○○、丁○○、蔡美慧經原審交互詰問之證詞及證人黃雅麗有利於丑○○之證詞，遽採辛○○、蔡美慧聽聞他人無證據能力之傳聞證據，率爾認定丑○○趁本案蔡美慧於八十九年九月間代理真好玩機械遊樂場、真趣味商行至稅捐處娛樂稅股申辦娛樂稅時，與周義欽見面洽談，而藉機要求三節規費之賄款，嗣後陸續於九十年春節、端午節、中秋節期間，經由周義欽每次轉交規費三萬元，共計收受賄款九萬元云云，有判決適用法則不當及判決不備理由之違法。㈣原判決事實欄記載真趣味商行所營與登記之營業項目不符（原判決第十八頁第七行以下與同頁第十七行以下）；事實欄先記載：「真趣味商行向稅捐處中和分處辦理設籍課稅，依娛樂稅法第二條規定應課徵娛樂稅」，其後卻記載：「與登記之營業項目『機臺買賣』不符，依法不得辦理娛樂稅設籍登記，竟不依規定辦理」，致關於真趣味商行所營項目與登記項目不符，得否課徵娛樂稅一節，前後齟齬。況且，此與娛樂稅法第二條第一項第六款及財政部七十七年十月十一日台財稅字第七七○三○九八九一號函所認：「不論業者實際經營項目是否與登記項目相符，有無經營非法之賭博行為，依法均應課徵娛樂稅」之規範內容相抵觸，原判決並未說明不採理由及依據為何。是以，原判決關於該部分有不備理由及理由矛盾之違誤。㈤原判決未審究娛樂稅法第二條第一項、第七條、第九條第一項及台北縣政府稅捐處九十八年八月十日北稅消字第○九八○○八四二六二號函：「實際經營有應課徵娛樂稅業務，經稽核機關查獲時，應請業者辦理娛樂業開業登記及代徵報繳娛樂稅手續」，竟以若業者違規營業或未辦理負責人變更登記，與其所負責娛樂稅之課徵無涉，則又何須電知張銘城、蔡美慧，要求該兩店辦理變更登記等；原判決進而認定丑○○就真好玩機械遊樂場、真趣味商行收受三節賄款時，即存有基於違背職務之意而積極私下電話要求該兩店辦理變更登記（原判決第七十六頁），惟未說明相關函釋不採之理由，亦未提出任何證據，有判決適用法則不當及不備理由之違誤。㈥原判決認定丑○○收受三節規費與違背職務行為間有對價關係，如何「連續」為「三次」違背職務之行為？理由欄未說明三次違背職務所憑之證據及其認定之理由，有判決不載理由及所載理由矛盾之違誤。㈦原判決以同案被告寅○○事後於九十一年一月間持該公文要求補會時，縱然真趣味商行已「停業」，丑○○非不得循其他管道追查後，查明究否有逃漏娛樂稅之事，猶未依法查明以簽註相關意見，僅補章於該份公文上，認定丑○○有悖於職務上之行為，復未說明原判決所謂「其他管道」係指為何（原判決第七十九、八十五頁）。原判決理由欄說明寅○○未依批示知會娛樂稅，迨九十一年一月間，方於該時補會丑○○，丑○○簽章表示已會之旨，尚難認就此補會行為有何不實之處（原判決第一四六頁），非登載不實文書之行為。惟理由欄卻又謂僅補章於該公文上，足認有悖於職務上之行為（原判決第七十九頁），究竟丑○○補章行為有無違背職務，前後論理齟齬。原判決非但有判決適用法則不當，並有不備理由及所載理由矛盾之違誤等語。五、庚○○部分：㈠依新北市政府警察局中和第一分局一○一年四月二十五日新北警中一刑字第○○○○○○○○○○號函，可知「新宿電子遊藝場（台北縣板橋市○○○路○○○號一樓）」非屬新北市政府警察局中和第一分局轄區，亦非庚○○之勤務範圍，庚○○如何能知悉警察臨檢訊息，於九十年六月至九月間通知「新宿電子遊戲場」相關人員。原判決認定庚○○職務範圍如何？及其如何違背其職務？違背何種職務內容？又原判決認子○○曾借庚○○八十萬元，而交付金錢與庚○○，則其交付款項之目的為何？原判決未予究明釐清，遽認庚○○有「違背職務收受賄賂」之行為，非但適用法則不當，並有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。㈡原判決認定庚○○於九十年六月十八日、七月四日先後二次洩漏台灣板橋地方法院（改制前，現為台灣新北地方法院，下同）檢察署檢察官及台北縣政府警察局板橋分局等查緝單位之搜索、臨檢查緝行動情資予程進瑞，再由程進瑞告知辛○○轉知子○○應變等情，論庚○○以刑法第一百三十二條第一項之罪，惟未說明其認定之依據及理由，有判決不備理由之違法。㈢原判決關於庚○○量刑部分，未依刑法第五十七條第一至十款所規定之事由予以考量，並說明各項之具體情形，有判決適用法則不當及理由不備之違背法令等語。六、甲○○部分：㈠原判決以共同被告辛○○於台北縣調查站之詢問筆錄、台灣板橋地方法院勘驗辛○○九十一年六月三日台北縣調查站詢問錄影帶之勘驗筆錄、通訊監察紀錄、台北縣政府九十一年八月十二日北府建商字第○○○○○○○○○○號函所檢送附件說明及組織編圖等證據為主要論據，認定甲○○有本件犯行，惟共同被告辛○○於台北縣調查站之詢問筆錄乃須符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，具有較可信之特別情況方可適用。原判決僅以辛○○之警詢供述具任意性且有可信性而遽認具有證據能力，難以其嗣後在第一審訊問時翻異之詞推翻（原判決第三十三、三十四、一○二頁）；實則由辛○○改變供述之過程、原因等外部情形判斷，其供述顯然出於利誘，並無特別可信之情況，因而調查站筆錄不具特別可信性之要件，原判決認定而有證據能力云云，有判決適用法則不當及不備理由之違法。㈡原判決以辛○○在調查站之供述具有證據能力，然仍欠缺補強證據足證其供述屬實。原判決以甲○○與辛○○之通聯紀錄及九十年二月一日九○北府建府字第○三七四七八號函為補強證據，然對於丁○○證稱「同學是指丙○○」而非甲○○，此有利於甲○○之證詞，原判決不予採納，亦未說明不採理由，且未說明逕採辛○○供述之理由。1 、原判決以甲○○於九十年七月三日晚間先後二度打辛○○電話，並留言要子○○回電云云，惟該二通電話語意極為模糊，顯然無從僅憑甲○○要求子○○回電，即遽認甲○○留言內容與洩密行為有關聯，原判決顯屬以主觀臆測推論事實。且是日甲○○已卸除聯合查報小組副組長職務，甲○○如何知悉九十年七月五日及同年月九日之稽查時間及地點？原審未調查、說明理由。2 、原判決依據九十年二月一日九○北府建府字第○○○○○○號函認定甲○○有縱放真好玩機械遊樂場負責人子○○，而有違背職務上之行為云云（原判決第一○六、一○七頁），然此充其量僅為公務員之告發義務，非謂未踐行即違背職務上行為；況且原判決認定甲○○於九十年七月九日至真好玩機械遊樂場稽查之原由，顯見該遊樂場已列屬檢舉或上級交辦之特殊案件云云（原判決第一○七頁），然卻未說明須由甲○○一人同時負責查報及裁罰半年前（即九十年一月九日）之稽查係上級專案交辦或緊急案件？原判決有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法等語。七、戊○○部分：㈠原判決並未實質就戊○○之職務行為內容、其與丁○○招待喝酒間之關係、接受利益之種類、交付利益之時間等客觀情形綜合加以審酌，僅以因有接受利益之情事，即認與違背職務上之行為有所關聯，具有對價關係，而為戊○○不利之認定。其亦未證明丁○○招待戊○○飲酒之利益與職務上特定行為有何行賄與收賄之對價合意之關聯性，無從認定渠等之給予利益與公務員職務上行為之間具有原因性、目的性之對應關係，因此，其間對價關係闕如。原判決非但適用法則不當，且有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。㈡原判決認定戊○○、丙○○、陳力維等人多次接受丁○○招待至酒店飲酒作樂，有收受不正利益之情事云云（原判決第一一○至一一四頁），然依丙○○、陳力維於調查站及偵查中之供述可知，一同去酒店共同消費不只該三人，招待次數亦未明確是三次、四次或五次，原判決未說明理由，有判決違背法令及應於審判期日調查之證據未予調查之違法及判決不備理由之違法。㈢依據證人戴長富於偵查中之證述，只有建設局之稽查人員才知道要去的地點，其他人跟著走，出勤前會給司機路線表云云。證人江耀東、戴長富於二審審理中之證述，可知稽查工作由建設局主導，執行稽查時，出發前才知道路線云云。是戊○○在當日出發前才會知道路線。原判決就戊○○如何事先知悉稽查路線及地點，此涉及是否違背其職務之行為，均未論及，有應於審判期日調查之證據未予調查、判決不備理由及判決理由矛盾之違法。㈣原判決就戊○○與丙○○前往酒店消費約四次，時間在八十九年五至六月間，然戊○○於八十九年十二月才增加中和轄區，原判決認定戊○○先後於九十年一月八日、同年五月十四日、同年七月四日有洩漏稽查時間予丁○○，接受招待與洩漏稽查時間差半年至一年，是以收受不正利益與違背職務行為間之對價關係是否成立，原判決均未論及，有判決不備理由之違法等語。參、惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決一、關於共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪部分，依憑子○○、丁○○、辛○○、癸○○、己○○、乙○○等人於更二審之自白，證人即同案被告周義欽、熊金香、陳德霖、程進瑞、吳德勝，證人即同案被告子○○、丁○○、辛○○、癸○○、證人王宜柔、吳麗麗、蘇美娟、林麗華、江耀東、戴長富等人之證述，佐以大時代三溫暖店設立登記、變更登記申請書、營利事業登記證相關資料影本、台北縣政府警察局搜索扣押證明筆錄、扣押物品清單、現場照片、勘驗現場拍攝錄影帶翻拍照片、勘驗筆錄等在卷，暨如原判決附表四、五、六、七、八所示之物、勘驗現場錄影帶等扣案；二、關於違背職務上行為（或對於職務上之行為），收受賄賂或不正利益部分，依憑丑○○、庚○○、甲○○、戊○○等人坦承部分事實，證人即同案被告子○○、程進瑞、蔡美慧、辛○○、丁○○、周義欽、癸○○、張銘城、陳力維，證人黃雅麗、陳采玲、李美惠、李春江、王宜柔、吳麗麗、蘇美娟等之證述，佐以卷附大時代三溫暖店八十九年四月五日營業人設立登記查簽表（收件文號：○○○○）、台北縣稅捐稽徵處中和分處八十九年四月六日八九北稅中一字第○○○○○號函、台灣地區異常稅籍查詢列印作業表、大時代三溫暖店營業登記設立申請書、台北縣稅捐稽徵處中和分處八十九年四月八日八十九北稅中一字第○○○○○號函、大時代三溫暖店八十八年（應為八十九年之誤載）四月八日營業商號使用統一發票申請書、由陳采玲簽名具領之台北縣稅捐稽徵處第Ｂ○○○○○○號統一發票購買證收據、台北縣稅捐稽徵處就「統一編號○○○○○○○號、稅籍編號：○○○○○○○○○、負責人吳德勝、營業地址：台北縣中和市○○街○○○號六樓」之八十九年四月八日、六月三日使用統一發票營利事業通報單、台灣省稅務局八十三年一月三十一日八三稅一字第○○○○○○○號函、第一娛樂開發社營利事業暨扣繳單位資料表、財政部台灣省北區國稅局中和稽徵所九十三年十月二十六日北區國稅中和三字第○○○○○○○○○○號函、通訊監察譯文、真好玩機械遊樂場、真趣味商行等之營利事業登記公示詳細資料、營業人設立登記查簽表、訪查紀錄、訪查報告表、勘驗筆錄、台北縣稅捐稽徵處九十年一月三日九○北稅中一字第六三三號行文、真趣味商行函文、九十年一月三十一日在該商行之營業人設立登記查簽表、九十年一月三十一日之營業人設立登記查簽表、台北縣政府警察局中和分局以九十年三月三十日北警中行字第一○八二六號函，台北縣稅捐稽徵處再以九十年四月十一日九○北稅工字第○○○○○號函及所附臨檢紀錄表、陳東彬筆錄、九十年七月十八日九○北府建商字第○○○○○○號函、台北縣稅捐稽徵處再將該裁罰函、稽查紀錄表、刑案報告書、臨檢現場紀錄、新北市政府稅捐稽徵處中和分處一○三年五月二十七日北稅中二字第○○○○○○○○○○號函、雙向通聯紀錄、新北市政府警察局中和分局以一○一年四月二十五日新北警中一刑字第○○○○○○○○○○號函、台北縣政府聯合查報小組稽查電子遊戲場業紀錄表、台北縣政府警察局中和分局函文、台北縣政府函文、台北縣政府九十一年八月十二日北府建商字第○○○○○○○○○○號函、新北市政府經濟發展局函、台北縣政府聯合查報小組九十年十二月份排班表等在卷等證據資料，經綜合判斷，認子○○、丁○○、辛○○、癸○○、己○○、乙○○、、丑○○、庚○○、甲○○、戊○○等人有此部分妨害風化及貪污等之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。又：一、子○○部分：證人即共同被告癸○○於調查站供稱，八十九年七、八月開始因為生意一直拉抬不起來，子○○才決定經營色情性交易，性交易一次四千二百元等語（第二○三五九號偵查卷二第一三五頁），辛○○於台北縣調查站則供稱，大時代三溫暖店八十九年四月十八日開幕，至同年五、六月間子○○說要找小姐從事色情按摩及性交易，開始經營色情，一次收費四千二百元等語（第二○三五九號偵查卷二第一四一頁），二者相互以觀，辛○○證述八十九年五、六月間子○○說要經營色情營業，癸○○則證稱至同年七、八月決定經營色情營業，亦即子○○於八十九年五、六月間起意經營而已，至同年八月始正式著手經營，其二人之陳述，一為起意犯罪，一為著手犯罪，二者時間不同，並無矛盾，上訴意旨指摘其二人關於子○○開始犯罪之時間供述矛盾，即非正確，自非適法之第三審上訴理由。二、丁○○、辛○○、癸○○、己○○部分：㈠丁○○等人所經營之大時代三溫暖店經營帳單四本中，固有內容分別全身指壓七百元、美顏Ａ一千六百元、美顏Ｂ二千元、美顏Ｃ二千五百元、美顏Ｄ二千二百元等不同價額之記載，其中美顏Ｂ加美顏Ｄ即為四千二百元，核與周義欽及程進瑞等人所稱「Ａ餐」之全套性交易四千二百元相符，是其二人所陳述以餐點代表性交易四千二百元即帳冊中之美顏等項目尚無齟齬，帳冊之記載與其二人之供述自無理由矛盾之違誤，上訴意旨相關指摘自非合法之第三審上訴理由。㈡關於丁○○等人以吳德勝名義經營大時代三溫暖店之時間記載，原判決於事實欄中先稱於八十八年三月間尚未向台北縣政府建設局商業管理課申請營利事業登記即先行營業，另認定於八十八年四月間，以吳德勝名義登記經營，再於八十八年五月十日，取得台北縣政府核發之營利事業登記證（原判決第十二、五、十頁），不同時間為不同之行為，並非不同時間為同一行為，自無事實認定矛盾之違法，上訴意旨㈡亦非適法之第三審上訴理由。㈢修正後之刑法已刪除第二百三十一條第二項以犯意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利之罪為常業之規定，而該項常業犯，本質上並非集合犯之包括一罪，刪除常業犯處罰規定後，應回歸多數犯罪行為，複數法律效果之原貌，採一罪一罰，始符合立法本質。丁○○等人犯罪時間在刑法修正施行前，而當時該條項規定，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，如將所犯意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利之各次犯行，依法定本刑五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金，分論併罰，合併定其應執行之刑，顯較原常業犯之法定刑為重，依刑法第二條第一項之規定比較結果，以適用較輕之行為時即修正刪除前之刑法第二百三十一條第二項規定，論以常業犯一罪較為有利。本件丁○○等人所經營之大時代三溫暖店違法經營色情生意，長達四個多月，收入從未經營色情行業每月十萬元，劇增至每月五百萬元至七百八十萬元，業據癸○○於台北縣調查站供明在卷，且從事色情交易之小姐即有王宜柔、吳麗麗、蘇美娟、林麗華等多人，業據其等供明在卷，足見丁○○等人從事容留、媒介色情行為至少二次以上，如數罪併罰，其最高刑期即至少為有期徒刑十年，較之常業犯之最高刑期為七年之有期徒刑，常業犯之規定自對行為人有利，原判決雖未詳述丁○○等人犯罪之次數，惟其適用法律結果相同，對判決不生影響，其等上訴意旨㈢自不得作為適法之第三審上訴理由。三、乙○○部分：㈠按刑法第六十六條前段規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，係指最多減至二分之一，非必須均減至二分之一，於二分之一之範圍內均屬合法。次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件乙○○雖經依刑事妥速審判法之規定減輕其刑，惟並非必定至二分之一，故第一審量處乙○○有期徒刑一年六月，減輕其刑後未必減至有期徒刑九月，乙○○上訴意旨指摘第一審判決之量刑在第二審減刑時應減至有期徒刑九月，原判決卻量處有期徒刑一年，適用法則違法云云，容有誤解。又原審就乙○○之量刑，已於原判決理由詳予說明係審酌乙○○擔任大時代三溫暖店之副理，亦負責現場經營管理，與其他共同正犯分工程度，該店以經營色情三溫暖為常業，對社會風氣嚴重危害，其已坦承犯罪，犯罪目的、動機、手段、智識程度等一切情況，顯見原判決已以乙○○之責任為基礎，就刑法第五十七條各款情形，詳予審酌，未見有濫用裁量權、量刑過重之違法可言。上訴意旨指摘原判決量刑不當云云，自不得資為適法之第三審上訴理由。㈡刑法第七十四條第一項第二款規定，前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，始得宣告緩刑。本件乙○○既另因賭博案件，經判處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，並於九十九年三月二十九日執行完畢，至原審判決之一○三年十月二十一日，仍未超過五年，再犯本罪，自不合於前揭宣告緩刑之要件，原判決亦因此未宣告乙○○緩刑，於法自無不合，上訴意旨相關指摘尚有誤會，尚非合法之第三審上訴理由。四、丑○○部分：證人辛○○於台北縣調查站供稱：支付給娛樂稅管區葉先生，應該是針對「真趣味」、「真好玩」二家店的，因為這二家才有涉及娛樂稅的問題。真好玩店、真趣味店因為是電玩業，這二家店係從九十年春節起開始，丑○○主動要求，故子○○、丁○○才按照給營業稅的標準支付娛樂稅稅務員葉先生每節三萬元，從九十年春節、端午節、中秋節期間三次，共九萬元，針對娛樂稅和營業稅的稅務員通常是三節各送三萬元。關於九十年二月十五日十時五十四分十四秒，伊與丁○○通話之通訊監察紀錄，該通電話是丁○○打給伊，告知娛樂稅稅務員也要錢，丁○○問伊該要給多少？是不是要和營業稅的稅務員一樣，伊說娛樂稅的也要嗎？丁○○說要啊，伊說問蔡美慧知道嗎？丁○○說蔡小姐也忘記了，伊說上次好像沒有拿這條（指娛樂稅），丁○○叫伊問那個人（指子○○），因為上次是那個人叫周仔送的，問好後回個電話給丁○○，伊說那就和上次一樣等情（第二○三五九號偵查卷二第一七四、一七九、二四六、二四七頁），並有該監察作業報告表上該通監聽譯文附卷足佐（同上偵查卷一第三十、三十一頁）。辛○○於第一審中復供稱：（問：九十年過農曆年，子○○說稅捐處的人也要來拿規費？）有，（問：妳有拿三萬元給丁○○要他轉交稅務員？）伊沒有拿，伊只是向丁○○說若周義欽以前給三萬元，就照給等語在卷（第一審卷二第九十二、九十三頁）。證人蔡美慧於台北縣調查站詢問時先稱：伊沒有承作真好玩、真趣味店娛樂稅之申報，所以這兩家電玩店一年三節的賄款不是透過伊轉送給丑○○，但是這兩家店的員工周義欽與丑○○認識，所以這部分賄款應該是周義欽轉送的。伊記得真好玩、真趣味店的營利登記是委託張銘城幫他們代辦，這兩家店分別申請機械式機檯遊樂業與機檯買賣業，營利事業登記證核發下來後，子○○沒有將這兩家店的娛樂稅交給伊儀浩事務所處理，伊也就未再經手這兩家娛樂稅申報與繳納之業務等語。復於台北縣調查站及原審法院訊問時供承：但在八十九年九月間這兩家店的營利事業登記證核准後，由伊送件到稅捐處娛樂稅股，娛樂稅稅務員丑○○直接告訴伊尚缺登記負責人陳東彬之身分證影本，伊就通知丁○○，丁○○派周義欽拿陳東彬上述資料至稅捐處給伊，伊轉交給丑○○，當天中午周義欽就約伊與丑○○到中和市中和路的「啤酒大王」吃飯，周義欽與丑○○本來就熟識，他們倆人聊得很起勁，很合得來，丑○○有暗示周義欽這兩家店還是要一年三節給規費，周義欽也表示會處理，因為這是他們二人私下達成的約定，伊也不方便表示意見，所以這兩家店送給丑○○有關三節賄款之問題，是周義欽在處理的等情無訛（第一九一七號偵查卷第九十四頁、第一審卷二第一四四頁）。其就與丑○○、同案被告周義欽在中和市中和路「啤酒大王」用餐乙節，核與證人黃雅麗於台北縣調查站及第一審中所述：「真好玩店及真趣味店不需要購買發票，伊只知這兩家店的設立手續是老闆張銘城代辦的，伊記得有一次蔡美慧要伊帶這二家公司負責人陳東彬前往中和稅捐處，找承辦人員寅○○及丑○○，辦理設立登記之簽名手續，當時寅○○要伊補房屋稅單等相關資料再行辦理，幾天後伊再去找寅○○時，寅○○告訴伊承辦娛樂稅的葉先生有事找伊，伊便去找葉先生，當時葉先生要伊轉告蔡美慧，他要和真好玩店及真趣味店真正老闆吃個飯，要蔡美慧告知幕後真正老闆，伊便回去轉告蔡美慧」。「（問：是誰說要跟真好玩、真趣味店老闆吃飯？）葉先生；說要吃飯那次，他們說要找蔡小姐，應該是葉先生說要找負責人一起去吃飯；是辦理設立登記時說要吃飯；調查筆錄沒錯」等語（第二○三五九號偵查卷二第九十四頁、第一審卷二第一三七、一三八頁）；及同案被告周義欽於第一審調查中所述：（問：有無一次與蔡美慧、丑○○，在中和的餐廳吃飯？）有，蔡美慧給辛○○作帳，辛○○叫我說要去吃飯，她說我與丑○○認識，叫我去作伴，那天到稅捐處，好像要拿陳東彬的身分證要辦什麼，辦完後就去啤酒間吃飯等節（第一審卷三第一一八頁），均相吻合；復經丑○○自承屬實，堪認蔡美慧所述情節，亦屬信而有徵（原判決第七十一至七十三頁）。原判決綜合證人辛○○、蔡美慧、黃雅麗、周義欽等人之證述，綜合研判，所為論斷與證據法則無違，亦已詳細說明其論斷依據及理由，乃事實審法院依憑卷內證據資料所為判斷之適法職權行使，並無適用法則不當，及判決不備理由之違誤，此部分上訴意旨核非適法之第三審上訴理由。五、庚○○部分：貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務受賄罪，以公務員對於違背職務之行為，要求、期約、收受賄賂或其他不正利益為要件，並不以果真為違背職務之行為為必要。所謂公務員「違背職務之行為」，係指該公務員在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。刑事訴訟法第二百三十條第二項規定：「前項司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及前條之司法警察官。」同法第二百三十一條第二項規定：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官。」又警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利；其依法行使之職權包括協助偵查犯罪。亦分別為警察法第二條、第九條第三款所明定。是警察除負責所屬轄區及規劃之個別警察勤務外，依法亦有協助偵查犯罪之共同警察勤務執掌，故警勤區或警察局內部各警察勤務之分配，並不影響或限制警察調查犯罪之職責。且依本院最近統一之見解，警察對於轄區外之事務，仍有依法調查或通報等協助偵查犯罪之職責，其違背此項職務而收取對價，亦應成立對於違背職務之行為收受賄賂罪。本件庚○○於九十年六月至九月間，雖係台北縣政府警察局中和分局之警員，而新宿電子遊藝場，設於台北縣板橋市○○○路○○○號一樓，非屬台北縣政府警察局中和第一分局轄區，亦非庚○○之勤務範圍，然其既均為司法警察，對於電子遊藝場從事之賭博犯罪行為，依法自負有舉報、取締、調查或協助偵查職責。渠於收受子○○交付十二萬元之賄賂後，對子○○之職員程進瑞洩漏九十年七月四日台北縣政府警察局板橋分局欲搜索新宿電子遊藝場之訊息，自均屬違背職務，而收受賄賂，原判決對此已詳予論述說明（原判決第二十、二十一、八十八至九十九頁）。核其所為論斷，於法尚無違誤。上訴意旨任憑己意，泛詞指稱新宿電子遊藝場非其勤務範圍，無從成立違背職務收受賄賂罪云云，依上述說明，即非適法之第三審上訴理由。又原判決另於理由中分別依據卷內證據資料說明九十年六月十八日、七月四日先後二次洩漏台灣板橋地方法院檢察署檢察官及台北縣政府警察局板橋分局等搜索大時代三溫暖店及新宿電子遊藝場之訊息（原判決第八十八至九十九頁），並無判決不備理由之違誤。六、甲○○部分：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。本件共同被告辛○○於調查站針對甲○○犯行所為陳述，就甲○○而言係被告以外之人於審判外之陳述，原判決於理由中就包括此部分之證據能力業已敘明，彼等（兼指其餘被告以外之人於調查站之陳述）均已就本案之犯罪情節指證歷歷，乃於法院審理時，或因礙於恐致本身或親友涉案，則一再前後改稱、翻異或就重要情節避重就輕；對照其陳述自身之前後矛盾，顯然已足可導致本案「待證事實（主要事實）」之相異認定，即以起訴之犯罪事實為中心，此部分證人於調查站所證，實乃本案主要事實存在或不存在之證明，兼以法院顯然已無從再就同一陳述者即此部分證人取得相同之證言，是此之「不符」，當已核與刑事訴訟法第一百五十九條之二所揭櫫之「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中『不符』」，且「為證明犯罪事實存否所必要者」相合，即其「必要性」之具備，自已不待贅言。其次，綜觀此部分證人陳述時之「外部情況」，彼等證人均曾經司法警察於「詢問前」告以本次詢問目的係為調查貪污治罪條例之犯罪事實，換言之，彼等證人就其他被告等人所涉犯者，亦係違反貪污治罪條例之重罪乙節，衡情必當有所認識；參以彼等證人於法院審理時，均係於其他被告等人在庭情況下具結作證，則自人性角度而為觀察，無論彼等證人與被告交情如何，又是否憚於被告日後報復，客觀上均已極難期待彼等證人猶能毫無隱暪並據實陳述，尤以彼等證人與其他被告等人概無故舊恩怨，此亦悉經其他被告等敘明在卷，是自客觀以言，苟無彼等證人所指貪污事實，則彼等證人藉此重罪而對其他被告等人設詞構陷之動機、目的何在？據此勾稽，彼等證人或圖為被告規避貪污刑責，或兼為規避自己刑責，方遲至原審審理時而改稱、翻異之動機、目的，實已不言而喻。茲據彼等證人陳述時之「外部情況」以觀，彼等證人藉由審判期日到庭迴護被告或兼為規避自己刑責之可能，既已顯然無可排除，則相較於彼等證人之「先前陳述」，彼等證人之「審判中陳述」，當有視庭訊情況而與被告通謀，乃至故意支吾其詞或顧左右而言他之可能，反徵彼等證人之「先前陳述」，不僅理路井然，並能詳為說明，則其自係具備「較可信之特別情況」，換言之，彼等證人調查站所證「可信性」之具備，當亦堪可認定等語（原判決第三十三、三十四頁）。因認辛○○於調查站所為陳述具有證據能力，另第一審曾當庭勘驗九十一年六月三日辛○○在台北縣調查站之詢問錄影帶，絕大部分時間辛○○之辯護人均陪同在場製作筆錄，詢答內容由組長宋樂怡與辛○○對談案情，由調查員胡國華在旁製作筆錄，辛○○於詢答過程中神態正常，並無任何遭受調查員以強暴、脅迫、詐騙等違法手段取供之情事，有第一審勘驗筆錄在卷可憑（第一審卷二第四十八至五十三頁），足見辛○○前揭在調查站所為陳述有證據能力，上訴意旨猶再事爭執，核非適法之上訴第三審理由。㈡原判決除依據辛○○於調查站之證述外，並依據通訊監察譯文、台北縣政府聯合查報小組稽查電子遊戲場業紀錄表、台北縣政府函、台北縣政府警察局中和分局函等為綜合研判、論斷甲○○有本件犯罪，並說明辛○○另於第一審審理中推翻其在調查站之供述不可採信之理由（原判決第一○一至一○七頁）。核與證據法則無違，並無判決不備理由之違誤，上訴意旨就原判決認定事實適法職權之行使仍再事爭執，殊非合法之第三審上訴理由。七、戊○○部分：㈠戊○○於偵查中亦自承於九十年一月八日、五月十四日、七月四日共三次洩漏聯合稽查小組可能去查緝之訊息予丁○○再轉知予子○○，致聯合稽查小組於同年五月十五日、七月五日前往大時代三溫暖店查稽時無功而還，及其接受丁○○之邀宴，丙○○並交代其關照丁○○等人所開設之大時代三溫暖店等情，核與丙○○、陳力維、丁○○等人之證述相符，並有通訊監察譯文、台北縣政府聯合查報小組稽查違規商業活動現場紀錄表等在卷可證，足認戊○○確有違背職務收受不正利益犯行（原判決第一一○至一一七頁）。核與證據法則無違，業已詳細說明戊○○收受不正利益與違背職務之對價關係，並無理由不備及調查未盡之違誤，上訴意旨㈠自非合法之第三審上訴理由。㈡證人戴長富雖於偵查中證稱，只有建設局之稽查人員才知道要去的地點等語，惟依前所述戊○○均於前述台北縣政府聯合查報小組查緝前一日打電話向丁○○示警，即表示戊○○雖非建設局之稽查人員，惟其事先即已知悉聯合查報小組人員欲查緝丁○○等人所經營之三溫暖店及電動玩具店，戊○○如何知悉即與其事先洩漏查緝之事實無關，而無調查之必要，此部分原判決雖未調查，亦無違背調查之義務可言，自不得據為合法之第三審上訴理由。肆、丙○○被訴於八十九年十二月二十八日，違背職務向丁○○索賄十五萬元部分：一、刑事妥速審判法第九條規定，除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。此所稱無罪判決，係指經法院為實質之審理，不能證明被告犯罪或其行為不罰者之實體判決而言。除單純一罪或數罪併罰案件以判決主文宣示者外，實質上或裁判上一罪案件，如就其中一部分為有罪之判決，其餘部分已於判決理由內敘明不能證明被告犯罪或其行為不罰，惟因與有罪判決部分，有實質上或裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知者，仍應認為已經實體審理之無罪判決。二、關於丙○○被訴於八十九年十二月二十八日，違背職務向丁○○索賄十五萬元部分，業經第一審認為犯罪不能證明，因公訴意旨認與丙○○判決有罪部分有裁判上一罪關係，於理由中說明不另為無罪之諭知（第一審九十二年十月十四日判決第六十九、七十頁），嗣經原判決撤銷第一審關於丙○○有罪之判決，改判諭知無罪之判決，依前揭說明，僅能以刑事妥速審判法第九條所規定之理由為限，惟檢察官就此部分上訴意旨僅泛指丙○○自同案被告子○○、丁○○二人收受賄賂，業已與約定違背職務之行為存在有對價關係，原判決未於理由內詳予敘明，自有理由不備云云，核非以刑事妥速審判法第九條所規定事項為理由，檢察官此部分上訴意旨自非適法之第三審上訴理由。伍、其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認此部分上訴均違背法律上之程式，併予駁回。又前揭庚○○、甲○○、戊○○三人關於違背職務行為收受賄賂（或不正利益）之重罪部分之上訴不合法，無從為實體上審理，則與之有牽連犯裁判上一罪關係之刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏中華民國國防以外應秘密之消息罪不得上訴第三審法院之輕罪部分，即無從依審判不可分原則，併為實體審判，亦應從程序上併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年二月二十四日最高法院刑事第五庭審判長法官王居財法官呂永福法官謝靜恒法官黃瑞華法官林清鈞本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○五年三月三日Ｅ

最高法院一○五年度台上字第四五八號

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