一○五年度台上字第四七七號｜刑事：違反證券交易法等罪｜裁判日期：105 年 02 月 25 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第四七七號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　黃恒俊選任辯護人　林永頌律師沈巧元律師陳怡君律師上　訴　人即　被　告　莊寶玉選任辯護人　葉建廷律師上　訴　人即　被　告　葉壬侑選任辯護人　林財生律師林月雪律師江鶴鵬律師被　　　告　蘇嘉斌選任辯護人　周欣宜律師李佳霖律師被　　　告　林翠娥鄭佩玉黃姿綾上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十二月三十一日第二審判決（一○二年度金上重訴字第四八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第一三五一八、一四六二三至一四六三三、一五○七五號，九十七年度偵字第二一七三、二九三九、三六八九至三六九三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於莊寶玉犯證券交易法第一百七十一條第二項內線交易部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回（即原判決事實欄〈下稱事實欄〉貳、莊寶玉內線交易）部分：本件原判決認定上訴人即被告莊寶玉有事實欄貳所載之內線交易犯行，因而撤銷第一審關於莊寶玉犯證券交易法第一百七十一條第二項內線交易罪之判決，改判仍論處莊寶玉犯證券交易法第一百七十一條第二項內線交易罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決於主文欄第三項記載：「莊寶玉…犯證券交易法第一百七十一條第二項之內線交易罪，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之犯罪所得財物新台幣（下同）壹億陸仟參佰捌拾陸萬壹仟參佰玖拾陸元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。」惟事實欄貳、二則記載：「…莊寶玉因內線交易而避免股票跌價損失，其所接續獲取之不當利益，合計為附表五所示之一億一千四百二十三萬七千四百二十元。…」理由欄貳、二之㈣⒊亦記載「…莊寶玉因賣出如附表五所示之股票，而免受股票跌價之損失，其因內線交易所獲得之不法利益，合計為如附表五所示之一億一千四百二十三萬七千四百二十元。」明顯齟齬，而與主文不相適合，已有可議。㈡、犯證券交易法第一百七十一條第二項內線交易之罪者，依同條第六項「其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」其因犯罪所得財物或財產上利益，固應為沒收並追徵或抵償，且採義務沒收主義。然而，違反同法第一百五十七條之一第一項內線交易禁止規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後十個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任，同條第三項亦定有明文。是犯內線交易者，若應依證券交易法第一百五十七條之一第三項之規定，對於當日善意從事相反買賣之人負賠償責任者，其犯罪所得於扣除賠償金額後，始得為沒收之宣告，此觀諸上開第一百七十一條第七項除書規定自明。本件依事實欄貳認定之事實，莊寶玉係違反修正前證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款內線交易禁止，並因而獲得利益。倘若無訛，則各該犯罪所得有無應發還被害人、第三人或應負賠償金額者？原判決悉未調查說明，亦未於理由說明不予發還之依據，致其就上開犯罪所得全部為沒收之宣告，是否正當，無由憑以判斷，尚有可議。檢察官及莊寶玉上訴意旨，執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決關於此部分有發回更審之原因；其不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。貳、上訴駁回（即事實欄壹，黃恒俊、莊寶玉、葉壬侑、蘇嘉斌、林翠娥、鄭佩玉及黃姿綾財報不實或會計憑證填製不實）部分：一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人即被告黃恒俊為雅新實業股份有限公司（下稱雅新公司，或母公司）董事長，綜理公司全般業務；莊寶玉為黃恒俊之配偶，為該公司董事暨總稽核，實際掌控公司之資金出納，其二人並為雅新公司財務部門最高二階主管。上訴人即被告葉壬侑為雅新公司財務協理，主管財務部門，負責各項財務工作；被告蘇嘉斌擔任雅新公司董事長特別助理及發言人，並於葉壬侑不在公司時，實際參與代理財務協理之工作，四人有事實欄壹所載之共同發行人為行為之負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報及公告不實等犯行。被告林翠娥、鄭佩玉及黃姿綾分別為雅新公司出納經理、成本課副理、會計課副理，三人各有如事實欄壹所載共同犯商業會計法之填製不實會計憑證及記入帳冊之犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與其認定之理由，因認黃恒俊、莊寶玉、葉壬侑、蘇嘉斌、林翠娥、鄭佩玉及黃姿綾（下稱被告等）犯行明確，而撤銷第一審關於黃恒俊、莊寶玉、葉壬侑及蘇嘉斌共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之罪部分之判決，改判仍依想像競合犯從一重論處黃恒俊、莊寶玉、葉壬侑及蘇嘉斌共同發行人為行為之負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款申報及公告不實罪刑；另維持第一審論處林翠娥、鄭佩玉及黃姿綾共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製記入不實罪刑之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。由形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。三、上訴意旨：㈠、檢察官此部分上訴意旨略稱： ⒈王志誠教授並非經法院或檢察官選任，亦非政府機關委任有鑑定職務者，是否具有特別知識經驗得為鑑定人，即有疑義，原判決認其意見有證據能力，自屬違法。 ⒉依蘇嘉斌、葉壬侑、林翠娥、鄭佩玉及黃姿綾所陳可知，雅新公司至少自民國九十四年起即有提前認列訂單虛增營收等方式，以製作不實之財務報告。原判決漏未審酌被告等九十四年十二月以前之犯行，自屬違法。 ⒊被告等於九十五年七月一日刑法修正前之犯行，應論以連續犯；至修正刪除連續犯後，被告等之犯意，係按月依營業目標產生，再實施犯罪行為。原判決認係接續犯，有不適用法則之違誤云云。㈡、黃恒俊上訴意旨略稱： ⒈本件無證據顯示股東、投資人及銀行與企業集團往來時，會單獨將母公司營收當作重要觀察指標；以及在雅新母子公司（下稱「雅新集團」）合併營收成長之情形下，僅因雅新公司將訂單外移予子公司致營收下滑，就會影響外部人投資信心，致有虛增該公司營收之必要。且由證券投資顧問公司對雅新、鴻海等公司之訪談報告；民事法院函詢證券投資顧問公司之結果；「可成」公司之實例；王志誠教授之意見及台灣證券交易所（下稱證交所）營收申報制度之變革，均顯示利害關係人關心的是公司全體而非母公司個別財務狀況。另參照相關銀行參訪雅新公司大陸子公司後，遊說放貸予雅新公司，亦係綜合「雅新集團」之營運績效為其投資評等之依據。原判決認定黃恒俊有不法動機，有違經驗法則。 ⒉黃恒俊一再聲請函詢證券投資顧問公司，查明投資人關注合併營運成果而非片面注意母公司營收，原審未予調查，反而依職權函詢證券投資顧問公司作成訪談報告所憑參考資料，復曲解該調查結果，自有違誤。 ⒊原判決依劉乃均、楊德銘及葉俊麟等人之陳述，一方面肯定「雅新集團」業績向上；另方面，卻又以黃恒俊因屬下報告而知悉雅新公司業務下滑，前後矛盾。又依共同被告、劉乃均及葉俊麟等人所述可知，黃恒俊僅制定「雅新集團」營收目標，不曾切割單獨設定母公司之營運目標，豈可能指示虛增雅新公司營收。況且，「雅新集團」有專業分工、分層負責之體系，黃恒俊無從知悉財務部門執行細節。 ⒋「雅新集團」九十五年度合併營收四百四十四億餘元，高於本件申報及公告之三百七十九億元，何來虛增營收之動機及故意。況且，雅新公司營收提早認列，與黃恒俊、莊寶玉有無指示及參與，乃屬二事。葉壬侑與蘇嘉斌所述，矛盾百出；林翠娥、鄭佩玉及黃姿綾等財務或業務人員，亦無人指稱黃、莊二人主導、指示或參與。原判決認係其二人指示虛列營收，實嫌速斷。 ⒌九十四年、九十五年間「雅新集團」內部接單作業，從「台灣接單」轉型為「台灣、大陸併行接單」。林翠娥等人僅掌握台灣營收，不知大陸數量龐大之營收數，葉壬侑誤以為林翠娥已統計合併營收仍與合併目標有落差，直接以合併目標指示林翠娥等人調整，林翠娥因而撈取次月訂單補足之，乃財務幕僚作業上之疏失，尚與黃恒俊、莊寶玉無關。 ⒍依王志誠意見，公司經營者虛增營收之目的，不外取得資金、掩飾掏空等七大態樣；檢察官偵辦相同類型案件之經驗，其型態亦雷同，而本件均無相類不法動機或隱藏犯罪行為。⒎黃恒俊、莊寶玉未因本案獲利（無炒股、未質借套現、持股增加且提高信託比例），反倒受害慘重，實乏動機指示調整財務報告，不僅王志誠教授鑑定意見相同，即另案檢察官亦以雅新公司董監持股增加，而認定該等董監事不知財報不實。原判決未予審酌，亦有違誤。 ⒏雅新公司發生財務危機後，黃恒俊未賣股反而請莊寶玉籌錢供雅新公司週轉；案發後積極找四大會計師查帳；雅新公司重整後，極力爭回經營權，種種事後作為，均顯示黃恒俊不知營收未達目標，且未參與。原判決採用葉壬侑供陳「不清楚」誰下令調整財報、董事長較不懂會計之證詞，卻認定黃恒俊指示虛增營收，亦屬矛盾。 ⒐依林翠娥及鄭佩玉審理中所述，黃恒俊亦會聽取林翠娥等人報告，並就重大事項直接指示，則本件長達一年餘之帳務調整過程，黃恒俊卻不曾對其等為指示，適足以證明黃恒俊確實未參與，且不知情。 ⒑葉壬侑九十六年四月首次檢調應訊稱本案為個人疏失，其後轉控為黃恒俊指示，但說詞不一，於第一審作證則表示黃恒俊未指示調整營收；蘇嘉斌偵查、一審初期聲稱營收調整是其與葉壬侑商議後進行，九十七年起改稱因Protron 訂單預估過於樂觀，黃恒俊授權提前調整營收，彼等所述歧異，且相互矛盾。況且，蘇嘉斌證稱其改口原因是「認罪後沒有看到上級的支持」，顯因不滿情緒而將黃恒俊「拖下水」。再者，葉壬侑所述：⑴調整營收作業有無「報告」、「開會」，前後反覆不一，且莊寶玉、林翠娥及鄭佩玉均稱不曾開會。⑵稱黃恒俊指示無庸調整砍單或遲延訂單的差異，然營收失真與砍單或遲延訂單無關。⑶稱黃恒俊指示業績應平穩，要求提早認列。但電子業本就淡旺季分明無平穩之必要，且雅新公司業績高低分明，無所謂平穩情事。⑷黃恒俊決定每月業績成長比例，再據換算出貨量之說詞，與黃恒俊只決定「雅新集團」年成長目標，未干涉各月成長比例，且客觀上九十五年成長比例與九十四年度不同之事實不符。⑸先稱黃恒俊指示EPS 範圍在二至三元間，再換算營收，復改稱黃恒俊未指示EPS，況且雅新公司九十至九十四年EPS在四至五元間，若美化財務，豈會壓低EPS ？⑹又改稱黃恒俊告知業績達成率，再據換算營收。但與蘇嘉斌、林翠娥所述不符，且財務部每月十日以前需上傳營收，然黃恒俊根本無可能在十日以前巡視八大事業部完畢，豈可能在十日以前告知達成率以供調整。以上，俱徵葉壬侑之指述，不足採信。 ⒒雅新公司有編制合併財務報告。原審時稱雅新公司無編制合併報告，時又肯定有合併財務報告，有判決理由矛盾、證據上理由矛盾之違誤。 ⒓黃恒俊於九十六年四月十一日向檢察官陳稱知道葉壬侑虛列營收，實指同年月三日以後知悉，無法證明黃恒俊案發前知悉、參與不法，且當日「自首」係聽從蔡茂松律師建議而乏「自首」真意。原判決漏引「但我問心無愧」，誤解讀黃恒俊知悉之時點，顯然失當云云。㈢、莊寶玉此部分上訴理由略稱： ⒈蘇嘉斌在第一審所述其於九十五年一、二月起，即未對調整營收為指示，則原判決關於其在上開時間以後之指示調整營收事實之認定，即無可能。且蘇嘉斌亦稱並不清楚黃恒俊、莊寶玉是否知悉雅新公司之月營收目標，倘其二人曾指示虛增營收，豈可能不知營收目標。況蘇嘉斌復稱：偶爾在林翠娥向其報告實際營收未達時，即會當場跟林翠娥說一個調整數字，顯見蘇嘉斌並非於報告黃、莊二人後，再由其二人指示提前認列營收。又蘇嘉斌自稱其認罪原因係顧及林翠娥等人之心情，而非承認其虛增雅新公司九十四年十二月至九十五年十二月之營收，原判決徒以其自白認罪，而為莊寶玉不利之認定，顯與卷存資料不符。 ⒉依葉壬侑於第一審係供稱在九十五年三月之後，由黃恒俊召集會議，與莊寶玉、葉壬侑、林翠娥於會議中討論月營收認列數額，原判決未認定有召集會議討論認列營收，已有不合；葉壬侑另稱：其未受莊寶玉、黃恒俊之指示為記帳，財務報告之編制，不曾與莊寶玉接觸，財報不實與其無關。且依林翠娥所述，葉壬侑會當場，至多不超過半小時，甚且在月營收結算之前，即已指示調整之數字，而與原判決認定葉壬侑向黃、莊二人報告營收後，才決定調整數字不符。 ⒊葉壬侑於第一審所供黃恒俊係召開會議與莊寶玉、葉壬侑及林翠娥，在會議中討論當月營收應認列多少等事宜，惟與林翠娥所陳不曾參與過所謂虛增雅新公司營收之會議不符。況且，葉壬侑嗣亦否認有召開會議討論營收事宜。又葉壬侑既係當場將欲調整之營收告知林翠娥，顯見其所稱黃、莊二人於會議中決定虛增雅新公司營收多少云云，並不實在。 ⒋葉壬侑於第一審已證稱他在調查局自首，係因為看到林翠娥交予他的營收資料有相當大的落差，且林翠娥又告知雅新公司營收不實，因害怕所致。故倘係莊寶玉、黃恒俊事前指示，葉壬侑豈有至九十六年間因取得營收資料及林翠娥告知，始悉營收不實之情？ ⒌原判決認定莊寶玉除擔任雅新公司總稽核工作外，負責雅新公司之資金出納工作，竟又認定莊寶玉就雅新公司應公告申報之財務事項，因具備公司負責人之董事身分，而為雅新公司公告申報業務之行為負責人，其事實及理由之記載前後矛盾。 ⒍莊寶玉已說明於雅新公司僅擔任總稽核及在公司付款憑證上，蓋用所保管夫婿黃恒俊印章之工作，除此之外並未參與雅新公司之任何財務工作；即根據該公司稽核專員鄭碧蘭所述，莊寶玉根本沒有所謂掌控雅新公司整體營運目標與營運實況之事，莊寶玉並非雅新公司財務部門、業務部門之主管，原判決顯然對於莊寶玉之職務內容有所誤解。 ⒎依陳怡先所證雅新公司之營收簽核程序；黃姿綾所陳該公司營收數字、財務報告編制過程，以及蘇嘉斌於調查局所述雅新公司對外之相關報表，須葉壬侑確認後，才得發布各情，均顯示雅新公司之財務相關事項僅須經由葉壬侑核可、確認後即得發布，莊寶玉均未參與。 ⒏雅新公司人事部同仁於九十五年重製財務部組織圖，將不屬於財務部門之總稽核，納進該組織圖內，係因莊寶玉係董事長黃恒俊之配偶，俗稱老闆娘，加上莊寶玉同時掌管公司資金出納之支出用印事宜，故認為莊寶玉掌握雅新公司財務部門。事實上，雅新公司稽核室應係隸屬於董事會，且相關職務內容，亦與財務部門無關。原判決認莊寶玉負責雅新公司財務報告編制，顯有違誤。 ⒐莊寶玉係於九十六年四月九日後，因葉壬侑沒有到公司上班，才由承辦同仁口中得知公司之作帳流程，例如將雅新公司蘇州子公司營收五十九億元，認列於雅新公司，因而知悉本件認列事實。至於在第一審自承事前知悉葉壬侑有做調節，但要求在一定季度內調回來等語，係指已出貨但未開發票之訂單，先行認列當月營收之情形，而與葉壬侑等人所稱之提前認列營收，有所不同，原審不察，自屬違法云云。㈣、葉壬侑上訴意旨略稱： ⒈葉壬侑九十六年四月九日向調查員、檢察官陳明犯罪，應符合自首之要件，原判決未依證券交易法第一百七十一條第四項規定減輕其刑，有不適用法則之違法。又行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）或證交所均非有權偵查犯罪之公務員，無所謂「發覺」犯罪可言。而台灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）於收受雅新公司財報不實相關案件移送後，分案由各別檢察官受理承辦時，必也相關卷證資料交付予承辦檢察官受領、閱覽後，始取得「合理懷疑」之基礎，始可謂為「知悉」而阻斷「自首」之要件。原審未予調查檢察官何時知悉犯罪？自屬違法。 ⒉葉壬侑雖自首且自白參與雅新公司不實財務製作，惟辯稱於九十五年三月始兼任雅新公司會計部門主管兼領會計事務，並提出雅新公司財務部組織圖為證，則葉壬侑何時參與本件虛增營收，涉及犯罪之參與程度及刑度之輕重，原判決不察，逕認九十四年十二月至九十五年三月份之間雅新公司虛增營收之轉帳傳票，係在葉壬侑指示下由林翠娥製作，核與前開雅新公司財務部組織圖，及林翠娥之所述：九十四年接受蘇嘉斌之指示，將未出貨之訂單列為當月營收而虛增營收，九十五年葉壬侑回國後，我曾經向其表示以未出貨訂單增列為當月份營收方式是不合理，但葉壬侑僅指示我繼續以未出貨訂單增列為當月份營收方式虛增營收等語不符。 ⒊雅新公司製作不實財務報表之時間始於九十四年十二月，即蘇嘉斌掌理會計部門之時期，是關於雅新公司製作不實財務報表之會計運行制度始創於蘇嘉斌，葉壬侑於九十五年三月接任其職後，依循渠所建立之會計模式，賡續為不實財務表冊之製作，是其二人予雅新公司虛偽財報之原因力，應不相上下，然原審處蘇嘉斌有期徒刑一年十月且未附條件予緩刑五年，而就葉壬侑則宣告有期徒刑三年八月，核該等量刑有不適用刑法第五十七條之違法；莊寶玉為雅新公司總稽核，且為該公司財務部直接上層主管，總管雅新公司財務部二部門，且犯後始終未認罪甚而卸責下屬，原審就其所犯製作不實財務表冊部分，僅量處有期徒刑四年，反觀葉壬侑於事發前自首、偵審中自白而獲邀減刑，卻仍量處有期徒刑三年八個月，量刑失出失入，明顯可見。 ⒋本件起訴之犯罪事實為雅新公司自「九十四年十二月起」有財報不實之行為，惟依林翠娥之自白暨所提供之證據，顯示雅新公司早於九十四年四、五月間起即有財務不實之行為，則此部分「犯罪事實」應為起訴效力之所及，原審未予調查審理，亦有違誤云云。四、惟查：㈠、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決依憑黃恒俊、莊寶玉之供述，葉壬侑、蘇嘉斌、林翠娥、鄭佩玉及黃姿綾認罪之自白，證人王引凡、吳成典及韋月桂等之證言，暨卷附相關資料，認定被告等分別有事實欄壹所載之犯行。並敘明： ⒈雅新公司自九十四年十二月份起至九十五年十二月份止，每月實際營收，均由林翠娥統計後，先後陳報葉壬侑或蘇嘉斌，再由蘇嘉斌或葉壬侑告知林翠娥當月預計申報公告之帳上營收金額，林翠娥乃依指示提前運用原本不得於當月認列營收之未出貨訂單，或運用自始不得認列於雅新公司營收之雅新公司子公司之營收，填製不實之當月份轉帳傳票，將上述未出貨訂單或子公司營收，認列於雅新公司當月份營收當中，虛增每月營收金額，再於次月填製不實之調整傳票予以回轉，其中九十四年十二月份虛增之營收，為十四億六千三百零七萬四千九百八十五元，九十五年全年度虛增之營收，則為一百八十六億四千零三萬六千六百六十五元（詳原判決附表二所示。按雅新公司九十五年度虛增營收後，公告及申報之營收合計三百七十九億一千五百七十五萬五千元）；又因虛增營收，造成帳面營收數字與成本乖離，以及避免帳面應收帳款，大幅增加，不利財務報告外觀，而分別填製不實之虛增成本傳票（詳原判決附表三），或轉帳傳票抵沖，並記入帳冊等情，已據葉壬侑、蘇嘉斌、林翠娥、黃姿綾、王引凡、吳紀群及韋月桂證述明確，並有各該轉帳傳票、調整傳票及雅新公司九十五年第一季至第三季重編前後之財務報告、證交所之雅新公司開立發票及營業收入資訊查詢網頁資料、雅新公司重整後九十五年度財務報告及展鵬會計師事務所工作底稿附卷及扣案證物足資憑明（見原判決理由甲、壹、二之㈡）。 ⒉雅新公司九十四年各季、全年度之營收淨額與九十五年各季、全年度之營收淨額，經重整後會計師查定結果，可見雅新公司因訂單逐漸外移，九十五年業務較前一年度幾近減半之事實，有各該財務報告附卷可資核對。倘依法據實按月申報公告營收金額，並與前一年度之同期金額並列比較，非僅不符營運目標，且將嚴重危及雅新公司股東、債權人、往來銀行投注資金之信心，有害股價之維持及公司之運作，對經營者而言，即屬每月所須面對之重大困擾。黃恒俊、莊寶玉為雅新公司創辦人，經營三十餘年，對公司有深切之情感，此際選擇另以財務調整之方式，度過當時狀況，藉此維持股價並使公司業務順暢運作，而有虛增營收、窗飾財報之動機。⒊黃恒俊於九十六年四月十一日在律師陪同下，主動前往士林地檢署向檢察官供稱：「我承認我知道他（葉壬侑）有虛列財報，我是訂管理目標給他，是年度營收目標給他，要每個月達到，但可能有些月份沒有達到時，葉壬侑就會交代下面的人，把訂單當作營收，我知道他有虛列，…」等語；莊寶玉於第一審亦自承：「每個事業部會訂出次年度的營運目標，財務長針對年度營運目標展開成每月須達成之目標…，會依循預計目標與實際情況作調整規劃，該調整是先由出納經理林翠娥把每月實際營收統計出來，告知財務長葉壬侑或蘇嘉斌，財務長再將次月份要出的貨提前認列為本月營收，我知道他們會作這樣調節，但我要求在一定季度裡面調節回來，…，事前是財務長說有這樣的調節我就知悉」等語，核與葉壬侑於偵查中所證：「（問：是誰向你下命令說要去調整財報的項目？）重點是在營收部分，…，通常是莊寶玉會說EPS 要在那個範圍內，但其他數字我自己處理…（問：你如何調？）我是調應收帳款，成本（工料），應付帳款，營收部分是上頭指示我作調整，上頭就是黃恒俊，他依據業務部的樂觀判斷，要我提早認列營收。」及於第一審陳稱：「（問：是何人決定要將下個月的訂單列為本月營收？）是董事長黃恒俊及總稽核莊寶玉決定，我們營收訂單提前承認收入，我這邊會提供當月份實際出貨金額給黃恒俊及莊寶玉看，他們說這個月希望跟以前年度有成長額度，…」；暨蘇嘉斌所證：「董事長會提說要達到今年的財測目標與EPS 目標，…如果這個月達不到的時候，我們會跟董事長說這個部分要如何處理，董事長會說依照公司的營業目標去作，如果董事長不在台灣，但總稽核在台灣，我會跟總稽核講…（問：你有無跟黃董事長說你與葉壬侑討論要如何調整的方法？）大概有提過說這個部分大概會怎樣去調整，就是說要提前認列，把訂單往前提。…（問：你是否跟總稽核講要訂單調整？）會，我會說這個部分不夠，是否該調整一下，她確認OK沒問題，我們就調整…（問：董事長有無要求你們財務部每個月的營收一定要達成預定目標？）他說如果這個部分每個月都沒達到，年度怎麼會達到，就指示一定要照著目標走」等語，若合符節。參諸黃恒俊、莊寶玉多年來擔任上市公司之董事長與總稽核，均自承知悉雅新公司將訂單提前認列營收，使帳上營收符合營運目標之事實，兼衡黃恒俊向檢察官供述上情時，雅新公司甫遭證交所查核，除葉壬侑、林翠娥對雅新公司財務狀況曾為些許供述外，其他事證及案件輪廓猶未齊備，然黃恒俊所述，確與日後莊寶玉及其他財務人員之指證，以及所查得足以彰顯雅新公司虛增營收之傳票等客觀事證，相互吻合，倘非黃恒俊、莊寶玉就虛增雅新公司營收知情並參與其事，何以致之。再觀以雅新公司財務部組織圖所示可知，蘇嘉斌、葉壬侑均隸屬於財務部，黃恒俊、莊寶玉則為財務部最高二層主管，蘇嘉斌、葉壬侑基於下屬身分，長期受黃、莊二人提攜與指揮，實無構陷之理；以及黃恒俊、莊寶玉均大量持有雅新公司股票，有雅新公司股權變動表附卷可查，葉壬侑、蘇嘉斌僅為雅新公司財務部門主管或發言人，雅新公司營收下滑，與黃恒俊、莊寶玉利害攸關，與財務部門之葉壬侑、蘇嘉斌則相對無涉（按營運業績應屬業務部門權責），茍非黃恒俊、莊寶玉指示或授權，衡情葉、蘇二人殊無主動虛造帳務之動機及必要。益徵葉、蘇二人指證黃恒俊、莊寶玉授意及指示虛增營收及製作不實轉帳傳票，確有所本，黃、莊二人與葉壬侑、蘇嘉斌有犯意聯絡及行為支配，另透過葉壬侑、蘇嘉斌而與林翠娥有間接之犯意聯絡甚明（見原判決理由甲、壹、二之㈢）。 ⒋雅新公司自九十四年十二月份至九十五年十二月份之營收，為按月及按季應申報公告之財務事項，上開每月虛增營收情形，係由葉壬侑或其代理人蘇嘉斌簽字後，分別由其二人負責申報及公告事宜，並於次月十日前，交予不知情員工，向證交所申報並公告；另雅新公司財務人員按季匯整完成九十四年全年度、九十五年第一季至第三季之財務報告，且經霈昇會計師事務所會計師王引凡（業經判處罪刑確定）、吳典昭（已死亡，由檢察官為不起訴處分）未依規定查核後，再由不知情之財務人員蓋用葉壬侑之印章，及向莊寶玉取得李政寬、黃恒俊等人之印章用印，完成各該財務報告之編製，再經葉壬侑簽字後，交付不知情之陳怡先向證交所公告並申報等情，亦據葉壬侑、蘇嘉斌、陳怡先、莊寶玉、王引凡及吳典昭供證明確，並有各該月份證交所之雅新公司開立發票及營業收入資訊查詢網頁資料在卷可稽。雅新公司上述九十五年按月申報公告之營運情形，及各季申報公告之財務報告，其內容均有虛偽之情事，已如１所述，黃恒俊、莊寶玉、葉壬侑三人，分別為雅新公司之法定負責人，蘇嘉斌亦為實際參與申報公告業務之為行為負責人，其四人均明知上情，仍共同主導虛增營收及製作上述財務文件及財務報告，彼等間基於申報公告雅新公司不實財務文件及財務報告之犯意聯絡，而有事實欄壹所載之犯行至明（見原判決理由甲、壹、二之㈥）。 ⒌⑴黃恒俊稱莊寶玉對於全案都不知情；莊寶玉稱黃恒俊印章由我保管用印；葉壬侑稱營收提前認列係個人疏忽；及蘇嘉斌所稱莊寶玉是否有指示葉壬侑執行虛增營收，我不清楚云云，均與上開事證不符，乃四人基於彼此情誼與利害，相互掩飾脫卸之詞。⑵證人劉乃均、楊德銘及葉俊麟等所述雅新公司所屬事業單位九十五年度之業務向上，係指雅新母子公司（即「雅新集團」）合併整體營收而言。然本件為雅新公司每月及每季虛增營收之問題，與其子公司營收，不論在法律、會計、常識及現實之層面，均不容混淆。而雅新公司九十五年度營收，事實上較前年度縮減近半，業如⒉所述，上開證人所陳，核與本件係雅新公司本身營收下滑，致有虛增營收之情，尚屬二事，不具關聯性。⑶本件犯罪分工係由黃恒俊、莊寶玉指示葉壬侑、蘇嘉斌虛增營收，再由葉壬侑或蘇嘉斌指示林翠娥虛增營收，而以間接犯意聯絡之方式為之；以及由葉壬侑單獨指示鄭佩玉、黃姿綾調整成本、對沖應收帳款，自與林翠娥、鄭佩玉及黃姿綾等人所證黃恒俊、莊寶玉不曾就帳務之處理事宜有所指示等語，不生扞格。⑷本件係雅新公司本身不實申報公告財務事項之問題，王志誠提出之法律意見書則係根據「雅新集團」之合併營收為論述基礎，與本件前提事證相悖，殊無足取，且其關於財務報表不實罪之重大性判定標準，純屬個人見解。上開事證，俱不足資為有利於黃恒俊、莊寶玉之有利認定（見原判決理由甲、壹、二之㈦）。 ⒍⑴雅新公司九十五年度每月及每季可得申報及公告之營收淨額，經會計師核定僅一百七十六億餘元，較前一年度下滑幾近半數，衡諸一般社會通念，自足以影響投資人、關係人對於雅新公司投注資金之信心，無待費詞。更何況，本件在於雅新公司所虛增之營收，乃認列上百億元以上根本未出貨之所謂訂單，該等未出貨之訂單，並非實際存在於雅新公司可得認列之營收當中，並非所謂子公司之營收，亦即該等虛增之營收，絕非黃恒俊、莊寶玉心中確實存在之真正營收（即非其等念茲在茲之「雅新集團」營收），卻授意下屬逕行認列，自有犯罪之故意，要非任何主觀上之認知錯誤或欠缺動機所得搪塞。至所謂九十五年度有四百四十四億元營收，係指含雅新公司合併財務報表所載十八家子公司在內之總合營收（即指雅新母子公司），與本案認定雅新公司本身虛增營收，係屬二事，殊難執為無虛增營收動機之有利認定；⑵黃恒俊、莊寶玉係接受下屬報告實際營收不足，遂要求以營業目標為基準，虛增營收，與其等瞭解會計處理否，未必相關，且將雅新公司虛增百億餘元營收之重大事件，歸諉於葉壬侑、林翠娥無法掌握大陸營收，自作主張調整云云，亦與事實不符；⑶雅新公司九十五年度實際營收淨額，僅為一百七十六億餘元，惟依法公告之營收合計虛增至三百七十九億餘元，其彰顯雅新公司業務萎縮之幅度甚鉅，倘如實申報，自足以影響投資人及往來銀行投入資金之意願，當屬重大不實。辯護意旨以雅新公司九十五年度公告之營收，雖然失真，但非重大不實，未必影響股價云云，尚無足取；⑷依卷附玉山證券投資顧問股份有限公司及元富證券投資顧問有限公司回函所載亦可知，該二家公司均有以雅新公司所提供資訊及於證交所「公開資訊觀測站」揭露之單月營收等內容，作為從事投資評等及建議之依據。而雅新公司以不實虛增營收、不實調整成本、不實沖銷應收帳款等方式申報公告不實財務報表，既如前述，顯已提供、揭露不實單月營收等資料，誤導上開二家投資顧問公司依據不實資訊而錯誤投資評等及建議甚明。黃恒俊及其辯護人辯稱股票投資人為投資判斷時，係以企業合併營運成果及前景為觀察對象，不會片面關注母公司營收之事實云云，不足採取（見原判決理由甲、壹、二之㈧）。 ⒎綜上，葉壬侑、蘇嘉斌、林翠娥、鄭佩玉及黃姿綾坦承犯行，核與事實相符。黃恒俊、莊寶玉雖否認犯行，辯稱：雅新公司之營運績效良好，九十五年度海內外母子公司營收合計達四百四十四億元，實無虛增營收之必要及動機；公司之財務事項，委由專業經理人處理，又因雅新母子公司欠缺整合機制，財務部門無法掌握大陸子公司之營收，葉壬侑、林翠娥便逕自調整營收，黃、莊二人毫不知情，更未指示財務人員製作不實財務報告；雅新公司公告數額三百七十九億元雖有失真，但其實際營收數字既然較高，即非重大不實損害投資人之權益，不構成財報不實罪云云。核屬推諉卸責之詞，不足採信，被告等罪證明確等語綦詳。俱憑卷內證據詳加論述、指駁，其推理論斷衡諸經驗及論理法則皆無違背。至於同一證人所為之證詞，前後有未盡一致之情形，則採信其部分之證言時，即排除其他不相容之供詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果，不生違法之問題。黃恒俊上訴意旨⒊至⒐、⒒、⒓；莊寶玉上訴意旨；及葉壬侑上訴意旨⒉、⒊所指，均係置原判決明白之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭執，或就原判決採證、認事及判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞或執憑己見，而為不同之評價，重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。又刑事訴訟法制之設計係根據無罪推定原則，以檢察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，則檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任，且不僅限於起訴書所載之犯罪事實，即起訴書所未記載，惟與起訴之犯罪事實具有實質上一罪或裁判上一罪關係，而為起訴效力所及部分之犯罪事實，亦屬之。⒈本件依起訴書犯罪事實欄二所載，被告等人係自九十四年十二月起至九十六年二月為止（九十六年一、二月部分行為，經原審認其等犯罪不能證明，已於判決理由內敘明不另為無罪諭知之旨）於雅新公司依法製作之帳冊、會計憑證及財務報告有虛偽不實填製等犯行，並未就被告等九十四年十二月以前之犯行起訴。雖林翠娥、蘇嘉斌等人一度陳稱九十四年起即有將未出貨之訂單提前列入營收云云。但未具體陳明其數額，且除該等共同被告之陳述外，檢察官亦未提出任何傳票、帳冊或相關證據，以資證明雅新公司在九十四年十二月份以前有虛增營收及數額若干；又原審審判長於審判期日調查證據完畢，依法命當事人及辯護人依序就事實及法律為辯論時，蒞庭檢察官併未主張被告等關於此部分之犯行，應始自九十四年十二月以前，有原審審判筆錄足稽（見原審卷八第九十五頁背面），徒以林翠娥等上開空泛之陳述，原審自屬無憑判斷，難謂有已受請求事項未予判決之違法。⒉葉壬侑於事實審法院對於本件犯罪事實均認罪不諱，核與相關共犯之證詞及證據資料，互核相符，已如上述，其待向本院上訴後，復主張其於九十五年三月後，始參與雅新公司虛增營收云云，而重為事實之爭執。依上說明，檢察官上訴意旨⒈及葉壬侑上訴意旨⒉所指，均係於法律審為新事實之主張，俱非適法之第三審上訴理由。至於王志誠之意見，並未據原判決採為此部分犯罪之論據，檢察官上訴意旨⒉，亦非依據卷內資料執為指摘，尤非合法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。查本件原判決認定葉壬侑犯罪時間係自九十四年十二月至九十五年止。葉壬侑上訴意旨⒋指稱原審未予審究被告等九十四年十二月以前之犯行云云。係對自己之不利益而提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，亦非合法。㈣、證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。查黃恒俊、莊寶玉、葉壬侑及蘇嘉斌四人前後所陳，雖有若干矛盾，然本件黃恒俊、莊寶玉參與實施構成要件行為，並非單憑葉壬侑、蘇嘉斌二人之指證，尚包括黃恒俊、莊寶玉對於關鍵事實之陳述，暨綜合各種情況證據，再根據財報不實之客觀事實，依經驗法則及論理法則就全辯論意旨進行判斷，而為上述之認定，自不得因葉壬侑、蘇嘉斌供述前後有別，遽爾認定其二人之陳述全不可採，原判決已為說明（見原判決理由甲、壹、二之㈧、⒌）；另敘明：被告等各就上述犯行，於密接時間內，在雅新公司內持續實施，侵害之法益相同，且係以長期之業績目標作為犯罪目的，按月或按季以相同方式反覆操作進行，又有事後回轉前月虛增營收、調整成本、沖銷應收帳款等遮掩先前行為之情形，各該行為之間，彼此具有延續性質，數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯，起訴書指被告等於九十五年七月一日刑法修正施行前所為，應論以連續犯，修正後所為，按月依數罪併罰，尚有未合（見原判決理由甲、壹、三之㈣），俱屬事實審法院採證認事職權之行使。黃恒俊上訴意旨⒑所指葉壬侑、蘇嘉斌前後所述不一、矛盾，不足採信云云；檢察官上訴意旨⒊仍執原審所不採之主張，為事實之爭執，均係以自己說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，有調查之必要者而言。而證據與待證事實是否有重要關係，應以該證據所證明者能否推翻原審判決所確認之事實，得據以為不同之認定為斷，若非上述情形之證據，而該待證事實又已臻明瞭無再調查之必要者，即毋庸再為無益之調查，依同法第一百六十三條之二第二項第三款規定，應認為不必要，自欠缺調查之必要性，本不屬於上開應調查證據之範圍，其未予調查，即與應於審判期日調查之證據而未予調查之情形不同。黃恒俊上訴意旨⒉雖指稱原審未向證券投資顧問公司函詢投資人所關注者，乃合併營運成果而非片面注意母公司營收，有應調查而未調查之違法云云。然而，原判決以雅新公司虛增營收高達一百八十餘億元，彰顯該公司業務萎縮至鉅，足以影響投資人及往來銀行投入資金之意願，而屬重大不實，且已致相關投資顧問公司，依據不實資訊而錯誤投資評等及建議，俱如上述。所為之判斷，並非事理之所無，尚難認與經驗法則有違。故縱或投資者有以企業整體營收為評估對象之情形，於原判決關於雅新公司虛增營收，已屬重大不實之認定，不生影響。原審未予調查，自不能指為違法。再者，上開黃恒俊聲請函詢之事項，其用意無非證明投資人為投資評等之標準或依據，原審因而發函詢問上開二家投資顧問公司關於雅新公司訪談報告預估及評等所參考之資料，自難謂已逸出黃恒俊請求調查之範圍，附此敘明。㈥、刑事訴訟法第三百十條第二款固規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由。惟所謂對於被告有利之證據，係指該證據在客觀上對於論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據在客觀上對於論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未於理由內加以說明，亦與理由不備之情形有別。投資業者縱有以企業整體營收為評估對象之情形，不影響申報及公告不實犯行之認定，已如㈤所述。從而，黃恒俊上訴意旨⒈所引投資評等之相關資料，原判決雖未敘明何以不予採酌，依上說明，亦與理由不備之違法情形不同。㈦、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就葉壬侑所犯上開之罪，以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌其一切犯罪情狀，量處有期徒刑三年八月（依行為時證券交易法第一百七十一條第五項，減輕其刑），已詳細說明其理由（見原判決第一○六頁第十八行至第一○七頁第二行）。乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。而莊寶玉、蘇嘉斌之犯罪情節，與葉壬侑不同，自難執原判決對莊寶玉、蘇嘉斌之量刑，指摘原判決違法。㈧、所謂自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。查本件係金管會於九十六年四月三日以證期一字第○○○○○○○○○○號函檢附相關事證（包括黃恒俊、莊寶玉及葉壬侑等負責人名冊、財務報告、虛列營收等資料），向士林地檢署告發雅新公司涉有虛增營業收入及盈收情事，於同年月四日由該地檢署收訖，有上開函文及所附事證暨其上所蓋之士林地檢署收文章在卷可查（見士林地檢署他字第一一五四號卷一全卷），足認士林地檢署檢察官於上開時日對於本件被告等人之犯行，在客觀上已有確切之根據，得為合理之懷疑，應認已經發覺。葉壬侑主張其於九十六年四月九日自白犯罪，應屬自首云云，核與卷查事證不符，其上訴意旨⒈所指，顯非依據卷內資料執為指摘，並非合法之第三審上訴理由。㈨、至上訴人等其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為枝節性或單純事實之爭執，或係以與本件犯罪無關之事項，漫詞指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上，其等關於此部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。再本院係法律審，原則上以第二審判決所確認之事實為判決基礎，卷附士林地檢署檢察官移送本院併辦意旨書（一○四年度偵字第七一二號；一○四年度偵續字第四二號）所載犯罪事實，形式上未經第二審判決，且本案既經本院以程序判決駁回上訴人等此部分之上訴，移送併辦部分自無從審究，應予退回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○五年二月二十五日最高法院刑事第八庭審判長法官陳宗鎮法官何菁莪法官李英勇法官蘇素娥法官江振義本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○五年三月四日Ｑ

最高法院一○五年度台上字第四七七號

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