最高法院一○五年度台上字第五五三號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第五五三號上　訴　人　曾耀鋒（原名曾韋綸、曾瑞琪）選任辯護人　蕭萬龍律師洪崇遠律師上　訴　人　黃維銘選任辯護人　蘇信誠律師上　訴　人　詹詠霖（原名詹詠鈞、詹長峰、詹重光）選任辯護人　洪榮彬律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十月十四日第二審判決（一○三年度上訴字第三○一五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二四一○、六一四七、六八八六號，九十六年度偵字第一一五一九號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○、戊○○及乙○○有其事實欄所載與吳智峰（經原審判決有罪確定）共同未經許可（原判決載為「非法」）持有其他可發射子彈具殺傷力槍枝之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、戊○○、乙○○部分科刑之判決，經比較新舊法後，變更檢察官所引槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項部分之起訴法條，改判仍依想像競合犯之例，從一重論其等以民國九十四年一月二十六日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項共同犯未經許可（原判決載為「非法」）持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（戊○○、乙○○均累犯）；其中甲○○部分經適用刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑，量處有期徒刑二年六月，併科罰金新台幣（下同）十萬元；戊○○部分，經依累犯規定加重其刑後，再適用刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑，量處有期徒刑二年八月，併科罰金十五萬元；至乙○○部分，則依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑三年，併科罰金十五萬元（經審酌無刑事妥速審判法第七條規定之適用），並均諭知罰金易服勞役之折算標準及相關沒收從刑之判決，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於上訴人等所辯何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上訴人等部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決僅以原審共同被告吳智峰於警詢時所為陳述係出於其自由意思，且其嗣後於第一審均陳述「不記得」等語，難以再取得相同於警詢內容之陳述，且其警詢時之陳述與其於第一審九十五年一月十九日聲押庭所述相同為由，即認其警詢筆錄具有證據能力；然並未敘明吳智峰警詢筆錄是否為「證明犯罪事實存否所必要」，而具有刑事訴訟法第一百五十九條之二規定得例外作為證據之情形，遽採為本件論罪之依據，自非適法。㈡、伊於九十五年一月十九日聲押庭時，已明確表示並無持槍討債行為，縱伊曾陳述見過吳貴藤持有槍枝，然既未表示曾自吳貴藤取得本案槍枝，自不能據此認定伊已自白自吳貴藤處取得本件槍枝之事實，原判決理由指伊坦承自吳貴藤處取得槍枝，且與吳智峰於警詢時所為陳述相符，因認吳智峰警詢筆錄具有證據能力，即有未合。㈢、戊○○指其持以射擊之槍枝係吳智峰所交付，而本件除吳智峰表示槍枝係甲○○自吳貴藤處取得以外，並無其他補強證據足以佐證。原判決僅以伊與吳智峰係「大哥、小弟」關係，遽予推測本件槍枝係伊自吳貴藤處取得並交由吳智峰保管，而為不利於伊之認定，殊屬可議。㈣、本件並無證據證明伊事前即明知戊○○攜帶槍枝前往射擊商家鐵門恐嚇，被害人吳國源、詹鴻政亦均表示不認識上訴人等，彼此間復無任何金錢債務糾紛，可見本件持槍射擊商家之事，純係戊○○酒後自發性行為，與伊無涉。原判決僅以伊以前曾從事討債業務，即臆測伊與戊○○對於本件持槍射擊商家鐵門行為，具有犯意聯絡，而論以共同正犯，尚非有據云云。乙○○上訴意旨略稱：㈠、伊與戊○○等人於案發當晚在酒店消費巧遇，事後伊乃駕車搭載已酒醉之戊○○等人返家。途中，戊○○表示其親戚欲返還欠款，要求伊駕車順路前往。本件係戊○○臨時起意開槍，伊事前不知戊○○等人有攜帶槍枝及盧清河交付子彈之事，否則即不可能駕駛自己的車輛搭載戊○○等人前往開槍。伊未曾接觸過本案之槍枝或子彈，而無共同持有之意思或行為，自不能僅因其駕車搭載戊○○等人，即認其與戊○○等人對於未經許可持有槍枝、子彈，具有犯意之聯絡或行為分擔。㈡、原判決以凌晨時分不可能向債務人催討債務，且伊於原審後陳稱：「其實大家都沒醉，不然怎麼處理事情」等語，因認伊與戊○○等人於案發當時並非單純催討債務，而係有特別目的。然並未說明該目的為何，與本案具有何關聯性？而戊○○於警詢應訊時已酒醉，故其供稱乙○○曾於車上詢問是否有子彈乙節，自非可信。另本件槍擊地點接近戊○○住家轉彎進入之處，自不能以伊駕車速度放慢或曾短暫停止，遽認伊與戊○○對於本件槍擊行為具有何犯意聯絡或行為分擔。又戊○○槍擊後遭同車甲○○等人斥責，為安撫眾人，乃變更路線往桃園方向而去，並無所謂折返再次射擊情事云云。戊○○在原審之選任辯護人代理戊○○上訴意旨略稱：㈠、戊○○於一○○年五月八日因嚴重多重外傷至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）急診，經診斷為複雜性嚴重多重顏面骨折、中央顱底骨骨折、多處腦出血、腦水腫、左側硬腦膜下腔出血併氣顱、水腦症、椎骨第五至六節骨折、左眼瞼撕裂傷併角膜損傷、左臉帶狀皰疹感染、低血鈉症、舌撕裂傷及左側內頸動脈破裂併蜘蛛網廔管，經治療於一○○年九月二十二日出院，之後多次於林口長庚醫院及長庚桃園分院住院。至一○一年七月七日回診時，僅可執行單動作命令，但左側肢體無力、左眼視力喪失及仍有不自主磨牙及將手放入口中情形，其目前精神、語言、思考等能力嚴重障礙，且完全恢復機率極低，並可能遺留嚴重神經學併發症，故若出庭應訊，其身體狀況應可出庭，但需輔以輪椅，且僅能聆聽，而無法交談、回答、筆談。迄一○二年七月，仍因外傷性顱內出血併四肢無力攣縮、顱底及顏面骨骨折、外傷性左側頸動脈海綿廔管、水腦症，術後左眼角膜損傷，溝通不良，日常生活需他人照顧等情，有林口長庚醫院一○一年八月十日函及桃園長庚醫院一○二年七月二十二日診斷證明書可憑。戊○○嗣並經台灣桃園地方法院一○○年度監宣字第一七三號民事裁定，宣告為受監護宣告之人，並選任丙○○○、丁○○、己○○為共同監護人。戊○○於原審雖均能在監護人及看護工陪同下出庭應訊，然依其於原審所為陳述均答非所問，顯無受審能力。原審置戊○○庭訊內容明顯答非所問、常常做出奇怪動作，且審判過程由監護人及看護工陪同等情於不顧，僅以其於審理期日均能到庭，且可簡單回覆訊問內容為由，遽認無停止審判之必要，自非適法。又縱認本件關於戊○○部分尚無停止審判之必要，然戊○○目前心智年齡僅有七、八歲，其精神、語言、思考等能力嚴重障礙，完全恢復機率極低，自應類推適用刑法第十八條第一項規定，諭知無罪之判決。原判決仍對戊○○論處罪刑，亦屬不當。㈡、本件並未查獲槍枝，現場所拾得之彈殼，復未採得戊○○指紋。故戊○○自白稱子彈乃盧清河依其指示交付後裝填於槍枝內發射云云，顯與事實不符。況本件內政部警政署刑事警察局鑑定書，復無法說明槍枝擊發子彈時之動能數據，則該槍枝是否具有殺傷力，尚非無疑，原審未詳加調查釐清，遽為不利於戊○○之論斷，同屬可議云云。惟被告心神喪失者，應於其回復以前停止審判，刑事訴訟法第二百九十四條第一項固有明文。然本項係為保障被告之訴訟防禦權而設，必被告因精神障礙或其他心智缺陷，致其對於外界事務全然缺乏知覺理會及辨識判斷，而無自由決定意思之能力者，始足當之。倘被告上開能力並非全然喪失，其僅較一般人之平均程度為低者，則難認為已達心神喪失而應停止審判之程度，此觀諸現行刑事訴訟法，對於因智能障礙無法為完全陳述之被告，僅於第三十一條第一項第三款設有：對於被告因智能障礙無法為完全之陳述，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護，以及於第三十五條第三項定有：被告因智能障礙無法為完全之陳述者，應有同條第一項得為輔佐人之人或其委任之人或主管機關指派之社工人員為輔佐人陪同在場等規定，非以此情況即認為應停止審判，亦可明瞭。又被告有無應停止審判之心神喪失情形，事涉法院所進行之審判程序是否適法，以及法院之判決有無刑事訴訟法第三百七十九條第九款所定：「依本法應停止或更新審判而未經停止或更新者」之當然違背法令情形，自應以法院進行審判程序之際，被告之精神狀況作為判別基準。原判決綜合林口長庚醫院一○四年二月三日函復原審，略以：戊○○病情以實際恢復情形為準，能否出庭應訊由法院卓審等旨；並參酌：⒈台灣桃園地方法院民事庭一○二年度婚字第一○八號離婚事件，卷內所附財團法人桃園縣（現已改制為桃園市，下同）拾穗關懷服務協會出具之桃園縣兒童少年監護權訪視個案工作摘要紀錄表及訪視建議表，及訴訟代理人洪榮彬律師所提書狀、陳述，均指戊○○已能自行用餐及復健，病情逐漸復原好轉中。⒉戊○○於原審第一次準備程序，能清楚陳述其出生年月日，當受命法官念錯其身分證統一編號時，亦能即時糾正。⒊原審一○四年五月二十九日準備程序，戊○○當庭表示：「本件槍枝是我的」、「（目前槍枝下落為何？）槍啊，我借人了」、「（你與吳貴藤關係為何？）（看螢幕後表示）認識」。⒋原審一○四年九月三日審判期日，審判長詢以：就檢警及歷審陳述有何意見？戊○○表示「實在」；受命法官詢問有無開槍時，答稱：「好像有」；再詢以槍是誰的？則回答：「是我大哥的」等語各節，說明戊○○尚具有相當閱讀能力，亦能理解、辨識庭訊之內容，依其在原審應訊時之表現，尚未達心神喪失而完全無法辨識事理之程度。且本件復已選任律師為其辯護人，並由其大姊己○○擔任輔佐人，足以保障其訴訟權益，乃駁回原審選任辯護人停止審判之聲請，於法並無不合。戊○○上訴意旨指摘原審未依法停止審判違法云云，依上述說明，尚與卷內資料不符，難認係適法之第三審上訴理由。又證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑戊○○於警詢、偵查中之自白，佐以甲○○、吳智峰及乙○○等人陳述，認定本件係戊○○持槍射擊商家（見原判決第十一至十三頁）。又綜合戊○○於偵查中具結證稱：槍是吳智峰在車上交付，伊開完槍後交還吳智峰等語。另證人即原審共同被告吳智峰於偵查中則證稱：本件槍枝係甲○○於案發前一日中午，在龜山林頂附近一家紡織廠向吳貴藤所借得等語。佐以證人簡明德與乙○○、吳智峰均指甲○○出入「四海幫海天堂」，吳智峰隨侍在側，係甲○○之「小弟」，立於保鑣之地位。而甲○○自承於「四海幫」經營之刺馬、京華城酒店及日盛行銷公司任職，多次受託討債，其間與「竹聯幫」派份子相抗衡、協調債務糾紛，並曾見過吳貴藤（京華城酒店實際負責人吳貴樹之弟）持有槍枝，吳貴藤通緝期間，並幫忙其處理職棒賭債糾紛等語，說明甲○○既從事以非法方式討債，力能與五十餘名竹聯幫份子相抗衡，則自甲○○、吳智峰雙方之權力地位（大哥、小弟）觀之，吳智峰指稱本件槍枝係甲○○於案發前一日向吳貴藤借得等語，自與經驗法則相符（見原判決第十四至十九頁、第二十三頁）。又說明該槍既係甲○○借來，案發前復與戊○○、乙○○及吳智峰在酒店飲酒，嗣由乙○○駕車搭載一起前往案發現場，由吳智峰經甲○○同意後交槍予戊○○開槍射擊被害人商家，事後再共赴娛樂場所取樂。乙○○於原審即陳稱：「其實大家都沒醉，不然怎麼處理事情」等語。戊○○於偵查中亦指證乙○○於案發前飲酒時即詢問其不是有子彈？伊乃電促盧清河攜帶子彈前來裝填後開槍等語。吳智峰復陳稱：戊○○裝完子彈，就拉槍機滑套，並要求乙○○放慢車速、緩慢行進，旋表示目的地已達，乙○○乃停車於中線車道，朝窗外開槍等語。戊○○第一次槍擊之後，乙○○再駕車折返現場，供戊○○第二次槍擊，亦為甲○○、吳智峰、乙○○、戊○○等人所供承，並據證人謝秋峰證述可按，足認甲○○、乙○○、戊○○、吳智峰對於本件持槍射擊恐嚇商家之行為，均有犯意聯絡與行為分擔。而依卷附現場照片所示及證人吳國源證詞，戊○○持槍射擊後，在被害商家鐵捲門及地上磁磚均留下諸多彈孔，則本件槍枝所擊發之子彈，既足以射穿鐵捲門，顯已可穿入人體皮肉層，自應認本件槍枝及子彈均具有殺傷力等情，已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，自不能任意指為違法。縱原判決所引甲○○九十五年一月十九日訊問筆錄，並無甲○○坦承自吳貴藤處取得本件槍枝之記載（見九十五年度聲羈字第八六號卷第六至八頁）；復以吳智峰警詢筆錄係出於其自由意思，所為陳述與甲○○九十五年一月十九日訊問筆錄坦承自吳貴藤處取得本件槍枝等語相符，說明吳智峰警詢筆錄具有較可信之特別情況，乃認有證據能力並採為本件認定犯罪事實之依據（見原判決第五至七頁），其理由之說明固與卷證資料未盡相符，而略有瑕疵，然除去上揭瑕疵部分，原審綜合案內其他證據，既仍應為相同事實之認定，而不影響於本件判決之結果，自不得執此作為適法之第三審上訴理由。又刑法第十八條關於行為人年齡之規定，係依行為人於行為時之實際年齡而定其刑事責任能力之有無或輕重，相應為不罰或減輕其刑之依據，並不包括精神病理上所謂「心智年齡」在內。本件戊○○係六十二年○月○日出生，其於本件九十三年九月十八日行為時已滿十八歲以上，並無適用或類推適用刑法第十八條規定之餘地；戊○○主張其心智年齡係十四歲以下，而指摘原判決未適用上述規定減輕云云，要屬誤會，同非合法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴人等上訴意旨，均仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，對原審採證認事職權之適法行使，並已於判決內明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，均難認係適法之第三審上訴理由。揆之首揭說明，其等上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。至原判決認定上訴人等想像競合犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全輕罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定不得上訴於第三審法院之案件。其等競合觸犯得上訴第三審法院之未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力槍枝重罪部分之上訴既不合法，應予駁回，則對於此不得上訴第三審之恐嚇危害安全輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年三月三日最高法院刑事第九庭審判長法官郭毓洲法官張祺祥法官宋祺法官劉興浪法官林英志本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○五年三月八日Ｅ

最高法院一○五年度台上字第五五三號

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