最高法院一○五年度台上字第六六三號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第六六三號上　訴　人　張世傑選任辯護人　劉衡慶律師蔡雨辰律師朱立鈴律師上　訴　人　曾能聰選任辯護人　林辰彥律師劉君毅律師蕭仰歸律師上　訴　人　林金鵬薛承軒何建軒共　　　同選任辯護人　曾冠銓律師陳宏銘律師上　訴　人　伍治強選任辯護人　陳明暉律師上　訴　人　蔡錦洲上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年九月五日第二審判決（一○一年度金上重訴字第一八號、一○二年度金上訴字第三五號，起訴及追加起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二一二六八、二八○○六號，一○一年度偵字第一五九七五號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張世傑、林金鵬、薛承軒、何建軒上訴意旨均略以：㈠證券交易法第一百七十一條第二項於民國九十三年四月二十八日修正時，其加重處罰理由，對於計算不法炒作之犯罪所得數額，係採差額說，亦即應扣除買入股票之成本；至於計算犯罪所得之時點，則應以犯罪行為既遂或結果發生時為基準，且可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅比較乘以操縱股數，計算其差額。並必須該股票價格之變動與炒作行為間具有相當因果關聯為必要。原判決亦採相同見解。故股票價格之漲跌變動，若係基於其他因素所導致，即不能據為計算犯罪所得之依據。㈡上開關於犯罪所得「擬制性獲利金額」之計算時點，原判決引用證券交易法第一百七十一條之立法理由，認應以犯罪既遂時或結果發生時為計算基準，但計算時卻改以「行為終止時」之期末收盤價為計算基準，有理由矛盾之違法。本案如以「犯罪既遂時」之股價為計算基準，當以原審認定張世傑利用其控制帳戶影響唐鋒實業股份有限公司（下稱唐鋒公司）股票交易價格之買進或賣出日，以及張世傑於開盤前以高價委託買進唐鋒公司股票之行為日之交易價格作為犯罪既遂時之股價。倘以「結果發生時」之股價為基準，似應以原審認定張世傑上開買進或賣出日期之當日收盤價為結果發生時之價格，而非以「期末收盤價」為計算基準。原判決認定張世傑之犯罪行為終止，係因中華民國證券櫃台買賣中心（下稱櫃買中心）下令暫停交易唐鋒公司股票所致，惟此仍不能解釋為何以行為終止時之股價作為擬制性犯罪所得之賣價。在證券交易法尚未明文規定犯罪所得計算方式下，因擬制性犯罪所得畢竟並非實際所獲得之利益，在罪刑法定原則與罪刑明確性原則之要求下，計算時實應為較嚴格之限縮。原判決以證券交易法第一百七十一條第七項有關宣告沒收時認定「犯罪所得」之概念過渡至同條第二項加重刑度之「犯罪所得」中，已有未合，另就擬制性犯罪所得之計算，亦未依循所引之修正立法理由與議案關係文書意旨加以計算，構成判決理由矛盾之違法。㈢原判決認定張世傑等炒作唐鋒公司股價期間，所利用、控制之證券帳戶買進、賣出之數量，僅分別佔總成交量之百分之三十一點三及三十二，其餘買賣唐鋒公司股票之其他投資人所買進、賣出之股數，則分別達總成交量約百分之六十八。但其中可能有投資人認唐鋒公司股價已偏高而不斷融券放空，卻因股價仍一路飆升，被迫回補買回唐鋒公司股票，造成唐鋒公司股價之急速飆升，此為其他投資人所造成，與張世傑等炒作行為無關。自應調查其他投資人融資、融券之多寡及變化，所導致唐鋒公司股價之漲跌，並予以扣除。原判決率爾認定無調查其他投資人行為可能造成唐鋒公司股價漲升幅度而予以扣除之必要，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又原審忽略張世傑曾聲請調查九十九年七月二日至同年八月三十一日間，唐鋒公司股票每日融資、融券餘額統計及是否存在標借唐鋒公司股票之情形，原審僅需向櫃買中心函調相關交易資料即可得知，應無不能調查之情形。原判決遽論唐鋒公司該段期間之股價全係因張世傑等之操縱所造成，過於率斷，原判決所據之分析資料，僅能客觀顯示查核期間唐鋒公司股票之漲跌幅及交易量變化，尚不足以說明唐鋒公司股價變化之原因，原審以倒果為因之理由拒絕張世傑之聲請，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣操縱股價行為之犯罪所得是「特殊的獲利或避損機會」，其計算方式應以被告於查核期間已賣出股票實現獲利，加上買超部分之未實現利得乘以唐鋒公司股票漲幅較同類股指數超漲比例，方為犯罪所得。計算時需有一擬制性之計算公式，此擬制性犯罪所得，並非行為人實際上所獲取之利益，是否足以反映該犯罪行為對於證券市場交易秩序之影響性，誠難以驗證。基於罪疑為輕之原則，應有所限縮，盡可能排除行為人操縱股價行為以外之其他價格影響因素。證券市場之股價瞬息萬變，影響股價之因素眾多，雖股票可能依其目的，而抬高、維持或壓低股價，但不能排除股票之漲跌是其他市場因素所造成，法院即應注意該檔股票直接競爭者的股價變化、行為時前後的股票及市場走向、股票之通常波動幅度等因素，綜合判斷之。張世傑聲請向櫃買中心函查九十九年七月一日至同年八月三十一日間與唐鋒公司本業同為小型家電製造公司之東元電機股份有限公司（下稱東元公司）及聲寶股份有限公司（下稱聲寶公司）於查核期間之股價漲幅，認計算炒作唐鋒公司股價所得，應扣除與唐鋒公司同性質公司之股價平均漲幅價格，蓋唐鋒公司股票漲跌幅與交易量翻漲應屬於客觀之調查結果，其中固然因張世傑之炒作行為而導致股價漲升，但股價上漲是否全然出於本案炒作股票之行為，實無法從原審證據資料中確定。透過觀察同類股之價量變化，應屬精確之比較方式，有調查之必要，因東元公司與聲寶公司，其股票價量變化於小家電類股中具有一定之指標性。原判決卻以唐鋒公司股價呈倍數翻漲均係由張世傑等人為炒作情形所致，與同類股於該段期間之漲跌幅無因果關係，張世傑亦未提出相關證據證明該二公司與唐鋒公司係屬相近之同類公司等，而不予採納、調查。且未說明唐鋒公司股價呈倍數翻漲均係由張世傑等炒作所致，與同類股漲跌幅無關之理由，有判決不載理由之違法，縱張世傑未能證明東元公司等與唐鋒公司係屬同類公司，然此項獲利金額之認定，關係是否依證券交易法第一百七十一條第二項加重處罰之適用，以及張世傑等賠償責任及沒收之金額，對張世傑之利益有重大關係，原審應依職權調查，竟未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤張世傑於原審主張應將受有虧損之楊俊興之統一證券股份有限公司台中分公司（下稱統一證券台中分公司）之證券帳戶列為張世傑買賣唐鋒公司股票之帳戶。第一審判決雖就張世傑之主張有所交代，卻漏未審酌楊俊興於偵查中之筆錄及張世傑自行製作之交易行程日期表，而以卷內並無相關資料可資佐證為由，否決張世傑之主張。張世傑於原審具狀整理買進賣出數量價格明細表（三），再為主張，其內容乃參照楊俊興之偵訊筆錄，依該筆錄記載，楊俊興與其友人葉耕誦，均係透過統一證券台中分公司之楊俊吉負責下單買賣，張世傑並以代號「統施」記載。原判決於其附表（下稱附表）1 編號第29號，僅將葉耕誦提供予楊俊吉之帳戶列入關聯戶列表中，卻不將楊俊興之證券帳戶列入？未說明其理由。楊俊興上開帳戶係虧損新台幣（下同）四百五十八萬二千四百元，有財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心檢附之「唐鋒公司股價操縱按受損害投資人求償金額列表」編號303 所載足證。縱張世傑未於原審聲請傳訊楊俊吉，以查明楊俊興帳戶是否係張世傑所控制之證券帳戶，因此節對張世傑之利益有重大關係，原審亦應依職權傳訊，始得以計算張世傑等之實際犯罪所得。原審未說明其取捨之理由，難謂無判決不載理由、應調查之證據未予調查等違法。㈥原判決不採周武賢於原審之證述，並未說明其證述內容上如何與其自身有利害關係，細究周武賢該次證述，就九十九年八月二日會前會新聞稿關於唐鋒公司當年度ＥＰＳ可望達七至八元之記載，與周武賢自身有利害關係者，應為新聞稿中添加上開ＥＰＳ等內容，究竟是出於周武賢自己之同意，或是被迫接受？故周武賢陳稱因蔡世恩出面遊說所造成，與伍治強或王寶葒均無關聯，既與周武賢並無利害關係，並經其當庭具結而陳述，堪信為真實，原審就此證據之取捨，未審酌其證言中具有利害關係而應予排除之部分為何，泛以其與本案有利害關係而不採信，有判決不備理由之違法。周武賢該次供述與證人王寶葒、簡麗貞、呂美娟、連淑凌、蔡世恩、張世傑、伍治強等之證述並無矛盾。原判決第四六頁記載連淑凌於偵訊時所證，原判決第四八頁記載證人於偵訊時所證，均可證明唐鋒公司之財務預測資料係由蔡世恩提供，核與周武賢所證相符。依經驗法則，倘如原判決所認定唐鋒公司上開財務預測係張世傑透過伍治強要求添加於新聞稿中，何以記者會後，唐鋒公司被櫃買中心要求提供財務預測之基本假設時，是找蔡世恩處理而非找伍治強或張世傑？又原判決第五十頁引用證人簡麗貞於第一審證述新聞稿修改之過程，周武賢雖曾將新聞稿交予伍治強修改，但伍治強為公關公司人員，修改新聞稿亦屬常情，最終定稿者仍為周武賢，尚不得以簡麗貞之陳述證明張世傑有利用伍治強將唐鋒公司上開財務預測訊息強加入新聞稿中，且上開證述與周武賢作證時描述其最終同意採納係因蔡世恩之故，亦無矛盾之處。至原判決第四九頁有關張世傑所證、第五一頁有關伍治強之供述，僅能證明張世傑知悉唐鋒公司該年度ＥＰＳ為七至八元，且希望唐鋒公司將此訊息公開，尚不能證明張世傑明知該資料為不實仍有意散布，亦與周武賢之證述並無矛盾之處。原判決第五一頁引用證人蔡世恩證述唐鋒公司之ＥＰＳ為七至八元是公關公司之伍治強加的，周武賢一開始說不妥，後來伍治強說沒關係等語，係曲解蔡世恩亦不同意該財務預測，然綜合周武賢前開證述蔡世恩說服伊之部分，以及連淑凌與呂美娟證述ＥＰＳ之資料均係蔡世恩提供之內容，可知蔡世恩之證詞實係技巧地省略了在伍治強建議加上ＥＰＳ，而周武賢初認不妥後，因蔡世恩自己之遊說，導致周武賢同意於新聞稿上記載。蔡世恩之說詞與周武賢之證述並無不合。原判決第五十頁所引王寶葒之證述部分，僅能說明伍治強曾建議要在記者會新聞稿加上ＥＰＳ，但周武賢不同意，雙方爭議不休，最後共同決議當天要修改新聞稿，並傳真給唐鋒公司人事經理簡麗貞定稿。至於爭議不休之情況下，最終如何得出共同決議？修改內容如何？王寶葒均未論及，該部分欠缺之內容，正是周武賢所述係因蔡世恩遊說之故。原判決不採周武賢之證言，有理由不備與矛盾之處，且未說明張世傑明知上開財務資料不實仍決意散布，有判決不載理由或理由矛盾之違法。㈦附表10、11認定上訴人等之操縱模式，係依據櫃買中心所製作之唐鋒公司股票交易分析意見書所製作，應非屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之業務特信性文書，原判決理由並未說明上開意見書如何具有證據能力。基於例外從嚴解釋以免反噬原則之法理，對於特信性文書之解釋，實有適當限縮之必要，倘證明書等之製作係為訴訟等特定目的、且具有個案性質，仍不符合特信性文書之要件，不得作為證據。前開交易分析意見資料，係櫃買中心依法於發現有異常交易情形時所個別製作之調查報告，並應依法報請主管機關核辦或逕行舉發，顯非通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，而係基於金融監理舉發之特定目的而專為個案製作之文書，且含有承辦人員主觀之判斷陳述，並可得預見將來作為訴訟使用，自屬於傳聞證據，應不得作為證據。就此與被告利益有重大關係事項，依刑事訴訟法第一百六十三條第二項規定，原審自應依職權傳喚製作該意見書之人到庭接受詰問。張世傑與辯護人雖未曾爭執上開意見書之證據能力，然依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，法院應依職權介入審酌傳聞證據作成時之情況具備適當性之要件，始為適法。原判決對此亦無交代，有判決不載理由、適用法則不當、應調查之證據未予調查之違法。㈧原判決事實欄三、㈠部分，認定張世傑係利用附表2 所示之控制帳戶為操縱股價行為，理由欄六、㈡部分又記載依櫃買中心函覆之張世傑控制證券帳戶，說明張世傑等人所控制之證券帳戶於分析期間共買進一萬七千九百六十九仟股、賣出一萬八千五百四十三仟股，分別占總成交量之百分之三十一點零一及百分之三十二（見原判決第六一至六三頁）。惟所引之櫃買中心股票交易分析意見書，均係以劉永暢等四十八人之證券帳戶為分析基礎，並未排除原判決事實及附表2 中經認定與張世傑無關之1-1、1-2、2、3、4-2、4-3、19-1、19-2、21-1、21-2、22-1、22-2、23、26、27-2、30-1、30-2、30-3、31-1、31-2、32、33-1、33-2、34即葉日英、陳柏宏、李志美、邱坤弘、張世銳、鄧福鈞、劉大照、劉進益、蔡珮珊、徐文發、羅崇仁、吳昕儒、張明忠、林珈羽、林潘素蓮等帳戶之交易資料，其事實記載與理由說明顯有矛盾。㈨原判決事實認定張世傑等於九十九年七月二日至同年八月三十日間為本件犯行，理由欄說明其等之行為「明顯於九十九年七月八、十、十四、二十一、二十二、二十七、三十日、八月三、五、六、九、十、十二、十三、十六、十七、十八、二十五日等十九日之買進或賣出行為影響交易價格」等語。惟依附表5 所載，張世傑個人控制帳戶於九十九年八月二十六日均無下單委託買進紀錄，八月二十七日固有邱坤弘帳戶之委託紀錄，然張世傑個人控制帳戶並無連續下單高價委託買進之紀錄，又八月三十日張世傑控制帳戶亦無下單買進紀錄。是原判決事實之記載與理由附表5 所示證券帳戶影響唐鋒公司股票交易價格日期之認定，即有矛盾。㈩共犯王寶葒之扣案隨身碟內炒股說服文件內容，為王寶葒審判外之供述，是否得為證據，應視其內容，分別依自白法則與傳聞法則為判斷。原判決認定上開說服文件，係王寶葒依據蘇美蓉告知之炒股程序及相關內容所製成之筆記文件，並以其內容作為證據，而非單純以該文件之物質外觀之存在作為證據，則該文件性質上為王寶葒之自白，其內容是否得為證據，自應依自白法則而為判斷。原判決以上開等同於王寶葒審判外自白之文件，作為王寶葒自白之補強證據，並據以認定張世傑亦屬共同炒股成員，顯係以王寶葒之自白作為認定張世傑涉犯共同炒股之唯一證據，有違刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定。上開炒股說服文件係王寶葒自行製作執以說服唐鋒公司選派周武賢之資料而已，至多僅證明王寶葒有試圖說服周武賢，無從認定周武賢同意該炒股協議，或蘇美蓉另與周武賢達成協議，更不足以推斷張世傑與其他共犯間依該協議共同炒作唐鋒公司股票。與張世傑等是否共同參與炒股不具關聯性，原判決以不具關聯性之證據認定張世傑共謀炒股，有違論理法則。原判決第五七頁記載王寶葒分次自其渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）湖口分行帳戶提領現金，加上來源不詳之現金一百零二萬元，及曾能聰為購買禧通科技股份有限公司（下稱禧通公司）股票交付之現金一千五百萬元，合計交付一億五千萬元予蘇美蓉，其中部分金額經由蘇美蓉、劉永暢流向張世傑云云，惟依原判決所引王寶葒之供述，其出售禧通公司股票六百三十張給曾能聰，曾能聰並交付一千七百二十九萬九千元現金等情，此與原判決認定之數額有所不符，且該款為出售禧通公司股票之股款，並非原判決認定係炒股分配獲利之款。又依蘇美蓉於一○○年八月二十四日向台灣台北地方法院提出之自訴狀，聲稱只收到王寶葒交付六千萬元，非如原判決所認定之一億五千萬元。因除王寶葒證述外，別無其他證據，倘蘇美蓉上開所言非虛，該一億五千萬元中之九千萬元，王寶葒既未交付予蘇美蓉，其流向為何，與炒股協議之存否息息相關，更攸關張世傑是否基於該炒股協議分配獲利，自有調查之必要，原審均未查明，遽認本件炒股協議存在，張世傑亦有分配獲利，自屬違法。原判決認定張世傑與周武賢等人利用五八八網站及週刊散布如附表3 所示之不實資料，理由則說明唐鋒公司先後多次發布消息予以澄清等語，顯見周武賢並無配合散布不實消息之意思，原判決認定其二人有共同犯意聯絡，違背經驗法則。就張世傑被訴散布不實訊息部分，原判決不採納周武賢所為有利於張世傑之證述，認周武賢所述與其他證人之證詞不合，惟未說明不合之處為何。且實際上周武賢證述當年度ＥＰＳ可望達七至八元，係根據蔡世恩之說法，核與呂美娟、連淑凌、王寶葒之證述相符，上開ＥＰＳ之訊息，連實際經營者周武賢亦對蔡世恩之預估有信心，王寶葒亦證述周武賢與蔡世恩間之合作關係確實存在，張世傑依自己之研究分析，於五八八週刊、網站上公布發布如附表3 之利多消息，雖有部分內容與事實不盡相符，然並非毫無根據，自不得以後見之明，遽認張世傑明知該等訊息為不實。原判決此部分認定，有理由不備及矛盾之違法云云。張世傑上訴意旨另略以：㈠張世傑九十九年八月三十日前已售出之唐鋒公司股票，係隨機分筆多次出售，各筆交易之時點、價格變動幅度亦有歧異。原判決逕以張世傑歷次賣出股票之不同時點之各個不同成交價格，作為計算其犯罪所得數額之基準，是否符合不法炒作罪立法理由所揭示之計算時點（即犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格），未見說明。張世傑犯罪所得之時點，原審未依職權向證券交易之主管機關查詢或囑託專業機構鑑定，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡張世傑於九十九年八月三十日尚未賣出之股票，原判決逕以「擬制性獲利金額」方式，依九十九年八月三十日當日收盤股價計算犯罪所得；與前揭已賣出之唐鋒公司股票，採用不同之計算標準，未敘明其理由。雖原判決理由第六十四頁記載係參照證券交易法第一百七十一條第七項規定之精神，可分為「犯罪所得財物」及「財產上利益」二部分，惟並未析論何以依據該條之精神，應採不同之計算標準？何以上開規定之「財產上利益」，即原判決所稱之「擬制性獲利金額」？有理由不備之違法。㈢就張世傑所辯獲利計算應扣除其餘投資人所造成之漲跌幅等語，原判決於理由說明：依前述漲跌幅及交易量變化分析資料，可知唐鋒公司於該段期間之價格變化係因張世傑等人之操縱所造成，其餘投資人之買賣情形與本案犯罪情形無因果關聯存在等語，然所謂「前述漲跌幅及交易量變化分析資料」，究係指何？所謂「該段期間」係指何段期間？皆未見說明。且遍尋原判決，上述所謂「前述漲跌幅及交易量變化分析資料」，似係指原判決第六十頁「六、有關犯罪時間之認定」內所載之相關資料。然就「唐鋒公司於該段期間之價格變化係因張世傑等人之操縱所造成，其餘投資人之買賣情形實與本案犯罪情形無因果關聯存在」部分，原判決未為論述，有判決不載理由之違法。㈣原判決事實欄第九頁記載唐鋒公司按炒股協議出售持股後，蘇美蓉即透過王寶葒通知周武賢分配獲利，周武賢乃於九十九年七月二十六日，自其子周正倫中國信託商業銀行北投分行帳戶匯款一千萬元至王寶葒渣打銀行湖口分行帳戶，周武賢並指示王寶葒自周政寬渣打銀行湖口分行帳戶提款交付蘇美蓉，王寶葒遂自上開渣打銀行湖口分行帳戶陸續提領現金一千萬元、一億二千三百九十八萬元；另加上來源不詳之現金一百零二萬元及曾能聰購買禧通公司股票交付之現金一千五百萬元，合計交付一億五千萬元予蘇美蓉、劉永暢，蘇美蓉、劉永暢再將其中不詳金額之款項交付張世傑等語。惟於原判決理由第三三至三四頁，引用王寶葒於第一審證稱：「蘇美蓉一直催錢，伊有告知周武賢，因伊不能動用曾能聰之戶頭，周武賢說要去開周政寬的帳戶，周政寬帳戶賣了二千零五張後再回頭賣羅瑞霞帳戶，於（同年）八月二十五日賣了一百四十九張，所以公司派一共賣了三千零七十九張，伊給蘇美蓉的錢，就是帳戶裡面提的一點三三億元加上曾能聰買禧通公司股票交付之現金一千五百萬元，共計一點四八億元，錢還沒有給齊，是周武賢叫停的，原因伊不清楚」等語。原判決上開事實、理由之記載，關於王寶葒所交付款項為一點五億元或一點四八億元及提領金額之來源（除曾能聰之一千五百萬元外），均不相符。此涉及周武賢、蘇美蓉、張世傑三人間之炒股協議內容，原判決既有上開事實與理由間之矛盾，則其三人間是否確有炒股協議存在？具體內容如何？不無疑問，原判決有判決理由不備之違法。㈤原判決第二十四頁記載：「唐鋒公司股價自九十九年七月一日之收盤價每股三十九點二五元，上漲至同年八月二十七日之收盤價每股二百三十八點五元，漲幅達百分之四百六十五點六一，振幅達百分之六百十七點二，日均量達一千三百四十七仟股，較前一個月之日均量二百六十仟股增加百分之五百十八點零八，遠高於大盤指數之漲幅百分之五點八八」等語。惟依原判決所列資料計算，日均量應僅增加百分之四百十八點零八；又依櫃買中心統計資料，上櫃指數於九十九年七月一日收盤為一三○點一八，同年八月二十七日之收盤為一三九，上櫃指數之漲幅應係百分之六點七七，非原判決所稱百分之五點八八。原判決拉大本案炒作之幅度，強化張世傑之惡性，對量刑自有影響，有應於審判期日調查之證據未予調查及理由矛盾之違法云云。林金鵬、薛承軒、何建軒上訴意旨另略以：㈠原判決引用台灣台北地方法院一○○年度金訴字第三一號判決，說明林金鵬、何建軒曾與張世傑於九十八年共同炒作天剛資訊股份有限公司股票，經判決有罪，對於張世傑係操縱股價之作手，自應知之甚明等語，惟該案現仍上訴中，尚未確定，自不足引為此部分認定之證明。張世傑雖確曾因炒作股票遭檢、調偵查及法院判刑，然所涉前案已服刑期滿出獄，並出版回憶錄表示將改過向善，而林金鵬、薛承軒、何建軒與張世傑既有同事、友人之情誼，出借丙種墊款額度核屬人之常情。自不能以張世傑曾因炒作股票違反證券交易法案件遭檢、調偵查及法院判刑，率認林金鵬等明知張世傑將再炒作股票，仍基於幫助之犯意提供丙種墊款額度。張世傑出獄後欲投資股票營生，惟因自己之戶頭不能使用，始向林金鵬等借用丙種墊款額度。尚難據此判斷林金鵬等預見張世傑使用借得之丙種墊款額度違法炒作唐鋒公司股票，而令負幫助犯之罪責。原判決有理由不備及矛盾之違法。㈡原審於一○三年八月十二日審判時，審判長就犯罪事實，訊問有何意見？林金鵬答稱係金主與張世傑所為，其不知道，否則應該多少會買唐鋒公司股票等語。何建軒答稱其根本沒有開過丙種戶頭，是張世傑與黃錦慧所為，與其無關等語。薛承軒答稱唐鋒公司之事其不知情，第一審法院亦如此認定，黃三郎亦證述並非其下單等語。張世傑答稱何建軒、林金鵬、薛承軒丙種墊款戶係其向金主商借，何建軒、林金鵬、薛承軒案發後才知悉，其於九十八年間出版回憶錄後聲明不再炒股，何建軒等人自均不知其炒作唐鋒公司股票等語，足見林金鵬、薛承軒、何建軒完全不知情。原審對此有利於林金鵬等人部分，未說明不可採之理由，亦未究明其等是否有幫助炒股之犯意，難謂無證據調查未盡及理由不備之違誤。㈢原判決以張世傑買賣股票大可自行申請證券帳戶或向丙種墊款金主申請使用額度，何須向他人借用證券帳戶，認林金鵬、薛承軒、何建軒三人將丙種墊款額度借予張世傑時，必知悉張世傑違法炒作股票之事。然依證人黃三郎於第一審所證，足見黃三郎不願意與張世傑往來，張世傑為取得黃三郎之丙種墊款，勢必借用薛承軒之名義，無法以自己之名義為之，其他金主如曾潔慧等亦曾表露對張世傑有不同程度之排斥感。原判決上開認定，有理由矛盾之違法。㈣原判決就正犯張世傑部分，既有如上述違背法令，則以之為基礎認定林金鵬、薛承軒、何建軒三人為幫助犯，亦難謂無違法云云。薛承軒上訴意旨另略以：依證人黃三郎於第一審之證言，足見其向金主黃三郎登記墊丙帳戶後，確實自己使用，並投資多檔股票，僅因嗣後未再使用，始同意由張世傑以其名義下單，此與其他共同被告申請丙種帳戶後直接交給張世傑使用不同。原判決未審究上情，遽認薛承軒為幫助犯，有理由不備及矛盾之違法云云。上訴人曾能聰上訴意旨略以：㈠曾能聰於九十九年十月二十五日法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）詢問及檢察官訊問筆錄之證據能力部分：⑴就「調查員強令曾能聰上廁所恐嚇其作出關鍵自白」部分，原審僅以勘驗錄音光碟結果認定沒有恐嚇，但依理「上廁所」，無法以詢問現場之錄音加以確認，因此辯護人於原審主張依調詢筆錄綜合判斷，以明真相，已具狀就主張調詢筆錄內調查員恐嚇曾能聰配合為自白，及同一天接受檢察官訊問具有非任意性之繼續效力，均不具證據能力，依筆錄詳為對照分析。原判決未說明不採納之理由，有判決不適用法則及理由不備之違誤。⑵就「提示王寶葒筆錄」部分，調查員提示筆錄之肢體動作應藉錄影辨認，故原審辯護人聲請勘驗九十九年十月二十五日曾能聰調詢錄影光碟，原判決僅謂：曾能聰已捨棄傳喚製作筆錄之調查員陳志成及王寶葒，該次調詢筆錄業經第一審逐字勘驗，無再調查之必要云云，對於上開聲請隻字未提。但曾能聰捨棄傳喚陳志成及王寶葒，係因原審若勘驗九十九年十月二十五日調詢錄影光碟，即能發現調查員陳志成拉開抽屜提示王寶葒筆錄之肢體動作，可證明有不正取供之事。曾能聰捨棄傳喚王寶葒，係因已聲請傳訊周武賢與王寶葒對質，其等是炒股協議存在與否之關鍵人士，對照周武賢已還給曾能聰清白，王寶葒不敢與周武賢對質，可知係王寶葒嫁禍予曾能聰。原審有依法應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。⑶原判決第十六、十七頁所引曾能聰調詢筆錄之內容，關於九十九年七月十四日賣股行為及王寶葒致電部分，均係調查員主動詢問，非如原判決所認定係曾能聰先主動提及。此觀筆錄中，調查員先提及七月十四日王寶葒剛剛打電話給曾能聰等語即明。惟斯時王寶葒在押，不可能打電話給曾能聰，曾能聰針對調查員提到王打電話給曾指示賣股的部分，第一個回應是「你說什麼？再說說看？」顯見曾能聰不知道有王寶葒打電話指示要賣股之事。原判決竟將該筆錄內容曲解為曾能聰主動提及王寶葒指示賣股，實情是調查員誘導陳述方向，原判決有不適用法則之違誤。⑷調查員在廁所恐嚇曾能聰配合王寶葒筆錄自白部分為周武賢打電話給曾能聰、曾受指示賣股、周武賢與王寶葒已講好等三點，只要曾能聰配合供述，調查員製作「公司派」與「市場派」共謀炒股辦大案目標即已達成。曾能聰在冀求不被羈押情形下，當會就該三點以外之其他事實做更清楚之供述，或為配合調查員恐嚇之三點關鍵性自白做出「合理化但非真實」之陳述。如此可求得不被羈押或在日後還原真相。此依第一審一○○年六月十三日準備程序筆錄第三九頁中段曾能聰之供述即明。故曾能聰就「接到王寶葒電話賣唐鋒公司股票與周武賢之關係」加以解釋，純係配合調查員所為非任意性自白補充。原判決以曾能聰僅部分配合王寶葒之筆錄為陳述，並未全盤配合調查員之質疑而陳述，即推認曾能聰未受到調查員不正方法對待云云，其推論違背經驗法則、論理法則。⑸原判決認曾能聰主動先提及，調查員始談及羈押處所之待遇云云，然在上述對話之前，調查員已先暗示與唐鋒公司股票有關人員會被法辦、古董張有罪等語，引起曾能聰想像自己被押之可能，不排除其後調查員有強令曾能聰上廁所進行羈押恐嚇。原判決違背論理法則，亦有理由不備之違誤。⑹辯護人於原審指出因調查員威懾曾能聰，故曾能聰於偵查時不敢主動揭露遭調查員不正對待之事，只敢以委婉方式表示「我今天講的是實話」，並於結尾時表示：「都是調查員拿給我看的」等語，但複訊時，檢察官未進一步追究實情，官官相護，如何期待曾能聰會向檢察官說被調查員恐嚇之事？辯護人上述主張，原判決未說明不採之理由，有判決不適用法則及理由不備之違誤。曾能聰及選任辯護人在九十九年十月二十五日調詢筆錄上簽名，係因不知道曾能聰有被帶到廁所恐嚇及提示王寶葒筆錄之事，故二人簽名並不代表該調詢筆錄具有正當性，辯護人上開主張，原判決未說明不採的理由，亦有不備理由之可議。㈡⑴證人楊文炳於審理時稱其於調詢時因緊張故以不知道回應、其係配合調查員等語，可見其於調詢時所供不知道曾能聰賣股等語，並非真正不知道，且其筆錄已解釋因其要退休，故要曾能聰把股票賣掉當退休金，及股票如何賣出等情，原判決就楊文炳攸關本案犯罪事實存否之事項，未予斟酌且未說明不採納的理由，遽認其調詢筆錄較審判筆錄為可信，有判決不適用法則及理由不備之可議。王寶葒筆錄中所指九十九年七月十四日至十六日賣股部分，實係曾能聰出清楊文炳戶頭股票之一部分，因曾、楊二人係依市場慣例，先出清一半、再分三次方式處理，符合楊文炳股票五百十張於九十九年七月二日至八月三十日間買賣情形，足見係為投資始出清唐鋒公司股票作為退休金之用，辯護人於原審已說明。原判決認楊文炳之股票交易情形與王寶葒證述情節相符，有判決理由矛盾及不適用證據法則之違誤。查楊文炳自九十八年五月迄九十九年七月間長達年餘為腰挫傷所苦，加上年近六十，乃萌退休之意。原審如何得知楊文炳係「長期輕微生理不適」？徵諸楊文炳於為曾能聰做完最後工程後即正式退休，可知原審認定有判決不適用法則之可議。楊文炳帳戶平日由曾能聰管理，等楊文炳退休後，再將該帳戶內全部款項作為退休金交付楊文炳，此由楊文炳之證述可知，並無原判決所指之前後矛盾情形，原審認定事實與卷內證據不符，有理由矛盾之違誤。曾能聰於審理時已證稱楊文炳係「八月下旬」決定留下來等語，故而，曾能聰於八月六日及八月二十五日賣出剩餘唐鋒公司股票作為楊文炳退休金之行為，與上開供述並不矛盾。原審竟誤植楊文炳於九十九年七月十九日前即已打消退休之意，顯然與上述證據不符，有判決不適用法則之違誤。曾能聰之辯護人聲請傳喚宇土康晴到庭證明曾能聰於九十九年六月二十七日到深圳係為前往內蒙古，並非為參與洽談王寶葒說服周武賢炒股之事，應可證明曾能聰未參與炒股，原審不予調查，顯有違論理法則。⑵原審採納證人即唐鋒公司簽證會計師連淑凌、國泰世華商業銀行臨沂分行領組鄒靜如於台北市調查處之陳述，作為不利於曾能聰之認定，惟理由內未說明該等於審判外之陳述，何以有證據能力之理由，自屬理由不備。⑶證人之陳述是否出於任意性，為供述證據具備證據能力之一般要件，原判決將此一般要件，與楊文炳於台北市調查處陳述是否具有傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，混為一談，適用法則已有不當。原判決另稱楊文炳於調詢時「距離案發日期較近，記憶較深、較不易受他人影響而偏離事實」云云，無異容許以該證人之審判外陳述作為證據，與證據法則有違。⑷原審就所採之各文書證據中，何者係以其文書之內容作為證據？何者係以文書之物理外觀作為證據？均未予釐清並說明該等證據具有證據能力之理由，混淆供述證據及非供述證據必須具備何等要件，始得為證據之規範，僅以曾能聰未爭執其證據能力云云（見原判決第十三頁），即採為判決之基礎，有適用證據法則不當及理由不備之違法。㈢⑴曾能聰是否參與炒作唐鋒公司股票，王寶葒於九十九年九月九日之偵訊筆錄供述，與前一日之調詢筆錄初供及同一天審判筆錄所述均不相同。其調詢時供稱：是其主動向周政寬要求賣一些股票做投資，就關於拉抬唐鋒公司股票之遊說部分則供稱伊同時跟周武賢及其哥哥周文洪講的，未提到曾能聰，此與周武賢於原審供述曾能聰於王寶葒遊說時已離開等語相符。於偵訊時，王寶葒雖改稱是周武賢用周政寬帳戶的唐鋒公司股票交給蘇美蓉去賣，但未提及曾能聰與本案炒作有關聯。卻在審判時供稱另外商請曾能聰之朋友也賣出一些股票云云。其三次供述不一，有重大瑕疵，其於九十九年九月九日後之歷次偵查、審判筆錄均有市場派與公司派共謀炒股虛假情節之情，尤其就蘇美蓉指示曾能聰於九十九年七月十四日至十六日賣唐鋒公司股票「價格」之供述，顯與該段期間每天均漲停板，根本沒有指示「價格」之空間不符。王寶葒意圖栽贓曾能聰而為虛偽供述，辯護人已於原審具狀主張，原判決未說明不採納之理由，顯有判決不適用法則及理由不備之違誤。⑵原判決採王寶葒住處查扣隨身碟內之「炒股說服文件」檔案為補強證據。惟王寶葒為求減輕罪責，乃編捏共謀炒股情節，其所供「周武賢打電話給他」、「蘇美蓉找人與周武賢談」、「周武賢打電話給曾能聰」、「曾能聰受王與蘇指示賣股」等將公司派與市場派串聯成合意且知情等關鍵性環節，除其瑕疵之供述外，並無補強證據證明。何況該檔案文件僅是王寶葒之單方構想，並不等同真有炒股合意。唐鋒公司股票自九十九年六月二十九日起即急速上漲，張世傑等市場方於同年七月二日始買入，曾能聰交付王寶葒的一千七百萬元是為買禧通公司股票，且已過戶給曾能聰，並非分配炒股利得。另依「炒股說服文件」所載，第一波釋股應有七千張，但實際上出售的唐鋒公司股票總數僅有三千零七十九張；卷內並無證據可證明確係依上開文件所載分配比例分配炒股利得。原判決就是否真有共謀炒股？曾能聰是否參與其中？等重要事項，未依職權調查，有依法應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。原判決排除王寶葒於九十九年九月八日調詢筆錄之證據能力，惟查該次調詢筆錄，王寶葒堅持並無唐鋒公司賣老股配合炒作之事，原判決竟將「周武賢家人通知王有兩千張老股撥下來」之供述曲解為公司方提供與作手方炒作賣出之老股，顯有認定事實與所採證據不合之理由矛盾及適用法則不當之違誤。綜上，王寶葒自有嫁禍以圖卸責之可能，其歷次供述有諸多瑕疵，原判決引用之炒股說服文件內容與事實並不相符，無法形成曾能聰知情且提供唐鋒公司股票供作手炒作之確信，自不得作為本案之補強證據。加上周武賢於原審明確否認曾能聰知情或參與，佐以王寶葒於原審法院另案審理中供稱不清楚最後達成之炒作協議內容，原判決置上開有利於曾能聰之證據於不論，未說明不採納之理由，自屬違誤。周武賢上開審理時經具結後之證詞，並無違背經驗法則及論理法則。質之王寶葒有何意見，其亦僅回答：「有些意見，之後再書面陳報」等語，衡情周武賢證稱曾能聰沒聽到王與周談炒股的內容並表示不會笨到找獨立董事來借股票炒股等語，顯與王寶葒歷次審訊供述不同，參以王寶葒未說明具體意見，心虛不敢對質，似表示周武賢之證詞真實，原判決此部分之論斷於法無據，亦未說明周武賢所證與卷內具體事證如何不符等理由，以未經證明為真實之王寶葒供述，作為曾能聰自白之補強證據，並排除周武賢和楊文炳有利於曾能聰之證詞證明力，顯有判決不適用法則之違誤。㈣原判決就曾能聰與王寶葒、周武賢、蘇美蓉、劉永暢及張世傑間，是事前同謀，或事中犯意聯絡？是明示或默示？行為分擔之共同意思範圍為何？等重要事實，未敘明其所憑之證據及認定之理由，僅略謂彼此相互利用他方之行為，以達成共同目的，有判決理由不備之違法。就曾能聰「借票」給周武賢的行為（曾與周均否認），曾能聰既是「出借」，何以認定有共同炒股之意圖？且九十九年七月十四至十六日之賣股行為究係如何拉抬唐鋒公司股價？如何以低價賣出（按：當時每天均是漲停板，只有一個價格，沒有指示價格的空間，也沒有高低價之別）造成交易市場活絡？曾能聰出售唐鋒公司股票係在記者會之前，其如何有發布不實流言或資料以影響交易價格之意圖？等等，原判決未具體說明，有理由不備之違法。㈤原判決認定周武賢持有羅瑞霞證券帳戶炒作股票，並提供該帳戶予王寶葒使用，似認定周武賢可控制羅瑞霞之證券帳戶。卻又置上開認定於不顧，無視周武賢無須透過曾能聰持有之楊文炳帳戶炒股，其透過羅瑞霞帳戶買賣股票亦無須申報，若透過王寶葒聯絡曾能聰出賣楊文炳名下股票，反可能增加遭查獲之風險等情，遽認定周武賢身為董事，買賣唐鋒公司股票需申報，所掌控之楊文炳名下唐鋒公司股票適於出借炒作，與事理相合云云，理由顯屬矛盾。且未說明周武賢出售羅瑞霞帳戶股票與曾能聰有何關聯？何以曾能聰出售楊文炳名下股票作為退休金亦係炒作，二者皆為共犯結構？有應於審判期日調查之證據未予調查、理由不備之違法。㈥⑴檢察官僅起訴曾能聰涉嫌違反證券交易法第一百五十五條第一項第三款、第四款、第五款之規定，至於違反證券交易法第一百五十五條第一項第六款意圖影響集中交易市場唐鋒公司股票交易價格，而散布流言或不實資料部分，起訴書已記載係張世傑或其與王寶葒共同所為，與曾能聰無關，原判決事實欄三、（一）、（二）、（三）、（四）部分，未據檢察官起訴，原審予以裁判，未說明得併予審理之理由，有未受請求之事項予以判決及理由不備等違法。⑵原判決認曾能聰有散布不實資料之犯意聯絡及行為分擔，理由內未說明所依憑之證據，僅論述王寶葒證稱曾能聰為購買禧通公司股票交付之現金一千五百萬元，嗣後經蘇美蓉、劉永暢流向張世傑等情，惟曾能聰不認識張世傑、蘇美蓉、劉永暢，更不知「五八八」網站、週刊之事，更不知唐鋒公司九十九年八月三日記者會，況曾能聰早已於同年七月中旬賣出楊文炳帳戶內之唐鋒公司股票，如何認定其有抬高股價之犯意？原判決對曾能聰就張世傑架設之網站是否知情？其二人互不相識且無聯絡紀錄，何能指示出售楊文炳之股票等，皆未加論述，僅籠統稱二人有共犯關係，未詳述係連續高價買入、相對成交或散布不實資料？何部分有犯意聯絡、行為分擔？有應於審判期日調查之證據未予調查、理由不備、矛盾等違法。㈦原判決就曾能聰控制楊文炳帳戶出賣之四百十張唐鋒公司股票，一面認是公司派借出供作手方炒股，一面認定該等股票出賣是在股價拉抬後，由公司方提供作為出售獲利之基礎。前後認定不一，有理由矛盾、違背經驗及論理法則之違法。原判決基此論斷曾能聰知悉並參與炒股協議，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決不載理由之違法。㈧原判決既認周武賢、王寶葒等在深圳見面時，曾能聰只驚鴻一瞥即行離開，有周武賢、王寶葒之證言可佐，曾能聰是否知情？原判決並未詳加論述。張世傑於第一審證稱其買賣唐鋒公司股票，係其個人行為，其到九十九年八月間還在拉抬唐鋒公司股價，致賣出後虧損二億九千多萬元，足見原判決認定不當。依附表5、6記載，張世傑、蘇美蓉均買超尚未脫手，曾能聰賣股之時點，恰為作手拉抬股價期間，但唐鋒公司此時尚未召開記者會、法說會及財經雜誌刊登利多消息，與炒股計畫所定於上開消息釋出後始提供籌碼乙節不符，且與炒股計畫要求大股東在此期間不得申報賣出持股之約定相違背。再者，曾能聰並未與任何人平分出售股票之利潤，亦未自周武賢、王寶葒等人取得利潤，出售股票後之資金係匯至其配偶之帳戶。此與依原判決理由說明之炒股協議，推算曾能聰應可分配之利益不符。王寶葒更證稱其不能使用曾能聰之帳戶，可見曾能聰雖有賣股外觀，但與王寶葒之炒股計畫並無關聯，原判決徒憑王寶葒電告出售股票，即謂曾能聰係共犯，顯未盡調查之能事，且違經驗及論理法則。退步言之，縱認曾能聰所辯不足採信，仍須有積極之證據，始足以認定其犯行。本件既無直接證據，足以證明或推論曾能聰知情且同意，且其出售股票不同於唐鋒公司深圳工廠聽聞的炒股計畫（曾能聰否認曾聽聞計畫），原判決竟斷論曾能聰係依王寶葒指示出售楊文炳帳戶的股票，其因果關係如何？何以曾能聰能未卜先知？均待詳查。原判決另謂曾能聰與周武賢先達成合意，方依王寶葒之指示賣股，但其等如何達成合意？全無事證。原判決認曾能聰為共犯，所依據王寶葒證述周武賢以電話告知其已與曾能聰談好了，股票可以借來賣等語，該等陳述顯係傳聞自周武賢，惟親身經歷向曾能聰商借唐鋒公司股票出售之周武賢已明確證稱曾能聰並未同意參與炒股協議，自難再執王寶葒傳聞自周武賢之前開陳述，與周武賢之陳述為相異之判斷。周武賢關於曾能聰未參與之陳述，既與其自身有利害關係，原得拒絕證言，茲周武賢既已具結作證，其證述與卷內相關事證，又無不符，原判決未說明周武賢有利於曾能聰之證述，有何瑕疵可指，逕以其陳述與自身有利害關係、所證與卷內相關事證不符為由，指周武賢之證言不足採信，尚屬理由不備、採證違法及應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈨原判決之事實謂「周武賢經知情之曾能聰同意出借其掌控之唐鋒公司股票供作手方炒作後，乃於九十九年七月十日親電王寶葒表示同意」等語，顯然曾能聰僅係出借股票（曾能聰否認知情），周武賢逕自決定用以犯罪，曾能聰並非共犯，原判決又敘述周武賢按協議告知王寶葒可洽曾能聰賣出持股，嗣並出售各控制帳戶之股票等語，似又認曾能聰為共犯，僅有周武賢與蘇美蓉協商或王寶葒向周武賢遊說等為據，並未詳敘其認定曾能聰有犯意聯絡之理由。原判決引用王寶葒所證其如何至深圳說服周武賢等人，但未成功等語，作為判決之基礎（見原判決第三一頁），足見曾能聰僅一次在場，依上開王寶葒證述，顯示周武賢拒絕同意，曾能聰對於周武賢與蘇美蓉、王寶葒等達成協議，並無任何證據足以證明知情，況周武賢於原審亦否認嗣後有與王寶葒、蘇美蓉達成協議，或要曾能聰配合或向其借股票出售，亦不知曾能聰出售楊文炳名下之唐鋒公司股票等情，上開證述足以彈劾王寶葒所稱周武賢說他已經跟曾能聰談好云云之傳聞證據為不實，原判決之認定顯乏實據，曾能聰主觀上無可能共謀炒股。原判決依據曾能聰於台北市調查處陳稱係依周武賢之指示賣股等語，充其量僅能證明曾能聰曾按指示出借股票，不足認定其有參與炒股之協議，況曾能聰一再辯稱該次筆錄係遭調查員不正取供。且曾能聰若真有參與，豈有僅出借四百十張？足見曾能聰係基於人情而出借股票。曾能聰與楊文炳二人之供述矛盾，就該股票屬何人所有？是否曾能聰所能控制？何人授意出售？原審皆未調查，不足認定曾能聰為本件炒股之共同正犯。原審未予詳察，復未說明上開有利於曾能聰之證據不予採納之理由，有認定事實不依證據、適用法則不當、應於審判期日調查之證據而未予調查、判決不載理由之違法。㈩原判決認定蘇美蓉與周武賢協議炒股，而非王寶葒與周武賢間協議。理由欄又引述王寶葒於另案之證詞，惟其證詞係供稱九十九年六月二十七日之談判沒有成功，原判決竟引為蘇美蓉另以不詳方式與周武賢達成協議之證據，尤忽略王寶葒所述蘇美蓉如何向周武賢遊說，最後炒作協議內容伊不清楚等語，更可證明王寶葒並非與周武賢談妥協議之人。王寶葒既已供述不清楚蘇美蓉如何向周武賢遊說、係其個人猜測等語，原判決據以論證共同被告間如何達成協議，立論顯有缺陷，又未於理由說明認定之理由，有判決適用法則不當、不載理由及理由矛盾、應調查之證據未予調查之違誤。蘇美蓉是否另行派人與周武賢達成炒股協議？除王寶葒自稱「猜測」外，蘇美蓉於第一審亦具狀否認，周武賢於原審復證稱：九十九年八月二日仍不知與伍治強同行之助理是蘇美蓉等語，王寶葒於第一審供稱周武賢是在八月二日跟蘇美蓉第一次見面，但周武賢不知道她是蘇美蓉等語，實可斷言蘇美蓉與周武賢並無炒股之協議，何況蘇美蓉從未與曾能聰謀面。依上述證言，益見原判決認定本件炒股之起點在九十九年七月二日，實屬無據。關於共同被告等協議以散布不實資料方式影響股價部分，原判決引用王寶葒於第一審所稱蘇美蓉、周武賢開記者會之原因及如何討論每股盈餘良久，及最後如何決定公布之證言（見原判決理由第五十頁），但其語焉不詳，背後作手為何人？又未命王寶葒、蘇美蓉說明或調查其他證據以為佐證，有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決不載理由之違誤。原判決認定本案炒股之起點係在九十九年七月二日，果真有協議，豈有於九十九年八月二日公司派與作手方之代表竟是第一次見面，且周武賢豈會為新聞稿是否加入ＥＰＳ討論良久，並表示不願意加入？王寶葒、蘇美蓉豈不會當場依協議加以質疑？曾能聰果有參與協議，何以未參與記者會？原審率為認定，違反經驗法則。曾能聰一再陳明：因受王寶葒勸誘可低於承銷價買進禧通公司股票，故出售唐鋒公司股票籌款等語。楊文炳亦證稱出售唐鋒公司股票係作為退休金。由附表之出售時間觀之，可知共同被告等人實係各有目的、各自決定出資、盈虧、出賣時點，彼此並無犯意聯絡，自不應併計犯罪所得。縱認曾能聰有炒股之意思，不過只出售四百十張，扣除成本，僅獲利一千三百餘萬元，此與王寶葒之犯罪情節不可同日而語。原審竟不併算王寶葒之犯罪所得，較諸第一審判決第十四至十五頁敘明係「王寶葒個人犯罪所得」，卻將曾能聰借他人之股票出售所得列入共同炒股所得，且未說明上開區別，有應調查之證據未予調查、理由不備之違法。若曾能聰與王寶葒等間有犯意聯絡，依原判決之認定，曾能聰依指示賣出部分僅有九十九年七月十四日至同年月十六日賣出部分；然事實上，曾能聰於同年月十五日開盤前即有以楊文炳帳戶掛進唐鋒公司三百張，足見曾能聰未參與炒股。原判決未說明上開有利於曾能聰之證據，有應調查之證據未予調查、理由不備之違誤。原判決認定王寶葒依其炒股說服文件所載之合作模式向周武賢等遊說，而嗣後蘇美蓉已變更王寶葒之炒股模式，另約定分配利潤之方法（見原判決第五頁），惟原判決理由又稱可見曾能聰確係依王寶葒之炒股說服文件所載之炒股模式進行云云（見原判決第三四頁起），前後顯有矛盾。原判決另引用王寶葒之證言，稱獲利分配之協議價格之後有再調整等語，似認定周武賢同意之炒股協議內容並非如原判決事實欄所認定者，其等間之協議如何？攸關曾能聰主觀上有無認識，原判決顯有矛盾。⑴原判決事實一方面認定周武賢於九十九年七月十日向王寶葒表示同意參與合作炒股，一方面將犯罪時間點溯及認定應自九十九年七月二日起算，已有矛盾。原判決另認定蘇美蓉於九十九年六月二十八日以後另覓得張世傑擔任炒作唐鋒公司股價之作手，若為真正，稽以張世傑自承伊自九十九年七月二日即開始自發性炒作唐鋒公司股票，與公司派之周武賢等人無關等語（見原判決第六三頁），何來認定本案應自九十九年七月二日為犯罪起點？原判決就本案犯罪時點之認定，顯有混淆，有適用法則不當之違法。⑵且依原判決上開認定，亦係意指曾能聰於九十九年七月十日始同意參與本件炒股，則張世傑、蘇美蓉、王寶葒等人於此之前已踐行之炒股行為，俱應在曾能聰、張世傑、蘇美蓉、王寶葒等人犯意聯絡範圍之外，且非曾能聰所得預見，曾能聰自應祇就其所知之程度負責，未可均以共同正犯論。惟原判決卻又認張世傑、王寶葒、蘇美蓉與劉永暢夫妻、周武賢、曾能聰等人均共同基於犯意聯絡，自九十九年七月二日起至同年八月三十日止為本件犯行，不但矛盾，亦與所引之王寶葒證述，相互牴觸，而有理由矛盾、適用法則不當之違法。曾能聰於原審聲請傳喚證人曾林明蓮，資以證明曾能聰於九十至九十四年間給楊文炳五百張唐鋒公司股票當作退休獎金等情，原審卻僅以曾能聰於案發後四年餘，始聲請傳喚其妻作證，顯不足以推翻其所為不利於曾能聰之認定云云，遽謂無調查之必要（見原判決第四一頁），惟曾林明蓮未經原審傳喚到庭，何以得預斷其證言不足以推翻原審所為不利於曾能聰之認定，原判決率爾駁回聲請，有理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查等違法。依起訴書犯罪事實欄一、（二）之記載，檢察官起訴曾能聰與張世傑等自九十九年七月一日起連續高價買入唐鋒公司股票及連續委託買賣而相對成交，以製造唐鋒公司股票交易活絡之表象，直至九十九年八月三十日止，原審卻僅就自九十九年七月二日至同年八月二十七日間之上開行為而為裁判，就其認係接續犯屬實質上一罪之曾能聰於九十九年七月一日及同年八月二十八日至同年月三十日間高價買入唐鋒公司股票及委託買賣而相對成交，以製造唐鋒公司股票交易活絡之表象等之行為，卻未予判決，顯有已受請求之事項未予判決之當然違背法令。關於以散布不實資料之方式意圖影響集中交易市場之唐鋒公司股價部分：⑴張世傑利用五八八網站及五八八週刊散布不實資料，唐鋒公司先後多次發布消息予以澄清，足見此部分行為，曾能聰及唐鋒公司相關人員並無謀議，亦未參與。依王寶葒於第一審證述周武賢懷疑五八八週刊就是張世傑，曾能聰向伊抱怨五八八週刊亂登消息等語，亦可證明。否則唐鋒公司負責人豈會僅「懷疑」老闆是張世傑？曾能聰豈會向王寶葒抱怨？原判決既採納前開證據作為判決之基礎（見原判決第三三、四一至四三頁），卻又認曾能聰與張世傑等人就此部分亦屬共同正犯，有理由矛盾之違法。⑵原判決上開認定縱令無誤，曾能聰至多僅屬同謀共同正犯，對於曾能聰究於何時、何地、如何參與犯罪謀議，謀議之範圍如何？原判決並未說明憑據及理由，已屬理由不備。況並無曾能聰與張世傑等人為前開謀議之證據，檢察官亦未舉證，自應為曾能聰無罪之判決，原判決採證亦屬違法云云。上訴人蔡錦洲上訴意旨略以：㈠蔡錦洲本人在丙種墊款之股票交易不大，無法達到退佣標準，若與他人合併計算交易量，可達退佣標準，始會出借在金主曾建浩、楊積勇處登記之丙種墊款使用額度予張世傑使用，並不違法，亦非炒作股票行為，在股票市場亦屬常見，除非知悉他人借用帳戶及丙種墊款使用額度之目的是用以違法行為，否則不應逕認係幫助他人犯罪。蔡錦洲事先對張世傑之犯行全然不知，亦無證據證明出借帳戶時明知或可得而知張世傑將以此從事不法行為。蔡錦洲為獲取證券交易經紀商手續費之退佣，作為出借帳戶之對價。張世傑若有違法之意，不可能告知他人，否則倘有人跟進買賣，豈不影響其對唐鋒公司股票之買進賣出之價格與數量？原判決徒以張世傑之身分及蔡錦洲係張世傑之友人，即認定蔡錦洲知情，仍將帳戶借予張世傑使用，為幫助犯，有判決不載理由之違法。㈡蔡錦洲聲請傳喚證人楊積勇，以查明蔡錦洲將部分丙種墊款使用額度借予他人使用之細節，原審未查。而原判決認定張世傑炒作唐鋒公司股票，但蔡錦洲之證券交易帳戶何以只有十八張股票？且僅有買進，並未賣出？原判決對此未加說明，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人伍治強上訴意旨略以：㈠原判決引用張世傑於偵查及第一審之證述，認伍治強在記者會會前會已知悉唐鋒公司ＥＰＳ七至八元之預估係不實。惟查張世傑固證稱伊於九十二年開始陸續炒作過很多支股票，所需之宣傳都是委託伍治強負責，會前會有討論ＥＰＳ七至八元之預估、伊有對伍治強表示記者會應公開該消息，伍治強有負責報紙、雜誌廣編稿等情（見原判決第四九頁）。又引用王寶葒於第一審所證伍治強、周武賢共同決議修改新聞稿等語（見原判決第五十頁）。然為炒作股票而在媒體上宣傳，與經由媒體所發布之消息是否不實，二者並無必然關係。原判決以上開證言推論伍治強明知該等消息不實，顯違論理法則。原判決又引用王寶葒於第一審所稱：開記者會是當初蘇美蓉要伊去深圳談判時就有的計畫，是炒股協議的一部分等語（見原判決第五十頁）。但深圳談判，伍治強既未在場，也無事證證明伍治強知悉有該炒股協議存在，自不得推論伍治強有配合該炒股協議而散布不實消息之意圖。在記者會會前會中，伍治強建議應將獲利能力表示出來，係因當時伍治強為「精心整合顧問公司」顧問，本於經驗及專業，建議唐鋒公司於記者會中應如何表達、陳述，包括應凸顯唐鋒公司之前景及獲利能力等，並代為修飾新聞稿及安排記者訪問公司董事長等，均屬伍治強業務範疇及該提供之意見，自不得據以推論伍治強因此明知上開消息不實。再者，在該記者會會前會中，唐鋒公司之獲利能力係該公司董事長周武賢所提出，此觀王寶葒於另案審理時證稱：「周武賢說唐鋒公司本業肯定當年度可以賺二到三元，如再加上新產品，大概可以賺到四到五元，他們就討論到要寫七到八元，還是五到七、六到七元」等語，足以佐證（見第一審一○○年八月十七日審判筆錄第四一頁），足見所謂獲利能力並非來自於伍治強之編纂，當時伍治強對於唐鋒公司之經營狀況並不知情，因信賴該公司董事長關於獲利能力之表示，才向其建議在記者會中要將獲利能力提出。原判決就王寶葒上開證言未加審酌，亦屬疏漏。原判決再引用證人簡麗貞、呂美娟、蔡世恩之證詞，認定伍治強「僅係依張世傑之指示為上開建議，並非基於客觀專業或聽聞可信消息而誤信上情」等情（見原判決第五一頁）。除與上開王寶葒證述是周武賢提出獲利能力之情不符外，其等所稱在記者會當天，新聞稿由公關公司發放，周武賢只有提到產品問題，記者問到公司是否可達到每股盈餘七至八元時，周武賢回答說毛利還在評估當中等語（見原判決第五一頁），顯與證人即撰寫廣編稿之經濟日報記者曹松青於原審所稱其在八月三日當天開記者會前採訪周武賢，周武賢告知ＥＰＳ七至八元之預估如何計算而來等語不合（見原審卷五第一九三頁背面），顯見原判決未能審酌有利於伍治強之證據，而有疏漏。至於原判決所引述呂美娟證稱唐鋒公司內部新聞稿沒有寫數字，但記者會突然出現每股盈餘七至八元等語，則與原判決認定之事實不符，因在記者會會前會後所定稿的新聞稿就提到獲利能力七至八元等語，其內容係該公司董事長周武賢所決定，並非到了記者會才突然出現，足見原判決理由所述與事實不合。況其所稱「櫃買中心表示不能放數字，其即轉告周武賢此事」一節，既無積極證據足以證明，縱有其事，惟其既未告訴伍治強，亦不能遽為伍治強明知消息不實之認定。原判決引連淑凌於調詢及偵訊時之證言及唐鋒公司九十九年十二月六日之財務預測資料、九十九年度合併財務報表等，均發生於九十九年八月二日記者會會前會及次日記者會之後，無法證明伍治強於該記者會會前會及次日記者會當時知悉上開情事。㈡原判決另引用證人蔡世恩於偵查中證稱上開不實消息是伍治強加的等語，然證人施江霖於九十九年九月二十一日調查中供稱：「我們談簽約，九十九年七至九月只簽三百萬顆，但蔡世恩表示希望長期可以做到一個月一億顆」。簽證會計師連淑凌於九十九年九月二十三日調查時供稱「收到唐鋒九十九年自結財報ＥＰＳ七點二二元（這個數據是根據蔡世恩提供的數據編的）」。王寶葒於九十九年十一月三日第一審證稱：上開ＥＰＳ數據「是蔡世恩估計的」等語，其於九十九年九月八日調查時亦供稱：「經蔡世恩及周武賢估算明年ＥＰＳ可達二十至三十元」等語，周武賢於原審到庭證稱：上開ＥＰＳ數據是蔡世恩經過市場調查後，估算每個晶片獲利、產量後分析所得等語，足證認唐鋒公司ＥＰＳ會達七到八元最關鍵的人物係蔡世恩，原判決未考量上開證據，竟認蔡世恩亦未贊同或表示每股盈餘可達七至八元等語，顯然與卷內證據不符。㈢伍治強於原審聲請傳訊證人即經濟日報記者曹松青及工商日報記者陳逸格，原審未予調查。原判決引用曹松青所證是在開記者會當天採訪周武賢，根據採訪所得資料撰寫新聞，寫完有給伍治強看過，因是廣編稿，基本上都會尊重委託者的意見，以及陳逸格所證是廣編稿，置入性的報導，就是企業戶買版面，委託報社刊登，透過工商記者把他寫成新聞形式，但實際上是廣告版，內容最終是要尊重企業的意見等語，認為「其等刊登之廣編稿內容係由伍治強審核決定」等語（見原判決第五三頁以下）。顯然忽略曹松青所稱採訪前後未看到唐鋒公司新聞稿、伍治強未提到唐鋒公司的ＥＰＳ、伍治強對其撰寫之廣編稿未給任何意見等語，及陳逸格所稱伍治強未指示報導內容如何寫、其主要係依採訪所得撰寫、伍治強未告知ＥＰＳ如何寫、亦不知其何時前去採訪等語，原判決並未審酌有利於伍治強之證據，且與證人所證述內容不符，證據之取捨及判斷，並未翔實，有判決理由不備之違法云云。二、惟查原判決依憑證人張世傑、蔡珮珊、徐文發、李聖慧、李元宏、邱坤弘、鄧福鈞、陳慶煌、楊俊興、林麗香、謝明美、曾潔慧、曾珮梅、許瑞芬、顏文香、劉羿妘（原名劉月美）、丁踴躍、張怡華、梁高昇、莊麗玉、葉耕誦、施受春、魏國斌、吳敏、李淑惠、黃蔓萱、林秉燊、羅崇仁、吳昕儒、張明忠、林珈羽、李美慧、林冠華、蔡榮燊、張婉柔、鄒靜茹、曾國洲、連淑凌、高朝杰、林政德、楊積勇、柯誼庭、白濱綺、黃三郎、黃錦慧、江慶財、伍治強、簡麗貞、楊文炳、鄭百利、林冠華、吳宛株、呂美娟、陳志超、陳懿苓、蕭惠齡、王寶葒、林金鵬、薛承軒、蔡世恩之證言，扣案由張世傑製作之日期交易行程表、股票庫存表、江慶財具名之「唐鋒研究報告」、張世傑筆記本、唐鋒記者會資料、庫存明細、莊麗玉傳真資料、白濱綺客戶資料、張世傑經營網站資料、五八八週刊、吳敏傳真資料、楊文炳統一綜合證券股份有限公司（下稱統一證券）存摺、楊文炳國泰世華商業銀行北三重分行存摺、王寶葒炒股說明資料，周政寬之帳戶存摺等物，卷附國泰世華商業銀行九十九年八月十九日疑似洗錢交易報告、對帳單、大額現金交易登記表、大額通貨交易複式查詢報表、唐鋒公司股票之每日行情表、櫃買中心公布注意股票資訊查詢網頁、經濟日報及工商時報剪報影本、等價投資人委託書、唐鋒公司與禧通公司之銷售授權書、鼎富證券總公司投資人委託買賣股票交易資料表、曾潔慧接受林金鵬委託墊款製作之入出金表、曾潔慧國泰世華商業銀行世貿分行存摺、國泰世華商業銀行九十九年四月八日洗錢報告及附件、周正倫中國信託銀行松山分行開戶資料及往來明細、唐鋒公司股票資料、大額存款資料（張世傑部分）、全國金融機構大額通貨交易資料查詢結果（王寶葒部分）、大額通貨交易複式查詢報表（曾能聰、曾林明蓮）、黃錦慧部分提供投資人委託買賣股票交易資料表、黃錦慧九十九年七月十六日傳真資料、○○○○○○○○○○號（張世傑手機）之手機檔案內容報告、林鄭三妹裝設在台北市○○路○段○○號○樓之○電話號碼一覽表及張世傑申辦行動電話資料、台北市調查處一○○年二月一日檢送之相關鑑定報告、扣押物品目錄及光碟四片、一○○年四月七日、同年八月十二日、同年八月二十五日、同年九月八日、同年九月二十三日函覆資料、法務部調查局一○○年六月八日檢送之王寶葒等大額通貨交易複式查詢等資料、櫃買中心一○○年二月十六日、同年四月二十六日、同年六月十六日、同年九月八日、同年月三十日函覆資料、光碟、承辦人傳真補提資料、台灣台北地方法院檢察署一○○年五月十二日檢送之台北市調查處一○○年三月十日附件光碟、楊積勇庭呈以鉛筆註記之隨傳票寄送投資人委託成交對應表及結算資料表、統一證券一○○年三月二十二日、同年四月八日、同年月十一日、同年月二十一日、同年月二十二日、同年六月三日、同年月七日、同年月二十日、同年月二十八日、同年七月四日、同年月五日、同年八月二十五日、同年月二十六日、同年月二十九日、同年月三十日函覆資料、ＫＧＩ凱基證券股份有限公司一○○年三月二十九日、同年四月十四日、同年月十五日、同年月十八日、同年月二十日、同年月二十九日、同年五月十九日、同年六月十日、同年月十四日、同年七月六日、同年月十四日、同年月十五日、同年八月三十一日、同年九月一日、同年月五日函覆資料、中華郵政股份有限公司桃園郵局一○○年九月二日、同年月九日函覆資料、渣打銀行證券經紀商新社分公司一○○年四月十三日、同年八月二十九日函覆資料、元大證券股份有限公司松南分公司一○○年五月十一日、同年九月十九日函覆資料、國票綜合證券股份有限公司函覆資料及承辦人員傳真補充資料、德信綜合證券股份有限公司台北分公司一○○年四月十四日、同年九月二日函覆資料、鼎富證券股份有限公司函覆資料、群益證券股份有限公司一○○年四月十二日、同年月十三日、同年月二十八日、同年七月八日函覆資料、大華證券股份有限公司一○○年四月十三日函覆資料、兆豐證券股份有限公司一○○年四月十五日、同年七月十四日、同年八月三十日、同年九月一日函覆資料、富星證券股份有限公司一○○年四月八日、同年八月二十九日函覆資料、元大證券股份有限公司永和分公司一○○年四月十八日、同年九月一日函覆資料、玉山綜合證券股份有限公司一○○年四月七日、同年月十二日、同年八月二十六日函覆資料、亞東證券股份有限公司一○○年六月十四日函覆資料、元大證券股份有限公司竹北分公司一○○年四月十二日函覆資料、元大證券股份有限公司承德分公司一○○年四月十九日、同年七月十五日、同年八月三十一日、同年九月七日函覆資料、致和證券股份有限公司南京分公司一○○年四月十四日、同年八月二十八日函覆資料、ＫＧＩ凱基證券股份有限公司忠孝分公司一○○年八月三十日函覆資料、鼎富證券股份有限公司一○○年四月十二日、同年八月二十六日函覆資料、康和綜合證券股份有限公司一○○年八月二十六日函覆資料、康和綜合證券股份有限公司仁愛分公司一○○年四月十二日、同年八月二十九日函覆資料、永豐金證券股份有限公司中正分公司一○○年四月十二日、同年七月六日、同年八月二十六日函覆資料、第一金證券股份有限公司一○○年四月十三日、同年八月三十日函覆資料、元大證券股份有限公司一○○年八月三十一日、同年九月一日函覆資料、陽信證券股份有限公司一○○年八月三十日函覆資料、大眾綜合證券股份有限公司一○○年四月十三日、同年八月三十日函覆資料、群益金鼎證券股份有限公司一○○年八月三十一日、同年九月二日函覆資料、太平洋證券股份有限公司一○○年四月十九日、同年九月一日函覆資料、寶來證券股份有限公司一○○年四月十五日、同年五月九日、同年八月三日、同年九月二日、同年月五日函覆資料、大華證券股份有限公司一○○年四月二十六日、同年九月七日函覆資料、元富證券股份有限公司一○○年四月十二日、同年八月二十九日函覆資料、日盛證券股份有限公司一○○年四月十八日、同年九月七日函覆資料、大展證券股份有限公司一○○年四月十一日、同年八月三十日函覆資料、華南永昌綜合證券股份有限公司一○○年四月十三日、同年六月十五日、同年七月八日、同年八月二十九日、同年九月六日函覆資料、宏遠證券股份有限公司一○○年九月二十三日函覆資料、致和證券股份有限公司高雄分公司一○○年四月十一日函覆資料、元大證券股份有限公司彰化分公司一○○年四月十一日函覆資料、陽信證券股份有限公司一○○年四月十一日函覆資料、元大證券股份有限公司仁愛分公司一○○年四月十二日函覆資料、元大證券股份有限公司崇德分公司一○○年四月十三日函覆資料、渣打銀行新社分行一○○年七月八日函覆資料、渣打銀行湖口分行一○○年四月八日函覆資料、台灣中小企業銀行南台北分行一○○年七月五日、同年八月十八日函覆資料、台新國際商業銀行一○○年七月十九日、同年八月十日、同年月十五日、同年月二十六日、同年月三十一日函覆資料、國泰世華商業銀行北三重分行一○○年七月二十七日函覆資料、國泰世華商業銀行一○○年四月十八日、同年月二十一日、同年七月十五日、同年月二十六日、同年八月四日函覆資料、永豐商業銀行濟南路分行一○○年七月二十七日函覆資料、台灣土地銀行仁愛分行一○○年四月十二日函覆資料、永豐商業銀行西門簡易型分行一○○年八月十七日、同年月二十三日函覆資料、台灣土地銀行蘆洲分行一○○年九月二日函覆資料、永豐商業銀行北三重分行一○○年九月二十一日函覆資料、渣打銀行新豐分行一○○年四月十四日函覆資料、渣打銀行埔心分行一○○年四月十四日函覆資料、渣打銀行竹北分行一○○年四月十八日函覆資料、渣打銀行南崁分行一○○年四月十五日函覆資料、渣打銀行一○○年四月十四日函覆資料及承辦人員傳真補提資料、渣打銀行湖口分行一○○年四月二十八日函覆資料、國泰世華商業銀行大同分行一○○年七月二十五日、同年八月十一日函覆資料、國泰世華商業銀行士林分行一○○年八月二十五日、同年九月二十七日函覆資料、中華郵政股份有限公司一○○年八月二十六日、同年九月二十三日函覆資料、國泰世華商業銀行北三重分行一○○年三月十三日函覆資料、元大商業銀行股份有限公司三重分行一○○年四月十二日、同年七月十九日、同年八月二十三日函覆資料及承辦人補提資料、彰化商業銀行作業處一○○年七月四日函覆資料、元大商業銀行股份有限公司一○○年八月十二日函覆資料、中華郵政股份有限公司桃園郵局一○○年九月九日函覆資料，第一審勘驗證人楊文炳偵查、調詢錄音、錄影之筆錄，楊文炳之病歷資料，楊文炳名義開立之統一證券三重分公司證券帳戶往來明細資料、證券交割帳戶往來明細資料，台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第一八五六六、一八五六七號不起訴處分書，第一審勘驗曾能聰調詢錄音、錄影之筆錄，唐鋒公司九十九年七月十六日、九十九年八月三日、九十九年八月九日、九十九年八月十七日、九十九年九月六日在公開資訊觀測站發布之訊息、一○二年十二月三十日覆函，唐鋒公司記者會新聞稿初稿、新聞稿複稿、新聞稿定稿，九十九年八月九日經濟日報Ａ12版及九十九年八月十日工商時報Ａ20版新聞、先探雜誌，唐鋒公司於九十九年十二月六日經會計師核閱之財務預測資料、九十九年度經會計師核閱之合併財務報表，櫃買中心一○○年四月二十六日檢送之唐鋒公司九十九年一月四日至九十九年八月三十日各營業日收盤價及漲跌幅資料，唐鋒公司於九十九年七月三十日公告之九十九年一至六月自結營收損益數字，王寶葒渣打銀行湖口分行帳戶之交易明細、提領大額現金登記資料，周政寬之渣打銀行湖口分行交易明細、大額通貨交易複式查詢資料，渣打銀行湖口分行提供之櫃檯監視器畫面光碟，國泰世華商業銀行臨沂分行之疑似洗錢交易報告、國泰世華商業銀行對帳單、大額通貨交易登記簿，立法院議案院總字第八六一號（政府提案第九三九○號之一）議案關係文書所檢附證券交易法部分修正草案條文對照表，張世傑、林金鵬、何建軒、曾能聰之台灣高等法院被告前案紀錄表，台灣台北地方法院一○○年度金訴字第三一號刑事判決書，林金鵬、何建軒、薛承軒於原審法院之上訴狀等證據資料，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於張世傑、曾能聰、伍治強部分之不當科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處張世傑、曾能聰均共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之高買證券罪刑，伍治強共同犯證券交易法第一百七十一條第一項一款之散布不實資料罪刑，並維持第一審論處林金鵬、何建軒、薛承軒、蔡錦洲均幫助違反對於在證券商營業處所交易之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定罪刑部分之判決，駁回林金鵬、何建軒、薛承軒、蔡錦洲在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人等均矢口否認有何犯行，張世傑辯稱：伊未與蘇美蓉、周武賢等人共謀炒作唐鋒公司股票，伊係自發性炒作唐鋒公司股票，調查人員雖在王寶葒處扣到存有ｎｅｗａｉｒｌｕｘ檔案之隨身碟，由該檔案發現有相關利益分配及炒股方式之記載，但王寶葒於台北市調查處及原審法院一○三年度金上重訴字第一八號案件作證時，均稱不知協議的內容及結果為何，上開檔案內容係其個人蒐集資料製作完成，拿來說服周武賢的說帖，但並未成功說服；又所謂蘇美蓉會再找人與周武賢商議之事，係其個人臆測之詞，可見並無炒股協議存在。縱炒股協議存在，但伊並不知情，且第一審認定伊從九十九年七月二日開始炒股，但周武賢同意炒股協議之時間則為九十九年七月十日，伊炒股在前，顯非參與炒股計畫之一員；伊若有參與炒股協議，則於唐鋒公司股價成功炒高後，理應由伊告知公司方賣出股票之時機，並自己出清了結，然唐鋒公司於九十九年八月二十五日前出脫股票達三千零七十九張，已獲利出場，伊卻沒有同時退場，手中仍持有一千九百八十九張，至少花費二億一千零九十四萬一千八百六十一元成本，可見伊未參與炒股協議。依蘇美蓉等三人之炒股協議，作手方可獲得之利益為公司方出售股票獲利之百分之三十五，則依第一審所認公司方之獲利為三億五千零四十七萬二千四百元，作手方獲利即係一億二千二百六十六萬五千三百四十元，則伊按炒股協議所獲分配之利益，仍遠低於已花費之成本，足證伊並非本案炒股協議之作手。有關唐鋒公司股票可望於九十九年達到每股七至八元之內容，係因周武賢被威炫公司負責人蔡世恩說服之後才加進新聞稿，與伍治強、王寶葒無關，更與伊無涉；伊雖早於記者會召開前之九十九年七月十七日，即率先發布唐鋒公司九十九年ＥＰＳ將達八元之訊息，然該訊息係伊自行研究分析，參以公司派透漏之訊息，並綜合媒體報導，方於五八八網站與週刊上陸續發布如附表3所示之唐鋒公司利多消息，於當時之時空背景自屬有據；甚且伊在五八八網站發布相關訊息後，唐鋒公司曾大動作發函澄清五八八網站之內容不實，可見唐鋒公司公司派人員並未與伊配合炒股。唐鋒公司研究報告非伊提供，與伊無涉。本件炒股犯罪所得計算，應扣除操縱行為以外市場因素所導致之股價漲跌，以及唐鋒公司於炒作期間因其他投資人融資、融券等導致唐鋒公司股價漲升之因素，且伊與其他被告並無炒股協議，犯罪所得不應共同計算，伊因本件炒作實際虧損超過二億元，自不合於證券交易法第一百七十一條第二項之加重規定。況伊犯後深具悔意，承認犯行，並檢舉同案被告伍治強，第一審認定伊所散布之不實流言，經查證後大多為真實，可見犯罪危害不重云云。曾能聰辯稱：伊於台北市調查處詢問時曾遭調查員帶去廁所恐嚇，表示伊與王寶葒所述不符，並暗示可能遭受羈押，且伊曾因車禍接受顱內開刀手術，記憶有衰退情形，伊於台北市調查處所述係遭不當取供；第一審將王寶葒虛構的借股情節加上曾能聰於台北市調查處所為之非任意性自白，拼湊出共謀炒股之事實，然周武賢於原審另案作證時已稱王寶葒提起炒股話題時，曾能聰已離開現場，且周武賢手上之人頭帳戶加上其子女之股票，共有六至七千張，不需要向曾能聰借四至五百張股票去炒股；王寶葒之供述前後不一，與事實不符，其於台北市調查處初訊時完全未提及炒股協議之事，之後始臨訟杜撰；其又稱依炒股協議公司方需提供四千八百張股票，但公司方於九十九年七、八月僅出售三千多張股票；且曾能聰售股之前並未與王寶葒聯繫賣出之時間、價格及股量；又案外人周政寬委託王寶葒買禧通公司股票的錢，最終被王寶葒以購買不動產之方式登記在自己妻女名下，其等亦未依炒股說帖所示為利益分配等，足徵王寶葒所述之炒股協議係屬虛構。至附表2編號45號所示楊文炳證券帳戶內之唐鋒公司股票，是曾能聰與楊文炳合資於九十年間購買五百十四仟股唐鋒公司股票，嗣楊文炳於九十九年五、六月間因腰傷未癒萌生退休之意，乃託曾能聰於九十九年七月十四日至八月下旬開始出售其名下之唐鋒公司股票，曾能聰於九十九年七月十四日至十六日出售楊文炳名下之唐鋒公司股票，係為其退休考量，後因久申五金機械有限公司接到大案，楊文炳同意留下幫忙，曾能聰始將售股所得暫存於其岳母林陳玉鳳之帳戶，又因分行距離遙遠及小舅子生病要申請救助金，才又將該筆款項轉匯至三重帳戶。況曾能聰以親友名義取得之唐鋒公司股票仍有一萬多張，均未賣出，益見曾能聰並未參與炒股協議云云。伍治強辯稱：伊係精心整合顧問公司之顧問，承辦上市櫃公司法說記者會及興櫃公司辦理初次承銷等業務，伊本於專業經驗，建議唐鋒公司於記者會中應如何表達、陳述，以突顯該公司之前景及獲利能力，並幫忙修飾新聞稿及安排記者訪問公司董事長等，但無定稿之決定權，且周武賢作證時亦稱新聞稿上所載九十九年度ＥＰＳ可以達到七至八元乙節，與伊無關；伊於九十九年八月二日受蘇美蓉委託至唐鋒公司開會前會之前，與唐鋒公司經營者並無任何接觸，有關唐鋒公司之獲利能力係該日由周武賢所提出，周武賢亦深信九十九年度ＥＰＳ可達到七至八元，故伊於短時間內，實難查知該資訊為不實消息；伊係因周武賢表示唐鋒公司當年度可以賺二至三元，加上新產品部分大概可賺四至五元，才會建議把營收獲利表示出來，況由曹松青、陳逸格證詞可知，其等撰寫之廣編稿內容是根據採訪當事人所得之資料，並非依伍治強之授意或指示所寫，再張世傑於偵查及第一審所為不利於伊之證述，均為挾怨報復之詞，企圖藉此獲得減刑，自不足採云云。蔡錦洲辯稱：因劉姓仲介對伊表示伊在丙種墊款使用額度之股票交易量不大，無法達到退佣標準，若與他人合併計算交易量，達到退佣標準，即可賺取退佣，伊才會出借在金主曾建浩、楊積勇處登記之丙種墊款使用額度予他人，而該額度係出借予張世傑使用，純屬巧合，伊對張世傑之犯行全然不知，亦無幫助犯意，倘伊知悉唐鋒公司股票近期必大漲，應趁機自行買賣，然伊未為此舉，足見主觀上沒有幫助故意；又楊積勇證稱在張世傑住處扣得之凱基信義證券庫存明細代號25、18、23等是依張世傑要求而製作，可見上開庫存表與伊無關，伊顯然不知情云云。何建軒辯稱：伊未開過丙種墊款戶頭，亦未將帳戶借予他人使用，只之前曾透過營業員黃錦慧下單，本案係張世傑與案外人黃錦慧間之往來，與伊無涉，伊亦未買賣唐鋒公司之股票；又張世傑自九十三年迄今之多次違反證券交易法犯行，均與伊無涉云云。林金鵬、薛承軒均辯稱：其等均未買賣唐鋒公司股票，林金鵬亦未將丙種墊款額度借予張世傑使用，該額度是金主自行跟張世傑商議，林金鵬並不知情，且林金鵬自始至終均未獲利；又薛承軒於九十六年間有開戶，都是自己進出股市，九十七年時將資金抽出，未再繼續買賣，且黃三郎亦到庭作證薛承軒並未指示下單，可見林金鵬、薛承軒均未幫助張世傑炒作唐鋒公司股票云云。經綜合調查證據之結果，認均不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符。三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決說明曾能聰於九十九年十月二十五日以被告身分接受調查人員詢問之過程，如何業經第一審當庭勘驗該次詢問之錄音光碟，顯示曾能聰均瞭解調查人員之問題意旨後方予作答，查無調查人員要求曾能聰配合王寶葒說法之內容，亦無疲勞訊問情事，曾能聰並數度接聽電話且與其配偶自由聯繫，該次詢問過程並無違法訊問，曾能聰之選任辯護人並於詢問中陪同應訊，調查人員如何有將先完成之筆錄交曾能聰閱覽，曾能聰並要求更改部分內容，最後定稿之筆錄並經辯護人及曾能聰閱覽後始簽名等節，均經第一審勘驗筆錄記載甚詳，如何難認曾能聰於台北市調查處所為之供述，有何遭不當取供之情事。曾能聰雖指調查人員提示王寶葒之筆錄要求伊配合陳述，並利用伊上廁所時恐嚇伊云云，然由上開筆錄內容可知，曾能聰於調查人員提示王寶葒筆錄及其第一次上廁所前，如何已提及關於九十九年七月十四日賣出楊文炳名下唐鋒公司股票及該賣出行為是否與王寶葒致電指示有關等內容；其於上廁所後，如何仍主動與詢問人員交談、討論本案後續；再於調查人員詢及曾能聰親戚林慶文、林慶堂、林效聖等人持有唐鋒公司股票是否為曾能聰之人頭、王寶葒於九十九年七月十四日至同年月十六日間指示出售唐鋒公司股票時是否提及與周武賢之關聯、曾能聰是否知悉王寶葒所述之炒股協議等問題時，曾能聰均堅決否認，調查人員亦按其陳述之意旨加以記載，依上情觀之，曾能聰辯稱調詢時受到不正方法之對待云云，如何顯非合理。且關於詢問過程中提及羈押之問題，如何又係曾能聰主動提及，調查人員被動回答，可見調查人員並無以羈押相脅要求曾能聰配合陳述之情。而曾能聰於一○○年一月三日接受檢察官複訊時，並未提及於調查人員詢問時有何遭到不正對待之情事。第一審復已勘驗曾能聰於九十九年十月二十五日接受檢察官訊問之過程，依勘驗結果可見該次訊問過程並無違法，應認其於九十九年十月二十五日接受調詢、檢察官訊問時之供述，有證據能力。原判決此項裁量、判斷，無違經驗法則、論理法則，不得指為違法。另證人楊文炳就其名下之唐鋒公司股票於九十九年七月十四日至同年八月二十五日遭賣出五百二十仟股乙事，於台北市調查處所述與在第一審所述情節不同，而經第一審當庭勘驗其於九十九年十月二十五日接受調查人員詢問之錄音光碟之結果顯示，該次筆錄如何係依楊文炳之陳述據實記載，且經其確認，亦非以不正方法所得。曾能聰於第一審時亦陳稱於調查人員詢問時，如何並無與楊文炳事先套好說法等語，與楊文炳於第一審時所述相合，如何可認楊文炳於調詢時所為之陳述具有較可信之特別狀況，且其此部分陳述係證明本案犯罪事實存否所必要之證據，王寶葒、楊文炳於偵訊時之證述，業經具結，曾能聰、張世傑等人亦未具體釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，並已賦予張世傑、曾能聰對質、詰問之機會，因分別依刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之一第二項規定，均認有證據能力等情，原判決亦敘述明確，所為論敘核無違背證據法則之處。就楊文炳部分，原判決雖另謂其於接受調查人員詢問時，距離本案案發日期較近，記憶較深而可立即反應所知等語，所持理由略嫌不當，然除去此部分理由，仍應為相同之認定，並不影響判決之結果，即不得執為上訴第三審之理由。其餘原判決所採之櫃買中心所製作的唐鋒公司股票交易分析意見書、證人連淑凌、鄒靜如等於審判外之證言等證據，如何均未經當事人等爭執其證據能力（見原判決第十三頁第十一至十二行），依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，原判決經合法調查後，採該等證據資為認定本件犯罪事實之憑據，並無違法，雖原判決理由就此部分僅簡要說明，然此微疵於原判決之本旨尚無影響，尚難謂為違法。四、原判決以上開二、部分所示證據資料為其依憑，說明如何認定因上訴人等操縱股價之行為，唐鋒公司股價於九十九年七、八月間，自九十九年七月一日之收盤價每股三十九點二五元，上漲至九十九年八月二十七日之收盤價每股二百三十八點五元，漲幅達百分之四百六十五點六一，振幅達百分之六百十七點二，日均量達一千三百四十七仟股，較前一個月之日均量二百六十仟股增加百分之五百十八點零八，遠高於大盤指數之漲幅百分之五點八八，上開期間中多日均達櫃買中心公布注意交易資訊標準，或達處置作業標準等理由。並說明：其餘不知情之證券帳戶即附表 2編號1至3、26、30至34所示之陳慶煌、李志美、蔡珮珊、羅崇仁、吳昕儒、張明忠、林珈羽等投資人，亦因五八八週刊報導等因素進場買進唐鋒公司股票（此部分非張世傑控制帳戶，亦不列入犯罪所得之計算）等語（見原判決第二五頁第十至十四行）。另於附表2 編號4-2、4-3、19-1、19-2、21-1、21-2、22-1、22-2、23、26、27-2部分記載係各該部分之證券帳戶或使用人（下單人）自行下單，與張世傑無關等語。顯見已將上述部分剔除，另附表5、6、7 犯罪所得計算表、附表10連續高價買入表、附表11之相對成交表亦未將該部分列入計算，自無上訴意旨所指理由矛盾情形。原判決認定張世傑、王寶葒、曾能聰係共同違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款、第五款、第六款、第二項規定，渠等所為，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從情節重者論以違反同法第一百五十五條第一項第四款、第二項之規定，並依同法第一百七十一條第一項第一款、第二項之規定論處，伍治強係違反同法第一百五十五條第一項第六款、第二項（即意圖影響在證券商營業處所買賣有價證券交易價格，而散布不實資料）之規定，應依同法第一百七十一條第一項第一款論處（見原判決理由論罪部分），原判決並於事實欄三記載張世傑、曾能聰等人均明知唐鋒公司九十九年度一至六月自結營收之每股稅前盈餘僅約一點九一元，唐鋒公司該年度並未編製財務預測，復無法人進行客觀之財務預測，竟預估該公司九十九年度每股盈餘可達七至八元，且如附表3 所示之內容均屬不實之利多消息，竟共同基於犯意聯絡，自同年七月二日起至同年八月三十日止（伍治強部分則自同年八月二日起），分擔本件犯行。張世傑並委請不知情之台北網路有限公司架設五八八網站，發行五八八週刊，自同年七月二日起至同年八月二十八日止，在上開網站、週刊上散布如附表3 所示（見原判決第一○九頁）有關唐鋒公司之不實利多消息，伍治強亦基於犯意聯絡，共同犯散布不實罪；以及因唐鋒公司無法於櫃買中心所定之期限內提出財務預測，經該中心於同年八月二十七日處以唐鋒公司股票自同年八月三十一日停止買賣之處分（即於同年月三十日終止）等語。查原判決所稱本件犯行既已包含上述張世傑、曾能聰共同違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款、第五款、第六款、第二項部分，則其理由所述：唐鋒公司股價自同年七月一日之收盤價飆漲至同年八月二十七日，漲幅達百分之四百六十五點六一；張世傑委請台北網路有限公司自同年七月二日起至同年八月二十八日止在上開網站及週刊上散布上開唐鋒公司之利多消息。以及張世傑等人意圖抬高唐鋒公司股價而開始各項操縱行為之時點，係自同年七月二日開始，並至櫃買中心命停止交易之同年八月三十日為止等，分係就散布不實消息、唐鋒公司股價飆漲之時段以唐鋒公司被櫃買中心終止買賣之時間為敘述，亦無張世傑上訴意旨所稱事實與理由矛盾之情形。五、蘇美蓉如何透過王寶葒說服周武賢參與炒股，周武賢同意炒股後先經曾能聰同意提供楊文炳名下四百十仟股予作手方炒作，之後再由周武賢提供親人羅瑞霞、周政寬名下之唐鋒公司股票予作手方，張世傑並與蘇美蓉、劉永暢夫妻共謀同意擔任本案炒股之作手等節，原判決依憑王寶葒於另案所證：扣案之炒股說明資料，如何係伊於九十九年六月二十五至二十八日赴唐鋒公司深圳廠房與周武賢、周文洪、曾能聰洽商炒股事宜前之九十九年六月二十四日，依蘇美蓉之意所製作，用以說服公司派，其內容包含炒股之模式、唐鋒公司可以對外說明以贏得市場認同之基本面的優勢等，由唐鋒公司決定何者可發布作為利多消息；蘇美蓉如何計算得出公司派須提出四千八百張股票在市場派炒作過程中賣出，所得利差跟公司派對分；該次洽商伊如何並未說服成功，伊告訴蘇美蓉後，於同年七月九日至十三日間在珠海時，如何接到周武賢電話告知可借出股票，猜測應是蘇美蓉成功說服周武賢；周武賢對伊表示並無足夠股票可借，要伊回來後向曾能聰商借五百張股票供伊等賣出；周武賢對於分紅比例不滿意，但伊不清楚蘇美蓉及其後面的作手最終與周武賢達成炒股協議之內容為何等情；經核與其於本件第一審及檢察官偵訊時之歷次證述大致相符，復有炒股說明資料在卷可參，因認其上開證述顯非憑空杜撰之詞。王寶葒於本件第一審時並證稱其與周武賢於深圳之廠房商談時，曾能聰如何在場約十幾分鐘並聽聞其等討論，曾能聰如何事先即知伊去深圳找周武賢之前，有跟曾能聰聯絡過，有聽其說過手上之唐鋒公司股票都沒漲，這是個機會等語；九十九年七月十日周武賢來電表示同意時，如何表示其已與曾能聰談好借股票之事，同年月十四日蘇美蓉電話指示賣出二百五十張股票，伊即打電話轉知曾能聰掛出，曾能聰說他知道了，當時每天都漲停板，所以掛出價格只有一個；唐鋒公司開記者會會前會如何為炒股協議的一部分，如何係由蘇美蓉來召開記者會；曾能聰賣了四百十張後如何有打電話告知成交；周武賢將羅瑞霞帳戶交給伊，周政寬帳戶也賣了二千零五張，前後公司派共賣出三千零七十九張後，伊如何將得款交付蘇美蓉，錢還沒給齊，周武賢即叫停，原因伊不清楚等語。再由王寶葒住處扣得隨身碟中所存放之炒股說服文件，內容與其所證相符，且唐鋒公司嗣後確實召開記者會、於記者會強調ＥＰＳ、會後有財經記者專訪、報章雜誌有刊出相關內容、五八八週刊及網站亦刊登諸多利多內容、公司派有借出股票供王寶葒賣出、賣出股票後確將部分款項透過王寶葒交給蘇美蓉夫妻等情，均相符合，足證周武賢、曾能聰、王寶葒、張世傑、蘇美蓉等人確係依照上述炒股說服文件所載之炒股模式進行，即由公司方負責籌措籌碼，作手方負責拉抬股價，待股價拉抬後，公司方按作手方指示售出籌碼，再由公司方與作手方分配出售籌碼之獲利總額。周武賢當下雖未立即表示同意，然由其事後電知王寶葒願意配合，且由王寶葒與曾能聰聯繫時，曾能聰未加多問即配合出售股票等情，如何可知周武賢已同意參與炒股，曾能聰亦知情同意，蘇美蓉夫妻均知情且參與。至王寶葒於台北市調查處所述，雖與上揭證詞有不符之處，然衡以其該次供述未以證人身分具結，可信性較低，且觀諸該調詢過程，如何可見王寶葒初始係為脫免相關違法責任，方推稱買賣唐鋒公司股票為一般投資行為，嗣經調查人員提示相關證物，其知難以自圓其說，方慢慢吐實；再參酌其於第一審及原審法院另案證述之內容，顯與卷內事證較為相符，應屬可採等情，原判決均已說明甚詳，所為證據取捨及判斷，並無違背經驗法則、論理法則之處。又曾能聰於調詢、偵訊中均自承周武賢有向伊借唐鋒公司股票出售、伊又多次依王寶葒指示從楊文炳證券帳戶掛出唐鋒公司股票並成交、楊文炳證券帳戶所售出之四百十張唐鋒公司股票均為王寶葒指定交易等情；且依楊文炳、羅瑞霞、周政寬證券帳戶之股票交易情形，均與王寶葒證述之情節較為吻合；徵諸曾能聰與周武賢認識多年、與王寶葒僅數面之緣，曾能聰處分之唐鋒公司股票高達四百十仟股、金額數千萬元，如何可見其係與周武賢達成合意，願提供股票予作手方操作後，方依王寶葒之指示賣股。至周武賢雖於原審審理中證稱在深圳廠時曾能聰沒有旁聽炒股協議內容，亦未同意參與炒股協議云云，然因涉及其自身是否犯罪，有重大利害關係存在，況其所證核與卷內相關事證不符，自不足採。周武賢身為唐鋒公司董事長，買賣唐鋒公司股票需要申報，曾能聰固為唐鋒公司董事，但所掌控之楊文炳名下股票非登記在其本人名下，適於出借炒作。參以楊文炳於九十九年十月二十五日偵訊時亦證稱：如附表2 編號45所示證券帳戶係交曾能聰使用，帳戶內買賣唐鋒公司股票及所得股款均係曾能聰處理，曾能聰說股票帳戶內資金是從伊工作獎金提撥，伊有一半等語，並於該日調詢時為相同之證述，且經第一審勘驗訊問錄音、錄影光碟無訛，勘驗內容均未聽聞楊文炳表示上開賣股行為係伊欲退休而委請曾能聰出售，顯見楊文炳對前開出售股票之事毫不知情。故曾能聰所辯周武賢有唐鋒公司股票六、七仟張，無須向伊借股，伊不知炒股協議，會將楊文炳名下之唐鋒公司股票出售，係因楊文炳於九十九年五、六月間腰傷未癒，表示要退休，為其經濟考量方出售股票云云，均不足採信。雖楊文炳於第一審另稱因伊要退休故曾能聰賣股當伊之退休金云云，然楊文炳於調詢時距離賣股時間僅二月餘，對相關賣股情節均不知情；嗣於一年餘後之第一審作證時卻能鉅細靡遺為上開證述，顯與常情有違。上開股票若為楊文炳之退休金，並無委由曾能聰買賣之理。況依楊文炳之病歷資料，並無突發之重大疾病，尚難證明其當時有亟需退休之重大原因。另依曾能聰於第一審所述，其就楊文炳名下帳戶之唐鋒公司股票，究係伊與楊文炳一人一半，抑或全歸楊文炳所有？出資性質究係獎勵金、福利金、合夥投資或退休金？存有諸多矛盾之處，其二人就禧通公司股票為何要登記在曾能聰名下等節，所述亦有諸多不吻合處，所辯自難採信。另參照楊文炳證券帳戶之股票買賣交割及資金流向，有諸多流向曾能聰之配偶曾林明蓮及岳母林陳玉鳳情形，若楊文炳於九十九年七月間真有退休之意，豈會同意曾能聰將前開交割股款移往其無法控制之曾林明蓮、林陳玉鳳帳戶內，楊文炳若於九十九年七月十九日前即已打消退休之意，又何以要求曾能聰於同年八月六日、八月二十五日復賣出上揭帳戶內之剩餘唐鋒公司股票？則曾能聰所辯楊文炳提出退休後，伊接到大案子，慰留楊文炳暫時不退休，因此錢放到伊太太、岳母帳戶云云，自難遽採。綜上各情，因認曾能聰所辯各節均不足採等情。原判決均一一詳予指駁，所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則，且並非單憑共犯王寶葒之自白，或扣案王寶葒之隨身碟內炒股說服文件而為認定，並無曾能聰上訴意旨所指採證違法、判決不適用法則或理由矛盾及不備之情形。六、張世傑、伍治強、曾能聰等共同以散布不實資料之方式意圖影響唐鋒公司股價部分：原判決說明張世傑利用五八八網站及五八八週刊散布如附表3 所示之有關唐鋒公司不實利多訊息，有五八八週刊等證據可稽。該等訊息內容不實，經唐鋒公司多次於公開資訊觀測站澄清，並函覆原審否認該等訊息之真實性，均足證如附表3 所示之五八八週刊、網站等登載之消息不實在。而張世傑在記者會會前會過程中打電話給伍治強要求向周武賢建議在新聞稿中記載「唐鋒公司當年度法人預估之每股盈餘為每股七至八元」文字，伍治強亦參與唐鋒公司九十九年八月三日記者會散發之新聞稿定稿，相關經濟日報、工商時報、先探雜誌亦有該新聞稿內容之報導，關於散布不實消息部分，分經伍治強、王寶葒、簡麗貞、呂美娟、蔡世恩等於偵查或第一審證述明確，並有相關新聞稿資料在卷可稽。上開資料中有關ＥＰＳ及監控、安防產品之預估部分，如何係屬不實，亦經證人即唐鋒公司簽證會計師連淑凌於調詢及偵訊時證實。原判決並說明伍治強雖辯稱伊與唐鋒公司周武賢等人並不相識，在記者會會前會無從知悉前述ＥＰＳ七至八元之預估係屬不實，伊無散布不實消息之犯意云云。然由張世傑於偵查及另案審理時所證：九十二年間伍治強是財經記者，伊當時已陸續炒作過很多股票，所需宣傳幾乎都是委託伍治強負責；關於唐鋒公司九十九年八月三日記者會之會前會，伊事先即知情，伊與伍治強通電話時向伍治強表示發布唐鋒公司ＥＰＳ獲利多少的消息是重點，應在記者會公開；該記者會係伊向蘇美蓉介紹由伍治強辦理，因為伍治強會聽伊的指示；先探雜誌、經濟日報、工商時報關於唐鋒公司的文章、廣編稿，均係伊為炒作目的叫伍治強處理，伍治強知道廣編稿是為了炒作效果，唐鋒公司記者會新聞稿，伍治強事先有給伊潤稿，炒作唐鋒公司股票時，相關媒體宣傳都是請伍治強負責等語。其證言與卷內客觀事證相符，自堪採信，其於原審時改稱並未指示伍治強於新聞稿記載ＥＰＳ七至八元云云，顯屬推諉卸責之詞，不足採信。另王寶葒於第一審證稱上開記者會是蘇美蓉要伊去深圳談判時就有的計畫，是炒股協議的一部分，會前會主要是伍治強與周武賢在討論每股盈餘要寫多少，伍治強如何堅持記者會一定要有預測每股盈餘，並要求要有七至八元，後來伍治強、周武賢共同決定新聞稿，並傳真給唐鋒公司人事經理定稿，等記者會時發放等語。證人簡麗貞於第一審證述伍治強於記者會會前會時建議周武賢要把每股盈餘寫上去，且有修改新聞稿，記者會當天，新聞稿由公關公司發放等語，經核與證人呂美娟於第一審所證因櫃買中心表示不能放數字，所以唐鋒公司內部新聞稿沒有放數字，但記者會突然跑出每股盈餘七至八元等語相符。另證人蔡世恩於偵查中證稱：記者會當日的新聞稿說唐鋒公司之ＥＰＳ會到七到八元是公關公司的伍治強加的，周武賢一開始說不妥，後來伍治強說沒有關係等語。參諸蔡世恩係就唐鋒公司新開發之光電產品最為瞭解之人，其亦未贊同或表示每股盈餘可達七至八元，益見伍治強僅係依張世傑之指示為上開建議，並非基於客觀專業或聽聞可信消息而誤信上情。況伍治強於調詢、偵查及第一審亦分別供證張世傑透過伊購買經濟日報及工商時報的版面刊登關於唐鋒公司的新聞，伊還找了先探及理財週刊刊登唐鋒公司之廣編稿；會前會討論新聞稿時，張世傑打電話向伊表示開記者會應有ＥＰＳ，可用法人預估每股盈餘七至八元之說法，伊如何依張世傑之意在新聞稿中加入上開利多消息，伊曾於記者會前向張世傑表示經濟日報、工商時報廣編稿是買的，一定會登出來，張世傑有支付這二篇廣編稿款項等語。顯然伍治強已明白證述唐鋒公司原本不欲記載ＥＰＳ數字，且無七至八元之預估數字，伊完全係依張世傑之指示在新聞稿上加上ＥＰＳ七至八元之註記。綜上，如何可見伍治強對於唐鋒公司每股盈餘可達七至八元之記載，係無具體客觀根據之不實內容乙節，知之甚明，前揭先探雜誌報導、九十九年八月九日經濟日報、同年八月十日工商日報廣編稿之報導，亦為張世傑所出資，並授意伍治強聯絡刊登，顯見伍治強就此散布不實內容消息以抬高唐鋒公司股價部分，與張世傑確有犯意聯絡及行為分擔。伍治強之辯解，顯不足採等情，原判決理由均已一一論述明確。張世傑上訴意旨仍指伊不知消息不實，原判決並未舉證，ＥＰＳ七至八元係蔡世恩所為，周武賢定稿，伊不知情，周武賢於原審之證言與王寶葒等證述並無矛盾，應為真實，原判決僅以周武賢自身有利害關係，即不採周武賢於原審有利於伊之證言，未說明其理由，依伍治強之供述，不能證明伊知悉消息不實云云，伍治強上訴意旨仍以張世傑證言不實、原判決憑推論認定其知情唐鋒公司ＥＰＳ消息不實、深圳談判炒股協議時伊未在場云云，係就原判決已審酌、說明之證據，徒憑己意而為不同之評價，再為事實上之爭執，均非適法之上訴第三審理由。再周武賢於原審審理時，固證稱伊並非因伍治強之建議，方決定新聞稿之ＥＰＳ記載，然周武賢同為本案共犯，前更因此逃亡，其此部分所證與自身有利害關係，其所述是否可信，已堪質疑；所述又與王寶葒、簡麗貞、呂美娟、連淑凌、蔡世恩、張世傑、伍治強等所證及卷附新聞稿初稿、二稿、定稿內容不合，顯不可採，不足為伍治強有利之認定。至證人曹松青、陳逸格於原審時之證言，雖或因離案發時間已隔數年，而就採訪對象、時間所述不一，然其等均稱採訪刊登事項係由伍治強聯繫處理，定稿內容亦經伍治強看過後定案，可知其等刊登之廣編稿內容係由伍治強審核決定，是其等證詞亦無從為伍治強有利之認定等情，原判決均已說明綦詳，所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則，自不得指為違法。又原判決本於經驗法則與論理法則，採認證人真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。曾能聰部分，原判決說明王寶葒於第一審證稱其與周武賢於深圳之廠房商談炒股合作時，曾能聰在場約十幾分鐘並聽聞其等討論，伊去深圳找周武賢之前，有跟曾能聰聯絡過，請其幫忙帶路，有聽其說過手上之唐鋒公司股票都沒漲，這是機會等語；九十九年七月十四日伊打電話給曾能聰要其掛出二百五十張唐鋒公司股票等語。並敘明：張世傑、曾能聰雖非於犯罪各階段均下手實行構成要件行為，惟因彼此間相互利用他方之行為，以達成共同之目的，則其等就違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款、第五款、第六款、第二項之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應負共同正犯之責，原判決法則之適用洵無不當。又案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。本件起訴書已記載王寶葒與周武賢商談炒作唐鋒公司股票後，即由王寶葒於九十九年六月二十七日至唐鋒公司位於大陸深圳之廠房，與周武賢、曾能聰洽談，並協議由王寶葒為背後之作手，拉抬唐鋒公司股價，周武賢等唐鋒公司派大股東於拉抬期間不得申報賣出持股，並須配合指示召開唐鋒公司記者會，公布利多消息，拉升股價等語（見起訴書第四頁），足見起訴書犯罪事實欄已記載曾能聰與周武賢、王寶葒共同謀議以散布不實資料之方式意圖影響唐鋒公司股價部分，雖起訴書犯罪法條就曾能聰部分，未記載違反證券交易法第一百五十五條第一項第六款部分，尚難認該部分未經起訴，原判決於理由內並已敘明起訴書犯罪事實欄業已提及曾能聰與張世傑、王寶葒共同違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款至第六款之規定等語（見原判決第七六頁第二三至二五行），原審據以裁判，於法無違。曾能聰上訴意旨猶指其到深圳並非參與炒股協議，亦未參與記者會或為其他散布行為，王寶葒所供其知情炒股，無補強證據，周武賢於原審亦否認其知情，王寶葒炒股說服文件與事實不符，亦不能作為補強證據，唐鋒公司亦曾澄清該項不實消息，足見其未參與，原判決未說明其何以成立共犯，以散布不實資料之方式意圖影響唐鋒公司股價部分，未據檢察官起訴，原判決有未受請求之事項予以判決及理由不備等違法云云。係就原判決證據取捨職權之行使，徒憑己意而為不同之評價，或就原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，均非適法之上訴第三審理由。七、張世傑如何知悉本件炒股協議，並擔任作手方負責操縱股價，事後並製作「唐鋒研究報告」以應付櫃買中心查詢，且分得公司派賣股後之獲利分配，有證人王寶葒、呂美娟、江慶財、鄒靜如、邱坤弘等之證言，及相關如原判決附件四、五所示之唐鋒研究報告、王寶葒渣打銀行湖口分行帳戶之交易明細、提領大額現金登記資料、周政寬之渣打銀行湖口分行交易明細、大額通貨交易複式查詢資料、渣打銀行湖口分行提供之櫃檯監視器畫面光碟、國泰世華商業銀行對帳單、大額通貨交易登記簿等在卷可佐。對於張世傑所辯其係自發性炒作，與王寶葒、周武賢等人所述之炒股協議無關云云，如何不足採信，原判決均一一加以說明。張世傑分配獲利部分，原判決認定王寶葒交付蘇美蓉之一億五千萬元，其中一千五百萬元，係來自曾能聰因向王寶葒購買禧通公司股票所交付之現金乙節，亦於理由內說明：王寶葒於第一審證述其有賣禧通公司股票六百三十張給曾能聰，因而收到一千七百二十九萬九千元等語，並有在王寶葒處扣得之周政寬帳戶存摺、王寶葒渣打銀行湖口分行帳戶之交易明細、提領大額現金登記資料、周政寬之渣打銀行湖口分行交易明細、大額通貨交易複式查詢資料、渣打銀行湖口分行提供之櫃檯監視器畫面光碟等可資佐證，張世傑亦未否認，足認王寶葒所言屬實。原判決並未認定上述一千七百二十九萬九千元係炒股獲利分配之款，亦未認定王寶葒將曾能聰交付之上開款項全數交予蘇美蓉，張世傑、林金鵬、薛承軒、何建軒四人上訴意旨稱依蘇美蓉另案自訴狀所載，其只收到王寶葒交付之六千萬元，非一億五千萬元，若所言屬實，該一億五千萬元中之九千萬元，王寶葒既未交付予蘇美蓉，其流向與炒股協議之存否相關，原審未查，遽認炒股協議確實存在，不無違法云云，係就原判決已說明之事項，徒憑己意而為不同之評價，再為事實上之爭執，並非適法之上訴第三審理由。原判決所引王寶葒於第一審所述關於炒股獲利分配款交付蘇美蓉之數額，前後縱有些微出入，然就王寶葒確有交付炒股獲利予蘇美蓉轉交張世傑之事實則無二致，於原判決之本旨並無影響。張世傑上訴意旨指稱此涉及周武賢、蘇美蓉、張世傑間是否確有炒股協議存在，原判決理由不備云云，徒以自己之說詞，指摘原判決違法，並非適法之上訴理由。八、原判決依據櫃買中心檢送之唐鋒公司自九十九年一月四日起至同年八月三十日之各營業日收盤價及漲跌幅資料，說明九十九年間唐鋒公司股價之起漲點應為九十九年六月二十九日。參以櫃買中心函覆之張世傑、蘇美蓉控制證券帳戶資料，可知渠二人帳戶均自九十九年七月二日起始陸續有如附表10、11所示之操縱唐鋒公司股價行為，而張世傑亦於同日開始，利用五八八網站、五八八週刊散布唐鋒公司股價不實利多消息，故認渠等開始操縱抬高唐鋒公司股價之時間，應為九十九年七月二日，並至櫃買中心命停止交易之九十九年八月三十日為止。張世傑固辯稱周武賢係於九十九年七月十日始致電王寶葒表示同意出借股票，但伊自九十九年七月二日即開始連續高價買入唐鋒公司股票，可見伊係自發性炒股，與公司派之周武賢等人無關云云。然王寶葒證稱其於九十九年六月二十八日返台後，向蘇美蓉表示未順利說服周武賢參與炒股，蘇美蓉即表示會想辦法處理，之後周武賢於九十九年七月十日即電知同意，可向曾能聰指示賣股時間及張數。可見蘇美蓉於九十九年六月二十九日至九十九年七月十日之間，已取得周武賢之同意，而蘇美蓉既邀張世傑擔任操盤之作手，自會將上情告知張世傑，故張世傑於九十九年七月十日前即開始購入唐鋒公司股票，實與本案所認定自九十九年七月二日起有操縱唐鋒公司股價之行為，並無矛盾，況張世傑亦供稱其不會在七月初將炒作唐鋒公司股票之事告訴伍治強，因一開始時還要吃貨，約在七月中、下旬始告訴伍治強等語，則其於九十九年七月十日前即開始購入唐鋒公司股票，亦不違事理，因認張世傑上開辯解不足採信等情，原判決上開認定，與經驗法則、論理法則無違。曾能聰上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，猶指稱周武賢與蘇美蓉於九十九年八月二日才見面，如何於同年七月二日起即協議炒股？張世傑亦稱其於九十九年七月二日起係自發性炒股云云，均非適法之上訴第三審理由。九、關於本件犯罪所得認定部分，原判決已說明，參照現行證券交易法第一百七十一條第七項規定之精神，可推知被告應納入計算之交易損益，應分為「犯罪所得財物」及「財產上利益」兩大部分，其中「犯罪所得財物」部分，為被告實際上已買進或賣出股票而獲利之部分，可稱為「實際獲利金額」，且若為買進數量大於賣出數量（即買超）之情形，計算方式即為被告實際賣出股數乘上每股買進、賣出均價之價差，再扣除必要之手續費及稅捐，若為買進數量小於賣出數量（即賣超）之情形，計算方式則為被告實際買進股數乘上每股買進、賣出均價之價差，再扣除必要之手續費及稅捐；而「財產上利益部分」，為被告於其個人犯行終了時，當時本可以因買、賣股票而獲利但未即取得之部分，可稱為「擬制性獲利金額」，且若為買超之情形，則係計算未賣出部分之財產上利益，計算方式即係將期末收盤價擬制為賣出價格，扣除每股平均買價後，乘以被告買超股數，再扣除必要之手續費及稅捐；若為賣超之情形，則係計算多賣出部分之財產上利益，計算方式即係將每股平均賣價，扣除擬制為買進價格之期初收盤價後，乘以被告賣超股數，再扣除必要之手續費及稅捐。進而，被告之交易犯罪所得，即為上開「實際獲利金額」與「擬制性獲利金額」之總和。此與證券交易法第一百七十一條於九十三年四月二十八日修正之立法意旨及議案關係文書，載明「犯罪所得之認定，……對計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。」相符等理由。再說明，關於犯罪所得之認定，如何應以買賣股票之損益中與炒作行為具因果關係之部分作為犯罪所得，即以炒作期間之損益計算犯罪所得，依此，公司方參與炒作之部分，應以炒作期間開始之九十九年七月二日至賣出股票時之價格變動計算犯罪所得，且此計算方式有利於被告等，至於買超之部分，應以炒作期間最末一日即九十九年八月三十日之收盤價作為擬制賣出價格，方屬公允，並應扣除相關手續費及證券交易稅等必要成本。原判決以上開方式，經計算附表4之1至附表 4之4、附表5、附表6 交易明細後，認定本件上訴人等共同犯罪所得為六億一千三百八十三萬六千三百八十二元。其理由之說明及法則之適用，洵無違誤。對於張世傑所辯伊尚有諸多股票未賣出，依最後賣出結果，伊係虧損二億多元云云，原判決亦指出：張世傑與蘇美蓉控制帳戶尚有股票未賣出之原因，係因張世傑原欲繼續炒作，上訴人等人之犯罪行為終止係因櫃買中心下令暫停唐鋒公司股票交易，始未繼續上漲，其等未及賣出之股票，即應以前述方式計算犯罪所得，而不採張世傑此部分辯解。原判決已具體說明其依櫃買中心下令暫停唐鋒公司股票交易時之該公司股票價格，計算張世傑未售出之股票部分之犯罪所得之理由。張世傑、林金鵬、薛承軒、何建軒上訴意旨，置原判決已明白說明之事項於不顧，爭執應依張世傑買進或賣出日期之當日收盤價為結果發生時之價格，為計算基準，以一己之說詞，漫指原判決理由矛盾、適用法則不當云云，難認係上訴第三審之適法理由。另唐鋒公司因上訴人等操縱股價之行為，其股價如何於上訴人等操縱期間，漲幅達百分之四百六十五點六一，振幅達百分之六百十七點二，日均量達一千三百四十七仟股，較前一個月之日均量二百六十仟股增加百分之五百十八點零八，遠高於大盤指數之漲幅百分之五點八八，如何係因張世傑等人之操縱所造成，同類股於該段期間之漲跌幅情形，或其餘投資人之買賣情形，與本案犯罪情形無因果關係，原判決亦敘述明確。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。張世傑、林金鵬、薛承軒、何建軒上訴意旨仍執陳詞，謂應扣除其餘投資人交易之股數、與唐鋒公司同性質公司之股價平均漲幅價格，張世傑聲請向櫃買中心函查九十九年七月一日至同年八月三十一日間東元公司及聲寶公司之股價漲幅，原審未查，漫指原判決不適用法則、應於審判期日調查之證據未予調查、理由不備云云，並非適法之上訴理由。又原判決所記載之漲幅或日均量增加與張世傑上訴所爭執之大盤實際情形縱有些微差距，對於唐鋒公司因上訴人等操縱股價之行為，使唐鋒公司股價之漲幅或日均量增加達四或五倍以上，影響市場價格之認定並無影響，與判決之本旨無違，仍不得據為上訴第三審之理由。再檢察官起訴書並未將楊俊興之證券帳戶列為炒作唐鋒公司股票之關聯帳戶，原判決於附表1 炒作唐鋒公司股票關聯帳戶編號29部分，亦記載下單者為楊俊吉（楊俊興之友人），並未將楊俊興在統一證券台中分公司開立之證券帳戶列為張世傑控制炒作之帳戶，且該項事實業經第一審查明（見第一審判決第六三頁），張世傑、林金鵬、薛承軒、何建軒上訴意旨再爭執原審未將受有虧損之楊俊興證券帳戶列為張世傑控制之帳戶，未依職權傳喚楊俊吉，有理由不備、證據調查未盡之違法云云，並非適法之第三審上訴理由。另原判決事實記載：公司方出售持股合計獲利總額為三億一千五百二十六萬一千七百九十七元（計算方式詳如附表4、附表4-1 至4-4所示），張世傑控制證券帳戶合計獲利二千六百六十三萬八千一百三十七元（計算式詳如附表 5、附表5-1 至5-20所示）、蘇美蓉控制證券帳戶合計獲利七千一百九十三萬六千四百四十八元（計算式詳如附表6、附表6-1至6-14所示）。是張世傑、蘇美蓉、劉永暢、王寶葒、周武賢與曾能聰共同犯罪所得為六億一千三百八十三萬六千三百八十二元等語。而王寶葒既係公司方，原判決認定公司方出售持股獲利部分（即如附表4、附表4-1至4-4所示），其中如附表4-1、4-2、4-3即係王寶葒代表公司方出售股票獲利部分，曾能聰上訴意旨指第一審判決載明王寶葒之犯罪所得，原判決卻未將之計入共犯之犯罪所得云云，尚有誤解。十、蔡錦洲、林金鵬、何建軒、薛承軒部分，原判決係以蔡錦洲、林金鵬、何建軒、薛承軒於第一審審理中均供承其等如何將證券帳戶、丙種墊款使用額度借給張世傑使用，核與丙種墊款金主楊積勇、曾潔慧、黃錦慧、黃三郎於第一審之證述相符，蔡錦洲、何建軒、薛承軒部分，並經張世傑證實。因而認定林金鵬提供其在不知情墊款金主曾潔慧（如附表2 編號11至13所示之證券帳戶）處登記之丙種墊款使用額度、蔡錦洲提供其在不知情墊款金主曾建浩、楊積勇（如附表2編號7-1至9 所示之證券帳戶）處登記之丙種墊款使用額度、何建軒提供其在真實姓名年籍不詳且不知情之墊款金主（如附表2編號6所示之劉家祥證券帳戶）處登記之丙種墊款使用額度、薛承軒提供其在不知情墊款金主黃三郎（如附表2 編號15至17所示之證券帳戶）處登記之丙種墊款使用額度，供張世傑為本件買賣唐鋒公司股票行為。並說明：張世傑有多次違反證券交易法操縱股價之案件被起訴，並經法院判決；林金鵬、何建軒曾因張世傑於九十一年間涉嫌炒作佳和實業股份有限公司股票案而前往法務部調查局台中市調查站製作筆錄；何建軒、林金鵬、蔡錦洲、薛承軒分屬張世傑之員工及友人，其等對於張世傑係操縱股價之知名作手，當知之甚明；衡以現行買賣股票之開戶方式及丙種墊款一般情形，張世傑若係基於正當買賣股票之用途，並無向他人借用證券帳戶或丙種墊款使用額度之理；況蔡錦洲自承「可能是金主若知道是張世傑就不敢給他用」等語，可見其亦知張世傑係以違法投機方式炒作，因此風險較大，故金主可能不敢出借額度，其自己也不敢跟著買，林金鵬亦稱因為張世傑之前有違反證券交易法案件，戶頭不能用，才借用伊名義等語，張世傑、何建軒、林金鵬等又曾於九十八年間共同抬高天剛資訊股份有限公司股票交易價格之意圖，為相關違反證券交易法之行為，遭台灣台北地方法院判決有罪，亦徵林金鵬、何建軒就張世傑炒股型態，顯然知之甚明。參以林金鵬、何建軒、薛承軒因本案經第一審以幫助犯判處罪刑後，其等於原審上訴時，上訴理由均坦承犯行，僅請求從輕量刑並給予緩刑機會。則其等嗣後於原審否認幫助犯行，所辯張世傑於九十八年後即公告周知要停止違反證券交易法之行為，伊等相信張世傑方出借帳戶或使用額度，顯與常情事理不符，均無可採信等情，均已一一論述明確。蔡錦洲、林金鵬、何建軒、薛承軒上訴意旨，並未依據卷內證據資料，具體指摘原判決有何違法情形，仍執陳詞，再為事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。十一、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。原判決已逐一說明：張世傑雖聲請調查東元公司及聲寶公司於本件炒作股票期間之漲幅，然此與本件犯罪所得之認定無關，且張世傑亦未提出該二公司與唐鋒公司係屬相近之同類公司之證據；曾能聰雖聲請傳喚宇土康晴到庭，欲證明伊於九十九年六月二十七日前往唐鋒公司深圳廠之原因，惟其並未否認有於當日在場；其另聲請傳喚證人曾林明蓮，以證明伊於九十至九十四年間給楊文炳五百張唐鋒公司股票當作退休獎金等節，惟其於案發後四年餘始聲請傳喚其妻作證，不足以推翻原判決之認定；又曾能聰於原審已捨棄傳喚製作調查局筆錄之調查員陳志成及王寶葒到庭作證，而曾能聰於九十九年十月二十五日之調詢筆錄，業經第一審逐字勘驗，亦無再行調查之必要。另蔡錦洲聲請傳喚楊積勇，以證明伊係為退佣才將部分額度借予他人使用，至於出借何人伊並不知情云云，惟楊積勇就此已證述明確，且蔡錦洲於第一審亦自承係將墊款額度借予張世傑使用。因認上開上訴人等之各項聲請，均無調查之必要。原審未再為重複或無益之調查，自無違法可言。而本件事證既明，上訴人等及其等之辯護人於原審審判期日，就審判長詢以尚有何證據請求調查時，其等均答稱：無（見原審卷七第八六頁反面）。張世傑、林金鵬、何建軒、薛承軒上訴意旨再以原審未依職權向主管機關查詢本件計算犯罪所得時點或囑託鑑定，未依其聲請調查炒股期間唐鋒公司股票每日融資、融券餘額統計、及是否存在標借唐鋒公司股票之情形，未依職權傳訊楊俊吉以查明楊俊興帳戶是否係張世傑所控制之證券帳戶，未依職權傳喚櫃買中心實際製作唐鋒公司股票交易分析意見書之人；曾能聰上訴意旨以原審未依聲請勘驗其調詢錄影光碟以證明其遭調查員恐嚇，未依職權調查實際炒股狀況何以與王寶葒處扣得之「炒股說服文件」未盡相符，未調查周武賢出售羅瑞霞帳戶股票與曾能聰有何關聯，未命王寶葒、蘇美蓉就炒股協議再為說明或調查其他佐證；未調查曾能聰何以成立共犯。林金鵬、薛承軒、何建軒以原審未調查其等否認知情張世傑炒股之供述，何以不足採信，其等是否有幫助犯意；蔡錦洲以原審未調查伊證券交易帳戶何以只有十八張股票且僅有買進，並未賣出；伍治強以原審未依聲請再傳訊證人曹松青、陳逸格各云云；經核或係原判決已說明、認定之事項，或係與本件構成要件無關之問題，原審未贅為無益之調查，要難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。其等上訴意旨指摘原審證據調查未盡云云，難認適法之第三審上訴理由。原判決就部分枝節事證未逐一論斷及說明取捨之理由，因不影響於判決之本旨，即與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合，自不得據為第三審上訴之適法理由。上訴人等其餘上訴意旨，或係對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，或係就原判決理由已經說明之事項，或與犯罪構成事實無關之枝節，不影響判決本旨事項，再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由，其等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。再證券交易法第一百五十五條第一項第四款原規定「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，雖於一○四年七月一日修正公布為「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」，亦即增加「而有影響市場價格或市場秩序之虞」之要件，惟原判決事實欄三㈠已認定：張世傑、王寶葒、蘇美蓉、劉永暢、周武賢、曾能聰等人連續交易炒作（含連續以高價買入）唐鋒公司股票，足以影響集中交易市場有價證券交易價格，使唐鋒公司股價自每股三十九點二五元（即九十九年七月一日之收盤價）飆漲至每股二百三十八點五元（即九十九年八月二十七日之收盤價）等情；理由欄二及六㈡並說明：張世傑、王寶葒、蘇美蓉、劉永暢、周武賢、曾能聰等人連續交易炒作（含連續以高價買入）唐鋒公司股票，使該公司股價自九十九年七月一日之收盤價即每股三十九點二五元飆漲至九十九年八月二十七日之收盤價即每股二百三十八點五元，漲幅達百分之四百六十五點六一，振幅達百分之六百十七點二，日均量達一千三百四十七仟股，較前一個月之日均量二百六十仟股增加百分之五百一十八點零八，遠高於大盤指數之漲幅百分之五點八八，實際上已影響唐鋒公司股票之價格等語（見原判決第二四至二五、六二至六三頁），亦符合修正後之規定，原判決雖未及為比較適用，但對判決不生影響，附此指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年三月十七日最高法院刑事第九庭審判長法官陳世雄法官吳信銘法官王梅英法官江振義法官許錦印本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○五年四月一日Ｅ

最高法院一○五年度台上字第六六三號

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