一○五年度台上字第六七七號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：105 年 03 月 17 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第六七七號上　訴　人　王銘哲選任辯護人　廖志堯律師上　訴　人　張尚義選任辯護人　蔣志明律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年七月九日第二審更審判決（一○三年度上更㈠字第四三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第六○四六、七三九六、一三五七一、一四四七六、一四四九一號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人王銘哲係台中市○區○○○巷○號哈克飲料店（對外招牌為「ALA PUB」，又名「傑克丹尼PUB」，下稱「阿拉夜店」）之負責人，且係有供營業使用事實之上開建築物使用人，有其事實欄所載未維護建築物構造及設備安全，嗣因在「阿拉夜店」表演之朱傳毅（業經第一審判刑確定）將綁在LED 棍棒尾端之煙火點燃甩動表演，煙火之火花不慎引燃「阿拉夜店」天花板泡棉，並冒出大量濃煙，因火勢蔓延，致原判決附表１所示之人因逃生不及而吸入濃湮死亡，及同附表２所示之人受有傷害，並造成該現有人所在建築物之室內嚴重燒損碳化等犯行，因而撤銷第一審對於王銘哲科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論王銘哲以建築法第九十一條第二項有供營業使用事實之建築物使用人未維護建築物構造及設備安全致人於死罪，處有期徒刑五年四月；另認定上訴人張尚義係台中市政府都市發展局（嗣於民國一○○年一月一日改制為都市發展處，下稱都發處）使用管理科（下稱使管科）之約僱人員，為依據法令從事公務之人員，有其事實欄所載對於違背職務之行為，收受蔡四約（業經第一審判刑確定）交付之賄賂新台幣（下同）五千元，及與林隆安（由原審法院另案審理）共同明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾之犯行，因而撤銷第一審對於張尚義科刑之判決，改判論張尚義以貪污治罪條例第四條第一項第五款公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪及刑法第二百十三條之公務員共同登載不實罪，其中貪污部分依該條例第八條第二項前段及第十二條第一項規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑三年二月，並宣告褫奪公權二年；公務員登載不實部分量處有期徒刑一年二月，復就其主刑部分合併定其應執行之刑為有期徒刑四年，就王銘哲所犯建築法第九十一條第二項之罪及業務過失致人於死罪暨張尚義部分，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。王銘哲上訴意旨略以：㈠、原判決事實欄雖認定伊任令「阿拉夜店」防火區劃防火樓板及非防火區劃分間牆使用易燃材料，然理由欄卻未說明各係使用何種易燃材料，而有違反建築技術規則建築設計施工篇第八十八條規定，即為不利於伊之認定，殊屬可議。㈡、「阿拉夜店」於一○○年三月六日發生火災事故時，應係適用內政部於九十三年所訂定發布之「建築物使用類組及變更使用辦法」，而其第二條關於「B－3（即B3，下稱B3）：供不特定人餐飲，且直接使用燃具之場所」，依其「附表一、建築物使用類組使用項目表」類組B3之使用項目舉例，其中「酒吧（無服務生陪侍，供應酒、菜或其他飲料之場所）」，明列為B3類組，核與本件「阿拉夜店」之營業情形相符，參以本件火災事故發生後內政部於一○○年九月間，始將「B3使用組別之場所，有提供表演節目等娛樂服務者」增列為B1類組，足認在此之前原屬B3使用組別之場所，有提供表演節目者，歸屬B3類組。至於有關「營業時間超過正常用餐時間，且設舞台、舞池或類似空間，提供表演節目或歌唱者，屬B1類組」之適用標準，係內政部自八十二年間至九十一年六月十四日歷次發布、修正之加強建築物公共安全檢查及取締執行要點第四點第二項附表二所列示之內容，惟該要點既在本件火災事故發生前廢止，自無繼續沿用採為認定「阿拉夜店」係屬B1類組之理。「阿拉夜店」既屬B3類組，依「原有合法建築物防火避難設施及消防設備改善辦法」（下稱「系爭改善辦法」第十六條規定，「阿拉夜店」一樓即避難層出入口之防火鐵門寬度為一百公分，顯無違反「系爭改善辦法」之情形；另依「系爭改善辦法」第二十二條及第二十二條之一規定，亦無須設置戶外安全梯。乃原判決認定「阿拉夜店」係屬B1類組，且違反避難層出入口寬度未達二百公分以上及二樓未設置戶外安全梯云云，亦有違誤。㈢、依原判決援引之台中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表顯示，自九十八年以後至本案發生為止，台中市政府相關單位並未再認定「阿拉夜店」為B1類組，而僅認定為B3 類組或B類。且歷年來主管機關均未曾認定「阿拉夜店」實際使用類組為B1類組，而據該類組之相關法規詳列「阿拉夜店」之缺失函令限期改善；原判決竟於火災發生後，認定「阿拉夜店」係屬B1類組而予以苛責，自有未合。㈣、原判決認定之事實已將「泡棉」摒除在違反建築法令外，並於理由欄說明單純之隔音泡棉，若為黏貼方式，非屬天花板及牆面材料，而類似壁紙、壁布、窗簾、地毯等之黏貼物品及擺設，非屬室內裝修材料，並認定伊不構成任令隔音泡棉之易燃物質繼續存在以致於發生本案火災，此部分並不違反建築法第七十七條第一項規定；但原判決於理由欄卻仍引用證人即建築物公共安全檢查設備師侯明輝關於隔音泡棉之證詞，作為不利於伊之認定，原判決此部分事實認定與理由說明顯有矛盾，亦屬可議。㈤、被告於訴訟中對於被訴事實之答辯，係屬防禦權之行使，不得以此作為量刑事項。原判決卻以伊犯後於警詢及檢察官偵訊時雖坦承犯行，但於交保後即改口否認犯行，作為量刑依據，自屬不當。另伊於第一審已提出國泰世紀產物保險股份有限公司（下稱國泰世紀保險公司）辦理相關和解理賠之和解書影本共計二十四份，顯示事後已由伊所投保之公共意外責任險實際理賠八百九十一萬五千元，但原判決於量刑時就此部分竟恝置不論；再者，台中市政府自九十七年三、四月後，即未曾以B1類組之標準要伊改善「阿拉夜店」之相關安全設施，且伊僅係單純經營者，不具備相關違反義務之認知，以上均應納入量刑審酌事項，乃原判決於量刑時對於不該審酌之事項予以審酌，但對於前述應予審酌之事項卻未加以審酌，均有未洽云云。張尚義上訴意旨略以：㈠、刑法第十條關於公務員定義修正後，同條第二項第一款之身分公務員，須依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者，始足當之。原判決既認定伊係台中市政府都發處使管科之約僱人員，可見伊係本於僱傭契約而提供勞務，並非依法令服務於地方自治團體所屬機關。再者，伊僅係台中市政府都發處使管科技士林隆安之協辦人員，自難認台中市西區建築物公共安全稽查、建築物公共安全檢查申報書之審核及建築物申請恢復使用及供水供電之審核均為伊之法定職務。原判決認定伊係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，而論以公務員違背職務收受賄賂罪，尚有違誤。㈡、原判決認定伊犯違背職務收受賄賂罪，無非係以伊於法務部調查局台中市調查處（下稱調查處）詢問、檢察官偵訊及在第一審審理時均坦稱：伊查看蔡四約所送交之建築物現場照片，認為現場之櫃台、吧台、舞台等設施必須先行拆除才容易通過，蔡四約突然問伊本件申請恢復水電案件要多少「車馬費」，伊則揮手表示「隨便、隨便啦」；蔡四約可能誤以為伊揮手之五指，即係要求「五張」（即五千元）；當時伊有告知蔡四約謂被斷水斷電未滿六個月無法通過申請等語，為主要依據。惟伊受理蔡四約第一次申請復水復電時，已通知蔡四約須自斷水斷電日起算滿六個月才能申請恢復供水供電，復又查知現場櫃台、吧台、舞台設施均未拆除，該申請復水復電案件，無論於程序或實體均無法通過，伊如何能以不可能甚至有矛盾之事向蔡四約索賄？且不論伊係口頭或以手勢要求五千元，無非係想藉此刁難蔡四約，並無索賄之意，可見伊之自白應與事實不符，難以採信。另蔡四約於第一審證稱：「張尚義稱給他五張『速度比較快』」等語，不但與常情有違，且與其在檢察官偵訊時證稱：要「通過」的話須要給「五張」等語互相矛盾，其證詞亦不足作為伊自白之補強證據。原判決竟以伊自白之事實及蔡四約之證詞認定伊有上開索賄及收賄犯行，自有未合。㈢、原判決並未說明本件申請回復供水供電之業主究為王智慧或王銘哲，且原判決僅認定蔡四約、廖炳森（得暉消防工程有限公司〈下稱得暉消防公司〉之負責人〈業經第一審判刑確定〉，受王銘哲之會計陳燕青委託向台中市政府申請恢復使用及供水供電以便繼續經營「阿拉夜店」）應允給付伊五千元之事實，卷內並無業主同意給付伊五千元之證據；原判決未說明其所憑之證據，遽行認定伊與業主於九十七年十月十四日達成期約賄賂云云，亦有未合。㈣、伊於九十七年十一月十三日會勘「阿拉夜店」時現場固遺留有部分沙發，惟伊與林隆安均確認該沙發可供家居使用，但非屬生財器具。再者，台中市政府經濟發展處（下稱經發處）商業局稽查員賴玄通於會勘紀錄表記載會勘結果為「現址停業中」，無論伊於九十七年十一月二十日前後，在台中市建築恢復使用及供水供電會勘審查表「營業現況：已歇業且違規營業生財器具拆除」審查項目欄內打勾，係伊本於職權之專業判斷，此與林隆安於第一審證稱：這個案子看起來已經拆到那個程度，我們認為符合規定所以簽出來，重點是法令沒有規定的很明確，我們在執行上就有空間可以判斷是否符合規定等語相符。伊於前述會勘審查表上所為之前揭勾記，係依客觀事證綜合評斷之結果，自非登載不實。另伊雖於九十七年十一月二十六日將簽呈第五點申請人出具說明未來供「一般商業」使用之「一般商業」字跡，以「立可白」文具塗掉反白後，以手寫改為「住家」，並在其上蓋用職章，惟伊係先要求王智慧出具不得自行供營業使用之切結書後，方將簽呈第五點之「一般商業」改為「住家」；王智慧既已切結日後供住家使用，則其日後是否遵守其切結，並非伊所能干涉，故伊所為應不構成公務員登載不實公文書罪。原判決認定伊觸犯上開罪名，亦有違誤。㈤、廖炳森既知「阿拉夜店」每次拆除復原後中間時間要繼續營業，故都選在隔週末之後才進行拆除。蔡四約既已接獲通知台中市政府都發處使管科將於九十七年十一月十三日會勘，雖翌日為星期六，在王銘哲希望能早日復水復電之期盼下，廖炳森豈會只顧眼前星期六、日營業之小利，而棄王銘哲上開期盼於不顧？衡情廖炳森不可能遲至九十七年十一月二十一日（星期五）才指示員工帶領工人去「阿拉夜店」拆除吧台、櫃台及固定式沙發等設施。且九十七年十一月十三日現場會勘後，迄九十七年十一月二十四日都發處使管科科長紀英村退件前，伊並未通知蔡四約復勘，亦未通知補正，廖炳森豈會突然於九十七年十一月二十一日指示員工拆除吧台、櫃台及固定式沙發，而致接連二日即星期六、日無法營業？原判決未審酌上情，遽認伊於九十七年十一月二十日簽稿併陳時，明知「阿拉夜店」現場之吧台、舞台及固定式沙發並未拆除，卻在職務上掌管之台中市建築物「建」恢復使用及供水供電會勘審查表中經發處營業現況：「已歇業且原違規營業生財器具已拆除」之欄位，勾選「符合規定」，並於同日擬定簽呈略以：「四、……經本府九十七年十一月十三日辦理現場聯合會勘後，尚符規定。」等語，因認伊在職務上所掌之公文書上為不實登載，而論以公務員登載不實公文書罪，同有未合。㈥、原判決認定伊於職務上所掌之公文書上登載不實之犯行，與伊違背職務收受賄賂之違背職務行為，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重以違背職務收受賄賂罪，原判決竟將伊所犯上開二罪予以分論併罰，難認妥適云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、原判決已說明侯明輝於偵訊時證稱：伊於九十九年六月三十日至「阿拉夜店」進行安全檢查，發現其牆面、天花板都是易燃建材裝修，牆面都是木板，天花板是隔音棉或合板，這些都是易燃建材等語；復於第一審法官勘驗時證稱：如伊在檢查紀錄簡圖上標示之ＣＢ處，實際上伊看到整個建物一樓及夾層牆面都是鋪上木板，天花板都是木板貼上泡綿，除靠廁所處比較潮濕用磚造外，其他都是如此，二樓之防火區防火樓板係使用易燃材料，因該夾層下面鋪Ｈ型鋼，夾層逃生門有隔間又有喇叭鎖木門等語。依其證詞可知，「阿拉夜店」之防火區劃防火樓板使用易燃材料、非防火區劃分間牆使用易燃材料等旨甚詳（見原判決第三十六頁倒數第二行至第三十七頁第三行、同頁倒數第八行至第三十八頁第一行、第四十頁倒數第一行至第四十一頁第二行）。核原判決說明「阿拉夜店」之內部裝修（依當時法令不包括泡棉）有違反建築技術規則建築設計施工篇第八十八條規定使用易燃材料，已於理由內詳述其憑據，經核於法無違。王銘哲對原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘原判決未說明「阿拉夜店」之防火區劃防火樓板及非防火區劃分間牆各係使用何種易燃材料云云，顯與卷內資料不符，並非合法之第三審上訴理由。㈡、原判決已敘明內政部九十三年九月十四日訂定發布之「建築物使用類組及變更使用辦法」第二條第一項及第二項表一（建築物使用類組使用項目表）規定，「供娛樂消費之場所」歸屬B1類組，其使用項目舉例如「視聽歌唱場所（提供伴唱視聽設備，供人唱歌場所）……酒家（備有服務生陪侍，供應酒、菜或其他飲料之場所）、酒店（備有服務生陪侍，供應酒類或其他飲料之場所）……」；另「供不特定人餐飲，且直接使用燃具之場所」歸屬B3類組，其使用項目舉例如「酒吧（無服務生陪侍，供應酒、菜或其他飲料之場所）……」。又前揭B3類組之場所有「營業時間超過正常用餐時間，且設舞台、舞池或類似空間，提供表演節目或歌唱者，歸屬B1類組」，亦為內政部九十一年六月十四日發布修正之「加強建築物公共安全檢查及取締執行要點」第四點第二項附表２（「維護公共安全方案」第1、第2順序營業場所建築物用途分類認定原則對照表）明示在案，經查該場所有營業時間超過正常用餐時間，且設舞台、舞池或類似空間，提供表演節目或歌唱情事，故以B1類組認定等情，業經內政部營建署於一○一年五月三日以營署建管字第○○○○○○○○○○號函覆原審無誤。故台中市政府都發處於卷附之聯合稽查紀錄顯示：九十七年三月六日認定為B1類，並據以執行斷水斷電，然其於九十六年十二月十三日（B3類）、九十七年四月十六日（B1類）、九十八年一月十六日（未認定）、九十八年三月五日（未認定）、九十九年八月十九日（B3類）、九十九年十月一日（未認定）、一○○年一月二十一日（未認定）及一○○年二月十一日（B 類）之認定，顯有混亂，及忽略「阿拉夜店」有營業時間超過正常用餐時間，且設舞台、舞池或類似空間，提供表演節目或歌唱情形（此或因聯合稽查小組係臨時抽驗，而「阿拉夜店」之表演節目有分時段，聯合稽查小組僅就其檢查當時之情況加以認定，自會與實際營業狀況產生誤差）；參以「阿拉夜店」於申請復水復電時有故意隱瞞而提出「日後恢復住家使用」之說明書，而王銘哲身為「阿拉夜店」負責人，對該店確有營業時間超過正常用餐時間及設置舞台提供表演節目或歌唱之情形知之甚明，故王銘哲對台中市政府都發處人員之認定，顯無可信賴之情形，自難以其辯稱信任檢查結果歸類為B3類即得飾詞卸責。且王銘哲委託辦理公共安全申報之蔡琪祥、侯明輝均已明確表示該店公共安全申報均應適用B1類組，而其後九十五年、九十六年及九十九年之安全檢查申報書所列缺失情形既均已告知王銘哲，王銘哲亦於第一審審理中供稱：確有收到台中市政府九十七年一月十五日、九十八年二月十二日將阿拉夜店歸屬於B1類之函文等語，則王銘哲主觀上應認知「阿拉夜店」就其實際營業狀況的確應歸屬B1類組。王銘哲雖辯稱內政部在本案火災發生後，於一○○年九月一日修正公告「建築物使用類組及變更使用辦法」之附表二關於「建築物使用類組使用項目舉例」規定，將「4.B3使用組別之場所，有提供表演節目等娛樂服務者」增訂為B1類，認修正前並非B1類，而屬B3類云云；惟上開「阿拉夜店」之營業時間超過正常用餐時間，且設舞台、舞池或類似空間，提供表演節目或歌唱情事，其屬B1類組甚為明確，已如前述，且上開內政部之修正公告係將「B3使用組別之場所，有提供表演節目等娛樂服務者」增訂為B1類，僅係將其明確化而已，並不影響「阿拉夜店」原即歸屬B1類組之認定，自難以上開「建築物使用類組及變更使用辦法」之修正，而為有利王銘哲之認定，王銘哲此部分辯解顯無足採等語甚詳（見原判決第四十二頁倒數第四行至第四十四頁倒數第六行）。核原判決上開論斷於法尚無違誤，王銘哲就原判決已明確論斷之事項，重為爭辯，指摘原判決此部分認定不當，要非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決已說明依台中市政府聯合稽查紀錄顯示，其有將「阿拉夜店」認定為B1類、B3類、B 類或未認定等之不同，自難純依歷次聯合稽查紀錄，作為認定依據，而「阿拉夜店」有營業時間超過正常用餐時間，且設舞台、舞池或類似空間，提供表演節目或歌唱情事，依內政部九十三年九月十四日台內營字第○九三○○八六三六七號令訂定發布之「建築物使用類組及變更使用辦法」第二條關於建築物之使用類別、類組及其定義，屬供娛樂消費之場所，應認定屬B1類而非B3類，且政府對於公共安全之規範，應僅會越來越趨嚴格，況「阿拉夜店」有營業時間超過正常用餐時間，且設舞台、舞池或類似空間，提供表演節目或歌唱情事，故以B1類組認定等情，業經內政部營建署一○一年五月三日以營署建管字第○○○○○○○○○○號函說明無誤，而聯合稽查小組係臨時抽驗，且「阿拉夜店」之表演節目亦有分時段，聯合稽查小組僅就其稽查當時之情況加以認定，自會與實際營業狀況產生誤差等語甚詳（見原判決第四十七頁倒數第九行至倒數第一行、第四十八頁倒數第十二行至第四十九頁第四行），核原判決之論述於法無違，王銘哲就原判決適法之論斷，再為爭辯，指摘原判決認定「阿拉夜店」係屬B1類組為不當云云，仍非合法之第三審上訴理由。㈣、原判決認定之事實已將「泡棉」部分摒除在違反建築法令之外，並於理由欄敘明依據建築技術規則建築設計施工篇第八十八條規定、建築物室內裝修管理辦法第三條規定、一○○年六月三十日修正建築技術規則建築設計施工篇第八十八條其附表第二項及修正總說明暨內政部函釋內容，並援引證人周宏昇等人之證詞，而認定單純隔音泡棉，若為黏貼方式，非屬天花板及牆面材料，而類似壁紙、壁布、窗簾、地毯等之黏貼物品及擺設，非屬室內裝修材料，亦非室內裝修行為（見原判決第六十頁第一行至第六十一頁第十二行）。雖原判決理由欄於引用侯明輝下列證詞：「我於九十九年六月三十日至『阿拉夜店』進行安全檢查，發現其牆面、天花板都是易燃建材裝修，牆面都是木板，天花板是隔音泡棉或合板，這些都是易燃建材。」、「天花板使用隔音泡棉等易燃建材，容易發生閃燃，……且泡棉延燒很快，發煙量大，二樓的人想要跑出去，很快就會被嗆昏死亡。」、「如我在檢查紀錄簡圖上標示之CB處，實際上我進來檢查看到整個建物一樓及夾層牆面上都是舖上木板、天花板都是木板貼上泡綿。」等語時，有提及泡棉。惟依原判決引述其證詞後之結論，係認定王銘哲經營之「阿拉夜店」任令防火區劃防火樓板及非防火區劃分間牆各係使用易燃材料，並未以侯明輝之證詞認定隔音泡棉亦係「違反建築法令」致發生火災造成重大死傷之主要原因（見原判決第四十一頁第一至二行）。王銘哲曲解原判決之意旨，徒憑己意謂侯明輝之證詞顯係針對隔音泡棉及牆面木板一併認係違反建築法令致發生火災造成重大死傷之主要原因云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑度範圍，又無顯然失當或違反罪刑相當原則之情形者，自不得任意指摘為違法。原判決審酌王銘哲犯後於調查站詢問及檢察官偵訊時雖坦承犯行，且其於偵查羈押期間亦配合辦理公共意外責任保險之出險事宜，然此僅係依台中市政府之要求辦理保險之出險事宜，為使其能有機會與被害人及被害人家屬達成和解，故予以交保。惟王銘哲於交保後即改口否認原判決犯罪事實欄三所載之犯行，且遲未與被害人及被害人家屬達成和解及賠償損害之犯後態度。另王銘哲就維護建築物合法使用與其構造及設備安全，本有積極主動而非消極被動之注意義務，且王銘哲曾於九十八年十月二十七日登記為「阿拉夜店」土地及建物之所有權人，於九十八年十二月一日始轉手他人，足見其確有機會改善該建築物之違失情形，竟不顧台中市政府長期要求辦理建築法手續，及店內員工多次反應問題，只顧經營謀利，長期漠視公眾安全，終造成九死八傷慘劇（未提業務過失傷害者不計），足見王銘哲之惡性重大，犯罪所生損害甚重，並斟酌檢察官之求刑等一切情狀，而量處如原判決主文第二項所示之刑（見原判決第六十四頁第十四行至第六十五頁第七行）。經核原判決之量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，且此為原審裁量職權之適法行使，既未逾越建築法第九十一條第一項之罪之法定刑度範圍，亦無違反罪刑相當原則或顯然失當之情形。王銘哲對原判決量刑之適法論斷，任憑己見，漫加指摘，亦非合法之第三審上訴理由。㈥、原判決已說明刑法第十條第二項第一款前段所指依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務員，係著重其服務於上開機關之身分，即所謂身分公務員，其對涉及公權力行使之公共事務，及其他法令所賦與雖與公權力無關，但仍屬其職務範圍內所應為或得為之事務，皆負有特別保護義務及服從義務，所為自均屬公務員職務上之行為；此與同條項第一款後段規定因法令授權，或第二款所稱受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，而從事於公共事務之授權公務員與委託公務員，原均不具備公務員身分，僅於執行有關公權力行使之公共事務時，始得認係公務員執行職務上行為之情形有別。查張尚義係台中市政府都發處使管科約僱人員，於九十七年五月起，負責台中市中西區之建築物公共安全稽查、建築物公共安全檢查申報書之審核、建築物申請恢復使用及供水供電之審核等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限。是張尚義係屬身分公務員，此亦為檢察官起訴書所是認，並為張尚義所不爭執，第一審判決認張尚義係屬委託公務員，且未說明其憑據，自有違誤等語綦詳（見原判決第六十二頁第二至十八行）。核其論斷，於法尚無違誤，張尚義就原判決適法之論斷，徒憑己見，爭辯其非公務員，要非適法之第三審上訴理由。㈦、原判決已於理由內敘明蔡四約於第一審審理時證稱：九十七年十二月五日張尚義通知我，已經核准「阿拉夜店」恢復供水供電，要我去領公文，我到台中市政府時他從樓上下來，拍我肩膀，跟我說我們到民生路市府路交叉口7-11那邊，我就過去，他就問我交代之事做了沒，我就從皮包裡將事先準備之五千元交給他等語。從蔡四約上開證詞可知，張尚義事後表示：我交代你之事做了沒等語，係要求蔡四約應履行承諾，足證張尚義係主動請求（賄賂），並非居於被動地位，故張尚義所辯係蔡四約突然問我本件案件要多少「車馬費」，我則揮手表示「隨便、隨便啦」，此時蔡四約可能「誤以為」我揮手之五指，即是要求「五張」云云為不足採信等旨甚詳（見原判決第二十二頁第三至二十行）。原判決上開論斷，核與經驗及論理法則無違。另蔡四約於第一審審理時證稱：張尚義稱給他五張「速度比較快」等語（見第一審卷四第九十四頁背面），雖與其在檢察官偵訊時證稱：張尚義說要「通過」的話必須要給五張等語（見台灣台中地方法院檢察署他字第一五八○號卷六第一九四頁），在文義上略有不同，但無論依蔡四約在檢察官偵訊或第一審審理時之證詞，張尚義均有向蔡四約主動索賄之意，尚難以此認為蔡四約之證述係互相矛盾，故其此部分證詞尚非不得作為補強證據。再者，原判決亦已說明本件蔡四約代理申請復水復電案，蔡四約於九十七年十月八日至使管科時，張尚義即向蔡四約表示須「五張」才能通過審查，雖蔡四約於九十七年十月六日之申請，因尚未達自斷水斷電日起算滿六個月而無法申請恢復供水供電，惟張尚義亦非要求蔡四約於斯時即須給付五千元，而係表示須給付五千元才能通過審查，且張尚義確於本案通過審查後之九十七年十二月五日，以電話通知蔡四約前往使管科領取核准公函，而蔡四約於同日到場領取上開公函後，張尚義即自使管科三樓辦公室下樓並拍打蔡四約肩膀，邀蔡四約至附近台中市民生路與府後街口之7-11便利商店外，當場向蔡四約並示「我交代你之事做了沒」，而要求蔡四約履行承諾，並收受蔡四約所交付之五千元賄賂，顯見上開五千元賄賂合意之內容，係於通過審查後才給付，而非張尚義於九十七年十月八日索賄時給付等語綦詳（見原判決第三十頁第五行至倒數第二行），是原判決此部分論述亦與證據法則無違。張尚義前開上訴意旨㈡，對原判決已明確論斷之事項，徒憑己意，指摘原判決以其不可採信之自白及蔡四約矛盾之證詞認定其犯行為不當云云，仍非合法之第三審上訴理由。㈧、貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務行為要求、期約或收受賄賂罪之「要求」、「期約」、或「收受」賄賂係不同階段行為，若已至較高階段行為時，即應依較高階段行為論罪，不再論以較低階段之行為。本件原判決已敘明張尚義於調查處詢問、檢察官訊問及第一審審理時均坦承有收受蔡四約交付之五千元，復於偵查中將犯罪所得繳交國庫，並以其係違背職務收受蔡四約交付之五千元，而論張尚義以對於違背職務行為「收受」賄賂罪等旨（見原判決第十四頁第十一行至第十五頁最後一行、第五十七頁第十至十四行、第五十六頁第十五至十七行）；另於事實欄認定廖炳森經營之得暉消防公司係受王銘哲之會計陳燕青委託向台中市政府申請恢復使用及供水供電，以便繼續經營「阿拉夜店」，廖炳森因不熟悉申請恢復使用及供水供電程序，遂再委託蔡四約向使管科提出申請，嗣因張尚義向蔡四約表示：須給付「五張」才能通過審查等語，而向蔡四約要求賄賂五千元。蔡四約隨即撥打電話予廖炳森，告知張尚義要求賄賂。廖炳森見張尚義索賄金額不多，即同意蔡四約向張尚義交付賄賂，並在「阿拉夜店」內交付五千元予蔡四約；且九十七年十月十四日蔡四約交付「阿拉夜店」櫃台拆除照片予張尚義時，向張尚義轉達業主同意支付賄賂，張尚義即改口稱會發文給蔡四約等情，並於理由欄就上開情節論述綦詳（見原判決第三頁最後一行至第四頁倒數第十一行、第十四頁第十一行至第三十二頁第二行），核原判決之論斷於法無違。且張尚義既已「收受」蔡四約給付之五千元賄賂，即令原判決未敘明業主究為王智慧或王銘哲，及「期約」賄賂之證據，然與本件張尚義違背職務收受賄賂罪之構成不生影響，張尚義執此指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。㈨、原判決已說明張尚義於調查處詢問、檢察官偵訊及在第一審審理時自承：伊安排九十七年十一月十三日會勘，會勘時林隆安認為現場存有吧台、固定式沙發座椅等設施，必須拆除後才有可能通過，蔡四約當場答應會配合將吧台、固定式沙發等設施拆除，伊要求蔡四約務必拆除吧台、固定式沙發座椅等設施等語；另廖炳森於檢察官偵訊及第一審審理時證稱：九十七年十一月十三日會勘當日，因「阿拉夜店」現場吧台、演奏舞台、固定式沙發未拆除，酒櫃沒有封閉，所以林隆安表示未能通過會勘，必須拆除吧台、演奏台及固定式沙發，且封閉酒櫃才能通過檢查等語。且林隆安於調查處詢問、檢察官偵訊及第一審審理時均證稱：蔡四約代「阿拉夜店」申請恢復使用及供水供電，係由張尚義受理，九十七年十一月十三日至「阿拉夜店」會勘時因現場一樓尚有大型調酒吧台、大型靠背客用沙發及茶桌等營業設施，伊與張尚義乃指示蔡四約須將上開設施清空，才能核准恢復使用及供水供電等語（見原判決第十四頁最後一行至第十五頁第四行，第十六頁第十五行至倒數第七行，第十七頁第九至十五行）。可見「阿拉夜店」之固定式沙發座椅確屬生財器具，必須拆除後才有可能通過核准恢復使用及供水供電。再者，原判決亦已敘明台中市政府警察局第一分局（下稱第一分局）於九十七年十一月五日及同年月八日，曾依台中市政府針對經斷水斷電仍私自恢復營業之商家執行作業流程對「阿拉夜店」實施複查，發現有先行營業情形，第一分局並於同年月六日即函報台中市政府相關單位等情，有台中市政府簽稿會核單附卷可憑，參以張尚義於調查處詢問時供稱：九十七年十一月十三日伊辦理「阿拉夜店」會勘前並未接到通報，也未看過該（第一分局）函文及臨檢紀錄表，而是會勘後使管科計管組吳昌澍出示第一分局通報函文及臨檢紀錄表供伊查看，伊則告知吳昌澍該址已於九十七年十一月十三日辦理現場會勘，目前停業中，正在審核是否核准恢復供水供電，吳昌澍便要求伊提供會勘紀錄表供其併卷簽辦，伊則提供該紀錄表予吳昌澍，吳昌澍則提出會勘日期書寫為九十七年十一月十一日，此時伊才在紀錄表上訂正日期為同年月十三日等語，則以張尚義前述曾於九十七年十月十七日至「阿拉夜店」勘查一次，認為不合格後，再接獲或經吳昌澍提示第一分局函文表示該店有於九十七年十一月五日及八日先行營業之情形，及蔡四約一開始提供所有權人王智慧有關「日後改為一般商業用途」之說明書，其明顯可得知該店確實有一面申請復水復電，一面繼續營業之情形，且可輕易得知「阿拉夜店」日後會再經營夜店，惟其不僅未與林隆安再次前往「阿拉夜店」現場詳細勘查，反而將會勘紀錄之都發處結論欄填上結論，並明知經發處並未認定「阿拉夜店」之營業現況為已歇業且原違規營業生財器具已拆除之情形，仍於「符合規定」之欄位打勾，而為不實之填載，並於九十七年十一月二十日擬具簽呈說明略以：「四、…經本府九十七年十一月十三日辦理現場聯合會勘後，尚符規定。」等語，而於簽呈遭退件後，又依林隆安指示將原說明書抽起，並教導蔡四約代理王智慧另提說明書，其上則表明：「日後恢復住家用途」，並將原簽呈說明五之供「一般商業」使用之記載，將一般商業之字跡以「立可白」文具塗掉反白後，以手寫改為「住家」，足見其有在職務上所掌公文書登載不實之故意等語綦詳（見原判決第二十七頁倒數第六行至第二十九頁第二行），核原判決上開論斷於法尚無違誤。張尚義上訴意旨㈣就原判決已明確論斷之事項，任憑己見，仍辯謂「阿拉夜店」現場遺留之沙發非屬生財器具，伊係要求王智慧出具不得自行供營業使用之切結書後方將簽呈第五點之「一般商業」改為「住家」，不構成公務員登載不實公文書罪云云，同非合法之第三審上訴理由。㈩、如前述㈨之說明，原判決已說明依張尚義之供述及蔡四約、廖炳森之證述可知，「阿拉夜店」申請復水復電案於九十七年十一月十三日之會勘檢查並未通過，且會勘時林隆安表示現場吧台、演奏舞台、固定式沙發必須拆除，酒櫃要封閉才能通過，林隆安與張尚義並指示蔡四約須將上開設施清空才能核准恢復使用及供水供電，則廖炳森在會勘後，於九十七年十一月二十一日指示員工吳政輝帶領工人去「阿拉夜店」拆除吧檯、櫃台及固定式沙發等設施，與常情並無不合。張尚義徒以臆測之詞，謂廖炳森豈會只顧眼前星期六、日營業之小利，而棄王銘哲復水復電之期盼於不顧，廖炳森不可能遲至九十七年十一月二十一日才指示員工帶領工人去「阿拉夜店」拆除吧檯、櫃台及固定式沙發等設施，並執此指摘原判決認定其於九十七年十一月二十日擬定簽呈時，「阿拉夜店」上開設施尚未拆除，而據以認定其有公務員登載不實公文書之犯行為不當云云，仍非適法之第三審上訴理由。、原判決已說明張尚義所犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務行為收受賄賂罪與公務員登載不實公文書罪，兩行為在時間上有相當差距，且犯意各別，應數罪併罰。第一審認其係一行為觸犯上開二罪名，並依刑法第五十五條想像競合犯規定，從一重論以違背職務收受賄賂罪；惟其對於張尚義所犯該二罪名，究竟何以得認為係「一行為」同時所犯，未為必要之說明，尚有違誤等旨甚詳（見原判決第五十六頁倒數第九行至倒數第六行、第六十二頁倒數第四行至第六十四頁第八行）。核原判決之論斷於法尚無違誤。張尚義就原判決已明確論斷說明之事項，任憑己意再事爭辯，仍非合法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，王銘哲就所犯建築法第九十一條第二項有供營業使用事實之建築物使用人未維護建築物構造及設備安全致人於死，及刑法第二百七十六條第二項業務過失致人於死罪，暨張尚義部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又原判決認定王銘哲想像競合犯刑法第二百八十四條第二項前段之業務過失傷害罪及同法第一百七十三條第二項之失火燒燬現有人所在建築物罪之最重法定本刑均為有期徒刑一年以下，皆係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。王銘哲對於得上訴於第三審法院之建築法第九十一條第二項有供營業使用事實之建築物使用人未維護建築物構造及設備安全致人於死，及刑法第二百七十六條第二項之業務過失致人於死罪之上訴，既均屬不合法而應從程序上駁回，則上述不得上訴於第三審法院之業務過失傷害罪及失火燒燬現有人所在建築物罪，均無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應一併駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年三月十七日最高法院刑事第八庭審判長法官郭毓洲法官張祺祥法官宋祺法官林英志法官劉興浪本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○五年三月二十一日Ｑ

最高法院一○五年度台上字第六七七號

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