一○五年度台非字第一三八號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：105 年 09 月 08 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台非字第一三八號上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長被　　　告　杜麗莊馬志玲上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，對於台灣高等法院中華民國一○二年二月七日第二審確定判決（九十九年度金上重訴字第四二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一七二三三、二二二三一、二七○四○號，九十八年度偵字第六三九○號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由甲、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發現該案件之審判違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；次按判決確定後，發現該案件之審判違背法令，且於被告不利，與統一適用法令有關者，得由最高法院檢察署檢察總長向最高法院提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性，亦即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法律之續造有重要意義者而言（最高法院九十七年度第四次刑事庭會議決議、最高法院一○一年度台非字第三五四號判決可資參照）。另按判決不適用法則或適用法則不當者，其判決為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條亦定有明文。二、證券交易法第一百七十一條第二項、第四項至第七項，均有犯罪所得之規定，而前揭第二項係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件，亦即以發生一定結果（即犯罪所得達一億元以上）為加重條件，前開第一項、第二項構成要件之區分在於犯罪所得之數額是否達一億元以上，其他特別法如毒品危害防制條例、洗錢防制法、貪污治罪條例、銀行法、保險法、組織犯罪防制條例等亦有犯罪所得之規定。證券交易法或該法條並無如洗錢防制法第四條明文就『犯罪所得財物及利益』之界定為解釋，因而自文義解釋，容有複數解釋之可能，司法實務乃有參酌該條第二項規定之立法理由說明『第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其「計算犯罪所得時點」，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於「計算方法」，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行情期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額』，而認計算犯罪所得應採取差額說，即應扣除犯罪行為人之成本後，再扣除應發還被害人、第三人或應負損害賠償之金額，而有正數之差額者，始屬犯罪所得之金額，即應以犯罪行為人之財產有因而積極增加者，該增加部分始足認屬犯罪所得，若行為人僅消極減少財產之支出，並未有何積極財產之增加者，則應認非屬犯罪行為人之『犯罪所得』。採此見解者有最高法院一○一年度台上字第五九二四號案。有學者賴英照於中原財經法學第三十一期『內線交易的所得計算』一文中將目前法院計算內線交易犯罪所得方法，整理認主要有關聯所得法、實際所得法及擬制所得法等三種。（一）採關聯所得法者為如台開案（最高法院九十六年度台上字第七六四四號案、九十八年度台上字第四八○○號案）、千興案（台灣高等法院九十九年度金上訴字第五六號案）。（二）採實際所得法者為明基公司案（台灣高等法院九十八年度矚上重訴字第六一號案、最高法院一○一年度台上字第三八三四號案）、日月光公開收購環隆電器案（台灣台北地方法院一○一年度金訴字第五九號案）、勁永公司案（台灣高等法院九十九年度重金上更一字第二號案）、復盛公司案（台灣台北地方法院一○○年度金訴字第七號案）、渣打併購新竹商銀案（台灣高等法院一○○年度金上重訴字第五九號案、台灣台北地方法院九十七年度金重訴字第六號案）、綠點公司案（最高法院一○二年度台上字第一四二○號案）。（三）採擬制所得法為如力特光電公司案（最高法院九十六年度台上字第七六四四號案）、宏巨公司案（台灣高等法院一○一年度重金上更四字第六號案）、台灣日光燈案（台灣高等法院一○○年度金上訴字第四○號案）等。前揭實務見解有關計算犯罪所得方式，雖未全然一致，惟仍未違九十三年修正證券交易法第一百七十一條第二項規定立法理由精神即採差額計算方法之原則。三、本案原確定判決事實以：被告馬志玲身為元○○公司之創辦人、被告杜麗莊身為元○○公司之董事長，竟罔顧元○○公司之利益，意圖將馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶所承擔結構債損失轉嫁元○○公司而以對元○○公司董事會隱瞞重要交易事項及違背職務之方式完成本案股權交易，使元○○公司因而受有如二審判決附表1 所示之損害（計算方式詳如二審判決附表一），損害合計新台幣四億四千四百八十萬三千二百五十二元，而認定被告杜麗莊、馬志玲因而受有等額之款項及利益部分（見二審判決第一○○頁、一○八頁），認定被告等使元○○公司受有損害合計新台幣四億四千四百八十萬三千二百五十二元，被告杜麗莊、馬志玲即因而受有等額之款項及利益。原確定判決於此部分見解與前揭司法實務為相歧異之法律見解。四、證券交易法第一百七十一條第二項曾於九十三年四月二十八日修正，關於不法所得計算方式雖僅於立法理由說明列舉內線交易、不法炒作二種犯罪類型為計算不法所得之方式，然自其前揭立法理由說明為文義解釋，係為使法院適用時不致產生疑義，而列舉其中二種犯罪類型計算方式，並未將其他如非常規交易、特別背信等犯罪類型不法所得之計算方式排除，即並未將『犯罪所得應以差額計算方法之概念』排斥其他如非常規交易、特別背信等犯罪類型不法所得計算之適用。再『損害』與『犯罪所得』為不同之概念，證券交易法第一百七十一條第三項規定就特別背信罪以『公司遭受損害達新台幣五百萬元』為不法構成要件之一，同法條第二項以行為人犯罪所得達新台幣一億元以上金額為刑度加重之要件，一為構成要件之一，另一為刑度加重要件。因而原確定判決認定被告等使元○○公司受有損害合計新台幣四億四千四百八十萬三千二百五十二元，被告杜麗莊、馬志玲即因而受有等額之款項及利益部分，其將對公司之『損害』視同行為人之『犯罪所得』，與該條立法意旨似有違背。再參酌最高法院一○四年度台上字第一○○三號案有關證券交易法第一百七十一條第一項第二款、第二項使公司為不利益交易，犯罪所得達新台幣一億元以上罪，對於二審事實認定致被害公司造成損失金額，即為被告等人之犯罪所得等額之情，質疑原審未調查、釐清，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，而撤銷原判決發回更審。及最高法院一○三年度台上字第三三三五號判決意旨稱：『證券交易法第一百七十一條第一項第三款係以公司遭受損害達五百萬元，第二項係以犯罪所得金額達一億元以上，為犯罪構成要件，足見公司遭受損害並非等同犯罪所得金額。僅以賣出股票所得金額即犯罪所得，作為公司遭受之損害，顯非適法。』最高法院一○○年（度）台上字第八六二號刑事判決意旨稱：對於證券交易法第一百七十一條第一項第三款、第二項之董事、經理人背信罪犯罪所得計算方式，指：『已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受雇人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產又犯該條項之罪者，應沒收或追徵之犯罪所得財物或財產上利益，即應以犯罪行為既遂或結果發生時之所得扣除犯罪行為人之成本後，再扣除應發還被害人、第三人或應負損害賠償之金額，而有正數之差額者，始屬其犯罪所得之金額。』前揭判決均未認同公司遭受損害金額即等同被告犯罪所得金額。因而原確定判決對證券交易法第一百七十一條第二項規定犯罪所得解釋『公司遭受損害金額等同犯罪所得金額』，究係基於何種解釋為憑據，非無研酌餘地。再因證券交易法第一百七十一條第二項以行為人犯罪所得達新台幣一億元以上金額為刑度加重之要件，行為人是否犯罪所得達新台幣一億元以上應為法院依職權調查事項，有罪判決自應將上揭該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實為翔實之記載；理由內說明認定事實所憑之證據及其認定之理由時，亦應逐一臚列採認之證據且略載與待證事項相關之內容，進而為必要之闡述，俾能由形式上觀察，理解其如何經由證據之勾勒而得致心證之旨，以達事實之記載與理由之說明相契合之目的，始臻適法（參酌最高法院一○一年度台上字第五九二四號案判決意旨）。本案被告於審理中亦請求依該條第二項立法理由說明列舉計算不法所得方式調查本案被告之不法所得金額是否達新台幣一億元以上，原確定判決於此攸關法律適用部分並未調查亦未於理由說明，容有應於審判期日應調查之證據而未調查及理由不備之違誤，且於被告不利。因原確定判決於此部分見解與前揭司法實務為相歧異之法律見解，此項法律見解爭議，對現今及未來檢察機關偵辦此類案件標準之統一性，事涉重大，影響甚鉅，從而法院對於此類案件之法律見解，自具有原則上之重要性，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，及對法律之續造有重要意義，以免因法律見解之不一致，影響法之安定性及人民對司法之信賴，故認有依非常上訴程序以為救濟之必要，並尋求統一法律見解，俾利遵循。五、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定，聲請提起非常上訴，以資糾正。」等語。乙、最高法院檢察署另於民國一○四年十一月二日以台義字第一○四○○一○八五八號函（下稱最高法院檢察署函），載述補充非常上訴理由稱：「壹、原確定判決認定元大證券投資信託股份有限公司（下稱元大投信公司）於九十四年十二（月）間處理八十七．五億元結構債產生六億二千二百七十四萬零四百六十元損失，依金融管理委員會（按應係行政院金融監督管理委員會，下稱金管會）處理結構債三大原則，應由元大投信股東分攤損失。馬家投資公司（包括騰達投資股份有限公司〔下稱騰達公司〕、志富國際股份有限公司〔下稱志富公司〕等投資公司與馬家實質控制人頭帳戶包括李○來、1○山、李○（按係○之誤寫）香、黃○榮、蘇○利、許○○金、柯○傑、謝○玲、黃○○貞、陳○玲、衷○彥、林○滄、馬○台與陳○哲等人合計持有元大投信公司55.60%股權。元○○○證券股份有限公司（下稱元○○公司）依原持有元大投信股份20.72%計算，本應分攤一億二千九百零三萬一千八百二十三元，因於九十四年九月五日增購元大投信公司62.47%股權，持股增加至83.19%，實際分攤五億一千八百零五萬七千七百八十八元，增加分攤三億八千九百零二萬五千九百六十五元。又元大投信公司於同年十月間處分十八億元、二十八億元結構債，產生二億六千七百九十萬二千四百三十六元損失，元○○公司依原持股20.72%計算，應分攤五千五百五十萬九千三百八十四元，因增加持股至83.19%，依原持股及增購股權加權平均計算分擔一億一千一百二十八萬六千六百七十一元增加五千五百七十七萬七千二百八十七元合計增加分攤四億四千四百八十萬三千二百五十二元，聲請人（按係指杜麗莊）、馬志玲因而獲得免於分擔損失之同額利益，並屬二人犯罪所得。並於理由說明騰達公司、志富公司及馬家實質控制之人頭帳戶，均受馬家實質控制，因元○○公司增購元大投信股權至83.19%，而增加分擔四億四千四百八十萬三千二百五十二元損害，即為騰達公司、志富公司及馬家實質控制人頭帳戶免於分攤損失之金額，而真正受益減少損失者係被告杜麗莊及馬志玲，即屬被告杜麗莊及馬志玲之犯罪所得，認被告杜麗莊犯罪所得達新台幣一億元，因論被告杜麗莊（以）證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第三款加重背信罪刑。貳、原確定判決既以元○○公司於九十四年九月五日增購元大投信62.47%股權增加分攤元大投信處理結構債產生之四億四千四百八十萬三千二百五十二元之損失，即屬馬家投資公司（騰達公司、志富公司）及李○來等馬家實質控制人頭帳戶免於分攤之利益，並為被告杜麗莊即（按應係及之誤寫）馬志玲之犯罪所得，認被告杜麗莊犯證券交易法之加重背信罪，則原確定判決是否違背法令，自應審究元大投信股東馬家投資公司（持股比例43.26%）、馬家實質控制人頭帳戶（持股比例12.34%）及其他股東（持股比例6.87 %）免於分攤處理結構債損失之利益，於法律上是否等同於被告杜麗莊、馬志玲免於分攤損失之利益，並為二人犯罪所得？查：一、原確定判決認定依照金管會處理結構債三原則，應由元大投信之股東分攤處理結構債之損失，而依卷內九十四年間『元大證券投資信託股份有限公司股東名冊』（附件〔按均指最高法院檢察署函之附件〕一）所示，元大投信股權持股情形為：1、元○○公司20.72%；2、原判決所認馬家投資公司及馬家實質控制人頭帳戶合計55.60%；即：⑴馬家投資公司：騰達公司38.43%；志富公司4.83%合計 43.26%。⑵馬家實質控制人頭帳戶：黃○○貞持股 0.68%、李○（按應係○之誤寫）香持股1.67%、黃○榮持股0.69%、許○○金持股 1.03%、謝○玲持股1.03%、李○來持股1.03%、林○滄持股 2.75%、陳○玲持股1.03%、衷○彥持股1.03%、馬○台持股 0.68%、陳○哲比例0.72%合計12.34%。3、何○慈等其他股東（詳如附表〔按係指最高法院檢察署函所附之附表〕所示）合計23.68%。 4、遍查股東名冊股東姓名欄，均無被告杜麗莊及馬志玲之記載，被告杜麗莊及馬志玲自均非元大投信公司之股東。 5、被告杜麗莊及馬志玲均非元大投信公司之股東，本即無須負擔元大投信因處理結構債產生之任何損失，縱被告杜麗莊、馬志玲以元○○公司名義增購元大投信公司62.47%股權，使元○○公司因而增加分攤損失四億四千四百八十萬三千二百五十二元，受有免除分擔損失同額利益之人亦為除元○○公司以外元大投信公司之其他股東，而非被告杜麗莊及馬志玲，二人自無犯罪所得可言，應僅能論以證券交易法第一百七十一條第一項第三款之普通背信罪，輕於原確定判決所論之加重背信罪。原確定判決論以證券交易法第一百七十一條第一項第三款、第二項之加重背信罪，有適用法則不當之違背法令。二、關於原確定判決所指元○○公司購入『馬家投資公司』即騰達公司、志富公司及其他小股東之元大投信股權部分：（一）原確定判決以騰達公司、志富公司為馬家實質經營控制，因認騰達公司、志富公司免於分攤處理結構債損失之利益，即屬被告杜麗莊及馬志玲之犯罪所得，查： 1、證券交易法第一百七十一條第二項（之）罪係規定：『犯前項之罪，其犯罪所得金額達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。』以行為人犯同條第一項之罪而犯罪所得達一億元為加重要件。而法人與自然人，在法律上各具有獨立人格，縱該自然人為法人之負責人，因人格權及財產權係各自獨立，法人之財產法益自不等同於其負責人之自然人法益，法人之犯罪所得，亦不等同負責人之自然人犯罪所得，二者截然可分，不容混淆。則自然人是否有該加重要件之適用，應以自然人犯罪所得是否已達一億元為斷，不得將法人之犯罪所得視為自然人犯罪所得。茲分述如下：⑴按民法第二十六條前段規定：『法人於法令限制內，有享受權利、負擔義務之能力』，並於民法總則第二章『人』中，將自然人與法人並列，分別訂定於第一節及第二節，足認法人與自然人均為獨立之權利義務主體，法人得於法令限度內，享受獨立於自然人之財產權。又公司法第一條規定：『本法所稱公司，謂以營利為目的，依照本法組織、登記、成立之社團法人。』公司既為法人，於法令限度內，亦享有獨立之財產權。是以，依民法及公司法等相關法律之規定，法人與自然人之人格權與財產權本即各自獨立。就法人及自然人之犯罪所得，即應分別認定，不得混為一談，而將法人犯罪所得直接視為自然人之犯罪所得，則證券交易法第一百七十一條第二項之犯罪所得是否已達一億元，係以行為人（自然人）為認定依據，倘犯罪所得歸屬法人所有，縱已達一億元以上，且自然人為該法人之負責人，亦不能將法人所得視為自然人所得，而論以自然人加重背信罪。⑵最高法院就違反證券交易法之犯罪所得，向來以因自然人與法人，在法律上各具有獨立之人格，縱使該自然人為法人之負責人，因財產權係各自獨立，法人之財產法益並不完全等同於該法人負責人之財產法益，法人縱因負責人犯罪而有所得，亦非當然等同負責人犯罪所得，有下列判決可稽： I、『公司為法人，有獨立之人格與權利能力，公司所有之財產與股東或負責人所有之財產各自獨立，故公司之自然人股東或負責人，因犯罪行為為公司取得之物，如法律上所有權屬於公司，即非犯人所有，自不在得沒收之列。本件依原判決之認定，上訴人係指示莊慧玉將敦暉公司、聯日公司、高陸公司、佳隆公司、吉慶公司、東聯公司名下所持有之大霸公司股票賣出，以規避股價跌價損失，其因而減免之股價損失即為犯罪所得，分別為一億一千七百二十八萬八千六百元及一億二千二百七十四萬七千二百元等情。如果無訛，則得以減免股票跌價損失者似為敦暉等六家投資公司，上開敦暉等六家投資公司所減免之股價損失，何以得認為係上訴人之犯罪所得，且屬「犯人所有」？原判決理由未予說明，逕依同條第二項犯罪所得超過一億元規定論處罪刑，並依上開規定諭知沒收、抵償，難認適法』（最高法院一○二年度台上字第四五○九號判決意旨參照，附件二）。II、『自然人與法人，在法律上各具有獨立之人格，縱使該自然人為法人之負責人，因財產權係各自獨立，法人之財產法益並不完全等同於該法人負責人之財產法益』（最高法院一○一年度台上字第四三一七號判決意旨參照，附件三）。 III、『公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體，財產權各自獨立。原判決事實欄記載：甲係漢陽集團企業經營者，本應致力於公司本業之經營，惟其為圖股市投資之利益，竟使用三功公司等十七家公司、及尤○娥等一百六十一名人頭帳戶，以融資方式買入國揚、廣宇及福益等上市公司之股票，再將買入之股票持向金融機構及民間金主質借資金，又以該資金投入股市，以此循環擴張信用之方式買賣股票，從中獲利。其為避免質借及融資之國揚、廣宇、福益等上市公司股票之股價下跌，導致擔保品質押不足遭斷頭賣出，故需維持國揚公司之股價在其平均質押價五十元以上，然其個人財力無法長期支撐運作，亟須另圖資金來源，明知其身兼國揚公司總經理，係為國揚公司處理事務之人，竟意圖損害國揚公司之利益，利用其擔任國揚公司董事長兼總經理之機會，謀思自國揚公司借取資金，投入股市或償還貸款利息及其他債務，遂與當時擔任其特助之乙商議後，共同基於損害國揚公司之犯意聯絡，尚未經董事會同意由甲以自己代理之方式與國揚公司簽訂「預定買賣契約書」（原判決第三頁第十一行至第四頁第五行）等情，其究竟認定甲係個人為圖股市投資利益，然其個人財力無法長期支撐運作，亟須另圖資金來源而為前揭犯行？抑係認定甲係為國揚公司圖股市投資利益，然其個人財力無法長期支撐運作，亟須另圖資金來源而為前揭犯行？又上訴人二人究係基於意圖自己或第三人不法之所有之犯意為之？抑係基於意圖損害國揚公司利益之犯意為主（按應係之的誤寫）？前後所載並非明確且不盡一致，已不足為法律正確適用之依據。』（最高法院九十三年度台上字六九二號判決意旨參照，附件四）。IV、『修正前刑法第三十八條第一項第三款、第三項明文規定因犯罪所得之物，除有特別規定外，以屬於犯人者為限，始得沒收（嗣經修正為「以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。」）。倘犯罪所得之物其所有權並不屬犯人時，自不在得宣告沒收之列。故如以因犯罪所得之物為得沒收之物而予以扣押時，自應以該物屬於犯人者為限，始得予以扣押。而公司為法人，有獨立之人格與權利能力，公司所有之財產與股東或負責人所有之財產各自獨主（按應係立之誤寫）故公司之自然人股東或負責人，因犯罪行為為公司取得之物，如法律上所有權屬於公司，即非犯人所有，自不在得沒收之列。原裁定既認定甲係以再抗告人等之名義分別出售「舊東森媒體公司」股份與凱雷集團，凱雷集團因而支付款項與再抗告人等，再抗告人等復將上開款項投資匯予瑞利有限合夥，事後再由瑞利有限合夥退還予再抗告人等，上述各情如果屬實，則上開款項原本屬於再抗告人等出售股份所得之價金，且係由再抗告人等匯予瑞利有限合夥，事後再由瑞利有限合夥分別退還再抗告人等，則上開款項依法自屬再抗告人等所有。原裁定未詳加研求，亦未剖析說明上開款項如何能認為實質上屬甲所有之法律依據，率予維持第一審法院所為扣押上開款項之裁定，亦有可議。』（最高法九十七年度台抗字第一八五號裁定意旨參照，附件五）。 V、『公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體。公司負責人為公司之代表，其為公司所為行為，除法律有明文規定應由其自負其責者外，應由公司負責。依刑法之一般原理，犯罪主體應與刑罰主體一致，即僅犯罪行為人始負刑事責任，刑罰係因犯罪行為人之犯罪行為而生之法律上效果，基於刑罰個別化之理論，因其行為而生之法律上效果，應歸屬於實行犯罪行為之人，此即為刑事責任個別化、刑止一身之原則。惟行政刑法為適應社會經濟之需要，擴大企業組織活動之範間（按應係圍之誤寫），而制定各種行政法規，且為達成其行政目的，對於違反其命令或禁止之企業組織者設有處罰規定，其處罰之型態略分為三種：（一）兩罰責任：行為人與法人同負其責。（二）自己責任：由實際行為人自負其責。（三）轉嫁責任：轉嫁其責任於他人。九十三年四月二十八日修正前證券交易法第一百七十九條之規定，即為轉嫁責任之型態。是公司負責人因公司責任轉嫁而代罰，乃因法人之公司於事實上無從擔負自由刑之責任，基於刑事政策之考慮，將應對公司處以徒刑之規定，轉嫁於自然人之公司負責人，但並不因而改變其犯罪主體，亦即其犯罪主體仍為公司本身，而非其負責人。』（最高法院九十九年度台上字第一七八九號、九十九年度台上字第四七七二號判決意旨參照，附件六、七）。 2、於其他類型之犯罪，最高法院亦持同一見解，例如：⑴關於違反銀行法第二十九條第一項之規定，犯罪所得達一億元以上，而有同法第一百二十五條第一項後段加重規定之適用，最高法院一○三年度台上字第二七九二號判決（附件八）即明確指出：『原判決以上訴人等本件犯罪，致「紅火公司之獲利並未歸入中信金控體系」，因而認定上訴人等「即可藉此獲取私人利益」。然而，紅火公司與上訴人等為不同之法律主體，縱認「紅火公司之獲利並未歸入中信金控體系」，何以即得憑以推認上訴人等「即可藉此獲取私人利益」達一億元以上？原判決未敘明其所憑之證據及認定之理由』。顯認犯罪所得是否已達一億元，不得將自然人之犯罪所得與法人之犯罪所得合併計算。⑵關於違反貪污治罪條例之圖利罪部分：貪污治罪條例第六條第一項第四、五款之圖利罪規定：『……四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦（規）則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。』以被圖利之對象獲致不法利益為構成要件，最高法院認為： I、『自然人與法人，在法律上各具有獨立人格，縱該自然人為法人之負責人，因人格權及財產權係各自獨立，法人之財產法益自不等同於其負責人之自然人法益。原判決認定上訴人藉虛偽比價方式，使黃○龍所屬廠商即坤憬營造有限公司（下稱坤憬公司）順利標得附表編號之工程，直接圖利坤憬公司，使該公司得不法利益；然理由中則說明「查本件廠商……黃○龍因承作工程所獲取之工程利潤……本件……附表編號、（即黃○龍承作部分）共九件工程，均有編列工程價目……從而，本件依上開工程價目詳細表及函文，可認上開得標廠商承作上開附表所列九件工程，所獲得之利潤……合計約為三十萬零一千五百零八點零七元。⑶從而本件……黃○龍所承作如附表編號……、所示工程，……彼等因而獲得之利潤即非合法利潤，而屬不法利益，應堪認定」（見原判決第三一至三二頁10⑵⑶）。原判決就上訴人究係圖利自然人「黃○龍」或圖利法人「坤憬公司」獲得不法利益之人究為「黃○龍」或「坤憬公司」，事實記載及理由說明，前後齟齬，自有判決理由矛盾之違法。』（最高法院一○二年度台上字第一九○七號判決意旨參照，附件九）。II、『自然人與法人，在法律上各具有獨立之人格，縱使該自然人為法人之負責人，因財產權係各自獨立，法人之財產法益並不完全等同於該法人負責人之財產法益。是公務員即非不得與無此身分之法人之負責人共同圖利該法人，而成立圖利罪之共同正犯。原判決係認定趙世榮與吳協助共同圖利吳協助為實際負責人之順治環保工程有限公司（下稱順治公司），並非圖利吳協助個人，自無所謂與吳協助為「對向犯」而不能成立共同正犯之情形可言。』（最高法院一○一年度台上字第四九九九號判決意旨參照，附件十）。III 、『自然人與法人，在法律上各具有獨立之人格，縱使該自然人為法人之負責人，因財產權係各自獨立，法人之財產法益並不完全等同於該法人負責人之財產法益。是公務員即非不得與無此身分之法人之負責人共同圖利該法人，而成立圖利罪之共同正犯。原判決理由謂陳○廷不法圍標行為為共犯邱○等人圖得利益，復謂陳○廷等人不法之圍標行為，致邱億公司及杜○源分別取得承攬權及承作權等情（見原判決第一四頁第六至十行），不僅前後理由矛盾，且依事實所認陳○廷與邱○、杜○源共同基於直接或間接犯意聯絡，以圍標行為，使邱億公司圖得標之不法利益，則邱億公司似為其等共同圖利之對象，能否謂陳○廷與邱○、杜○源係處於對向犯之地位，圖利部分不成立共同正犯？原判決就陳○廷究係圖利何人，與邱○、杜○源二人相互間究為互相對立之「對向犯」或係朝同一目標共同參與犯罪實行之「聚合犯」等攸關邱○、杜○源是否構成圖利共同正犯之判斷，均未加以辨明，遽為論斷，亦非適法。』（最高法院一○○年度台上字第六六○○號判決意旨參照，附件十一、十一之一），就違反貪污治罪條例圖利罪之圖利對象，最高法院上開判決均以法人與自然人各具獨立之人格與財產權，圖利法人不等於圖利其負責人，公務員僅得與法人之負責人成立圖利罪之共同正犯，足見法人與自然人確有不同，不得將法人之犯罪所得視為自然人之犯罪所得。⑶刑法第三十八條規定，犯罪所得之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。則自然人犯罪所得之物，若屬法人所有，仍不得宣告沒收。關於違反著作權法之犯罪，最高法院九十二年度台上字第四六九四號判決（附件十二）亦指出：『公司為法人，與公司之負責人（自然人）為不同之人格主體。原判決已明白認定，拍（按應係扣之誤寫）案之線路板成品六十五塊、半成品三十八塊，屬於崇捷公司所有，縱崇捷公司已於九十一年十一月倒閉（見原判決第六頁第一至五行）。但依公司法第二十五條、第九十條第一項規定，解散之公司，於清算範間（按應係圍之誤寫）內，視為尚未解散；清算人非清償公司債務後，不得將公司財產分派於各股東。原審並未究明崇捷公司是否已經清算完結？上訴人是否合法取得該線路板之所有權？即逕以：崇捷公司已倒閉，上訴人為該公司之原負責人，並保管該拍（按應係扣之誤寫）案物品，客觀上可認為己（按應係已之誤寫）屬上訴人所有，且係供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收云云（見原判決第六頁第十至十二行），亦嫌率斷。』⑷綜上所述，最高法院對於違反證券交易法第一百七十一條第二項之加重背信罪犯罪所得是否達一億元以上，係以行為人（自然人）為認定依據，倘犯罪所得歸屬法人所有，縱已達一億元以上，且自然人為該法人之負責人，亦不能將法人所得視為自然人所得，而論以自然人加重背信罪。就其他類型之犯罪，諸如銀行法第一百二十五條之二之罪、貪污治罪條例第六條之圖利罪，或違反著作權法之罪，最高法院亦認定法人與自然人於法律上人格各自獨立，不得將法人之犯罪所得直接視為自然人之犯罪所得。（二）1、元○○公司購入元大投信55.6%股權，其中屬騰達公司、志富公司所有43.26%部分，因而免除分攤處理結構債損失，縱認屬犯罪所得，且騰達公司、志富公司為馬志玲實質經營，因法人與自然人各自獨立，犯罪所得亦應歸屬騰達公司、志富公司。原確定判決將騰達、志富公司兔（按應係免之誤寫）於分攤處理結構債損失之利益，視為被告杜麗莊及馬志玲免於分攤之利益，並計入被告杜麗莊及馬志玲之犯罪所得，顯有違背法令。 2、關於騰達公司、志富公司免除分攤處理結構債損失之金額，詳細計算如下：⑴元大投信公司於九十四年十二（月）間處理八十七．五億元結構債產生六億二千二百七十四萬零四百六十元損失，元○○公司增加分攤三億八千九百零二萬五千九百六十五元損失部分，騰達公司、志富公司（43.26%）因而免於分攤損失之金額為二億六千九百三十九萬七千五百二十三元（計算式： 3億8902萬5965元/62.47×43.26）。 ⑵元大投信公司處理十八億元、二十八億元結構債，產生二億六千七百九十萬二千四百三十六元損失，元○○公司增加五千五百七十七萬七千二百八十七元損失，騰達公司、志富公司（43.26%）因而免於分攤損失之金額為三千八百六十二萬五千三百四十七元（計算式：5577萬7287元/62.47）。⑶騰達公司、志富公司（43.26%）免於分攤損失之金額合計三億零八百零二萬二千八百七十元（計算式：2億6939萬7523元＋3862萬5347 元），均不能計入被告杜麗莊及馬志玲之犯罪所得。（三）元○○公司增購之62.47%元大投信股權中，馬家投資公司與馬家實質控制人頭帳戶僅占55.6%，其餘6.87%部分應為其他小股東所有，與被告杜麗莊及馬志玲無關，則其餘小股東免於分攤之利益，不能計入被告杜麗莊及馬志玲犯罪所得： 1、依『元大證券投資信託股份有限公司股東名冊』所示及原確定判決認定，馬家投資公司與馬家實質控制人頭帳戶合計僅持有元大投信公司55.6%之股權，則元○○公司增購之62.47% 中，至多僅55.6% 為馬家投資公司與馬家實質控制人頭帳戶出售，其餘6.87% 應為何○慈等其他股東出售，與被告杜麗莊及馬志玲無關，則其餘小股東免於分攤之利益，不能計入被告杜麗莊及馬志玲犯罪所得。 2、關於其餘小股東免於分攤之利益之詳細數額為：⑴元大投信公司於九十四年十二（月）間處理八十七．五億元結構債產生六億二千二百七十四萬零四百六十元損失（，）元○○公司增加分攤三億八千零九百零二萬五千九百六十五元部分，占股份總數6.87% 之何○慈等其他股東兔（按應係免之誤寫）於分攤損失之金額為四千二百七十八萬二千二百六十九元（計算式： 3億8902萬5965元/62.47×6.87）。⑵元大投信公司處理十八億元、二十八億元結構債，產生二億六千七百九十萬二千四百三十六元損失，元○○公司增加五千五百七十七萬七千二百八十七元損失，占股份總數6.87 %之何○慈等其他股東免於分攤損失之金額為六百十三萬三千九百八十四元（計算式：5577萬7287元/62.47×6.87）。⑶占股份總數6. 87%之何○慈等其他股東合計免於分攤之四千八百九十一萬六千二百五十三元（計算式：4278萬2269元+613萬3984元）。三、元大投信公司因處理八十七．五億元及十八億元、二十八億元結構債分別產生六億二千二百七十四萬零四百六十元及二億六千七百九十萬二千四百三十六元虧損，元○○公司依原持股20.72%計算，應分別分攤一億二千九百零三萬一千八百二十三元及五千五百五十萬九千三百八十四元之損失。因元○○公司於九十四年九月五日向馬家投資公司及馬家實質控制人頭帳戶合計55.60%及其他6.87%股東合計增購62.47% 股權後，固分別增加分攤三億八千九百零二萬元及五千五百七十七萬七千二百八十七元（二者相加總共增加分攤四億四千四百八十萬三千二百五十二元）。然其中元○○公司購入馬家投資公司即騰達公司、志富公司合計43.26%股權部分，免於分攤三億零八百零二萬二千八百七十元，係屬馬家投資公司之法人所得；另其他股東6.87% 股權免於分攤四千八百九十一萬六千二百五十三元部分，既與被告杜麗莊、馬志玲無關，自不能認屬二人犯罪所得。縱認馬家實質控制人頭帳戶12.34%部分，免於分攤損失之利益屬被告杜麗莊、馬志玲之犯罪所得，金額亦應為八千七百八十六萬四千一百二十九元（計算式：元○○增購持股損失分攤額 4億4480萬3252－馬家投資公司法人持股43.26%免除之分攤額 3億0802萬2870－其他股東持股比例6.87%免除之分攤額4891萬6253＝8786萬4129 元），未達一億元，僅能論以證券交易法第一百七十一條第一項第三款之普通背信罪。原確定判決論以被告杜麗莊、馬志玲二人證券交易法第一百七十一條第一項第三款、第二項之加重背信罪，有適用法則不當之違背法令。參、原確定判決似以騰達公司、志富公司受馬家實質掌控，並等同馬志玲本人，元○○公司購入騰達公司、志富公司合計43.26%元大投信股權，使騰達公司、志富公司免於分攤處理結構債損失之利益，即為馬志玲與被告杜麗莊之犯罪所得，查：一、無論九十四年當時之公司法或相關法律均無原確定判決所指『實質掌控公司』之定義（按：迨至一○○年十二月十四日公司法第八條第三項始增訂『實質控制』公司之非董事，與公司董事負相同法律責任），亦無實質掌控公司之自然人，於法律上即等同於公司法人本身之規定，原確定判決亦未說明如何認定馬家實質掌控騰達、志富公司，且於法律上得將馬志玲與騰達、志富公司視為同一人格，即逕以騰達公司、志富公司免於分攤損失之利益，視為馬志玲與被告杜麗莊之犯罪所得，顯屬於法無據，判決自有違背法令。二、馬家除被告杜麗莊、馬志玲夫妻外，尚有三名成年子女，財產均各自獨立，自不得遽認『馬家投資公司』等同馬志玲所有。尤以法律上並無家族具有獨立人格之規定，原確定判決創設『馬家』為法律上之法人主體，殊屬無據。三、依被告杜麗莊提出九十四年間騰達、志富公司之股東名冊（附件十三、附件十四）：（一）九十四年間騰達公司之股東及董事分別為：1、董事長：陳○蓮，持有股份比例0，任職期間九十四年十一月二十五日至九十七年十一月二十四日。 2、董事：陳○菁，持有股份比例 0，任職期間九十四年十一月二十五日至九十七年十一月二十四日。 3、董事兼最大股東：連橫投資股份有限公司，持有股份比例53.39%，任職期間九十四年十一月二十五日至九十七年十一月二十四日。 4、監察人：李○雲，持有股份比例 0，任職期間九十四年十一月二十五日至九十七年十一月二十四日。 5、股東：醒財投資股份有限公司，持有股份比例0.55%。6、股東：馬永玲，持有一千股，股份比例不到0.01%。7、股東：英屬維京群島商邁高創投有限公司，持有股份比例45.87%。（二）九十四年十二月三十一日前志富公司前二十大股東（持股比例共計96.45%)，分別為：1、醒財投資股份有限公司，持股比例26.11%。2、連橫投資股份有限公司，持股比例19.22%。3、元翔投資股份有限公司，持股比例18.97%。 4、聯達投資股份有限公司，持股比例17.71%。 5、久大投資股份有限公司，持股比例7.03%。6、林○滄，持股比例2.44%。7、柯○傑，持股比例1.01%。8、吳○明，持股比例0.79%。9、陳○延，持股比例0.57%。10、現代投資股份有限公司，持股比例0.51%。11、吳○得，持股比例0.34%。12、張○鵬，持股比例0.34%。13、迅益企業有限公司，持股比例0.29%。 14、余○玫，持股比例0.21%。15、曾○源，持股比例0.19%。16、張○，持股比例 0.17%。17、志富國際股份有限公司職工福利委員會，持股0.16%。18、周○文，持股比例0.15%。19、曹○魁，持股比例0.12%。20、齊○良，持股比例0.11%。（三）遍查公司股東名冊，馬志玲、被告杜麗莊及馬家子女於九十四年間均非騰達公司、志富公司之股東、董事、監察人，顯無證據證明馬家當時實質掌控騰達公司、志富公司，遑論原確定判決認騰達公司、志富公司等同馬志玲，更屬無據。（四）按公司法第二百零二條規定：『公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。』而九十年十一月十二日之修正前公司法第一百九十二條規定：『公司董事會，設置董事不得少於三人，由股東會就有行為能力之股東中選任之。』執行業務之蓋（應係董之誤寫）事必須具有公司股東之身分，然修正後第一百九十二條已改為『公司董事會，設置董事不得少於三人，由股東會就有行為能力之人選任之。』依修正後之規定，執行業務之董事不以具備股東之身分為必要，股東會亦得選任具備經營長才之非股東，擔任執行業務董事，學理上稱為公司經營與公司所有分離原則。則原確定判決認定騰達、志富公司於九十四年間係馬家實質控制經營，因被告杜麗莊、馬志玲（、）馬家子女均非騰達、志富公司股東，馬家應係具備經營專業長才而參與騰達、志富公司之經營，自不得遽認騰達、志富公司即屬馬家所有，更不得逕認騰達、志富公司即等同馬志玲本人。（五）騰達公司、志富公司將持有元大投信股權出售元○○公司，係讓與公司財產之行為，屬公司業務之執行，自應由騰達公司、志富公司之董事會或股東會決定，並由時任各該公司董事長之陳○蓮、黃○○貞代表為之，並非馬志玲本人。再依公司所有與公司經營分離原則，騰達公司與志富公司將元大投信股權售予元○○公司，因而免於分攤處理結構債損失之利益，係直接歸屬於騰達公司、志富公司本身，終局利益係歸於兩家公司之股東，被告杜麗莊及馬志玲既非騰達、志富公司股東，根本無法取得騰達、志富公司出售元大投信股權免於分攤結構債損失之利益，原確定判決徒以馬家實質掌控騰達、志富公司，即將騰達公司、志富公司出售元大投信股權而免於分攤損失之利益，視為被告杜麗莊及馬志玲獲得同額免於分攤之利益，並為馬志玲與被告杜麗莊之犯罪所得，論以證券交易法第一百七十一條第二項之加重背信罪，有適用法則不當之違背法令。肆、原確定判決認定元大投信公司於九十四年十二（月）間處理八十七．五億元結構債產生六億二千二百七十四萬零四百六十元損失，依金管會處理結構債三大原則，應由元大投信股東分攤損失。馬家投資公司與馬家實質控制人頭帳戶合計持有元大投信公司55.60%股盤（按應係股權之誤寫）。元○○公司依原持有元大投信股份20.72%計算，本應分攤一億二千九百零三萬一千八百二十三元，因於九十四年九月五日增購元大投信公司62.47%股權，持股增加至83.19%，實際分攤五億一千八百零五萬七千七百八十八元，增加分攤三億八千九百零二萬五千九百六十五元。又元大投信公司於同年十月間處分十八億元、二十八億元結構債，產生二億六千七百九十萬二千四百三十六元損失，元○○公司依原持股20.72%計算，應分攤五千五百五十萬九千三百八十四元，因增加持股至83.1慨（按應係83.19%之誤寫），依原持股及增購股權加權平均計算，分擔一億一千一百二十八萬六千六百七十一元，增加五千五百七十七萬七千二百八十七元，合計增加分攤四億四千四百八十萬三千二百五十二元，被告杜麗莊、馬志玲因而獲得免於分擔損失之同額利益，並屬二人犯罪所得，論以被告杜麗莊證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第三款加重背信罪，有下列違背法令：一、元○○公司因購入騰達公司、志富公司合計43.26%股權，騰達公司、志富公司因而免於分攤三億零八百零二萬二千八百七十元，基於法人與自然人人格獨立原則，縱認屬犯罪所得，亦應屬騰達公司、志富公司所有，原確定判決認定係被告杜麗莊、馬志玲之犯罪所得，自屬違背法令。二、元○○公司購入其他股東6.87% 股權部分，既非屬馬家所有，基於金管會三原則，自應由該等小股東自行分攤結構債損失，原確定判決逕以該等小股東不願意按比例分攤，即認應由馬志玲負責，並將該等其他小股東免於分攤之利益四千八百九十一萬六千二百五十三元，認係被告杜麗莊、馬志玲之犯罪所得，亦有違背法令。三、原確定判決認元○○公司向騰達公司、志富公司購入元大投信股權，因騰達、志富公司受馬家實質經營控制，乃將二家公司因而免於分攤三億零八百零二萬二千八百七十元，視為被告杜麗莊及馬志玲之犯罪所得，然本件行為時，公司法及相關（法律）均無實質控制公司之規定，亦無實質控制公司之人即等同該公司本身，且『馬家』亦非法律上之權利主體，原確定判決逕以騰達、志富公司受馬家實質控制，即將兩家公司免於分攤結構債損失之利益，視為被告杜麗莊及馬志玲之犯罪所得，有違背法令。四、本件依原確定判決認定之事實，騰達、志富公司及其他小股東免於分攤損失之利益三億零八百零二萬二千八百七十元、四千八百九十一萬六千二百五十三元，分屬兩家公司及小股東所有，不屬被告杜麗莊、馬志玲之犯罪所得，縱被告杜麗莊有原確定判決所認背信犯行，犯罪所得亦僅有八千七百八十六萬四千一百二十九元，至多僅得論以證券交易法第一百七十一條第一項第三款之罪。原確定判決因將騰達、志富公司及其他小股東免於分攤損失之利益三億零八百零二萬二千八百七十元、四千八百九十一萬六千二百五十三元，全數計入被告杜麗莊、馬志玲之犯罪所得，認二人犯罪所得為四億四千四百八十萬三千二百五十二元（，）達新台幣一億元以上，論被告杜麗莊（、）馬志玲（以）證券交易法第一百七十一條第二項之加重背信罪，自屬對被告杜麗莊不利，又關於證券交易法第一百七十一條第二項加重背信罪之犯罪所得，依法律規定及最高法院之歷來見解，均認法人與自然人於法律上人格各自獨立，不得將法人所得視為自然人所得，原確定判決將原屬騰達、志富公司分攤結構債損失之利益，視為被告杜麗莊犯罪所得，與法律規定及最高法院一貫見解有違，自有統一解釋之必要。另原確定判決以馬家實質經營控制騰達、志富公司為由，認騰達、志富公司即等同馬志玲本人，並將公司免於分攤結構債損失之利益，視為被告杜麗莊及馬志玲犯罪所得，有違背法律規定，同有統一解釋之必要。三（應係五之誤寫）、隨函檢附被告杜麗莊君一○四年十月十五日刑事非常上訴狀影本一份（含原附件一～十四），併請卓參。」等詞。丙、本院之判斷：壹、本院對於非常上訴之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限，刑事訴訟法第四百四十五條第一項定有明文。又非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原確定判決確認之事實為基礎，僅就原確定判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤；如依原確定判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。再者，刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。如待證事實已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。貳、茲就非常上訴理由及補充非常上訴理由所述，判斷如下：一、本件原確定判決（下稱原判決）事實認定：杜麗莊係元○○公司（該公司為依證券交易法發行有價證券之上市公司，於九十六年四月二日併入復○金融控股股份有限公司，並於同日終止上市）之董事長；馬志玲（與杜麗莊，下稱被告二人）係杜麗莊之配偶、元○○公司創辦人及精神領袖，其與杜麗莊共同持有元○○公司百分之8.68之股權（其中杜麗莊個人持有百分之2.21之股權，餘以元宏投資股份有限公司、兆源投資股份有限公司、旭通投資股份有限公司、現代投資股份有限公司之名義持有合計百分之6.47之股權）；吳○敏為元○○公司債券部副總經理；林○義為元○○公司董事（兆源投資股份有限公司於九十四年六月三十日改派之法人董事），並受馬志玲委託代為管理馬志玲私人及其家族實質掌控之騰達公司、聯達公司、志富公司、元大國際股份有限公司、匯東投資股份有限公司、久大投資股份有限公司、瑞通財務管理顧問股份有限公司、元宏投資股份有限公司、兆源投資股份有限公司、旭通投資股份有限公司、尊爵投資股份有限公司、裕陽投資股份有限公司等投資公司（下統稱馬家投資公司）之財務、稅務與帳戶資金調度，且以李○來、顏○山、李○香、黃○榮、蘇○利、許○○金、柯○傑、謝○玲、黃○○貞、陳○玲、衷○彥、林○滄、馬○台與陳○哲等人所開立之帳戶做為馬志玲所實質控制之人頭帳戶（下統稱馬家實質控制人頭帳戶），以從事相關金融商品之交易、資金調度往來或分散持有元大投信公司（負責人馬○欣係馬志玲與杜麗莊之長女）之股權，馬家投資公司及馬家實質控制人頭帳戶合計持有元大投信公司百分之55.60 之股數，杜麗莊、吳○敏、林○義均分屬依證券交易法所規定發行有價證券公司（即元○○公司）之董事或經理人，並均受元○○公司委託而負有為元○○公司利益忠實執行職務之義務。緣因聯合投資信託股份有限公司基金暫停贖回事件，金管會於九十四年二月二十日透過中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會之管道，要求各投信公司於出清處理結構式債券（下稱結構債）時須符合法令、不可讓基金投資人受損、若有損失由投信公司股東承擔等原則。又元大投信公司小股東並無分攤損失之意願，馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶因而尚須承擔其他元大投信公司小股東所應承擔之損失。被告二人竟為圖將馬家處理剩餘結構債而需分攤之損失轉嫁予元○○公司，明知剩餘結構債依金管會要求勢將儘速自元大投信公司移出，元○○公司若欲增加元大投信公司之持股，股權移轉時機之選擇當可於元大投信公司旗下基金持有之結構債先移出後為之，尚無於此際處理增購股權之急迫性，竟共同基於意圖為自己之利益、損害元○○公司利益之違背職務犯意聯絡及行為分擔，如何為本件之犯行。暨共同正犯吳○敏見元○○公司增加持有元大投信公司股權之議案，業經董事會決議通過，隨即於九十四年八月二十二日簽具簽呈，敘及四十八億元結構債處理之損失七．七六億元，擬由元○○公司按原持股比例百分之20.72 分攤其中損失一．六億元，經會簽各相關部門，轉呈杜麗莊核准（嗣自九十四年八月二十三日起，由吳○敏、林○義統合元○○公司債券部、馬家投資公司及馬家實質控制人頭帳戶，將應由元○○公司分攤損失部分之款項，交付業已事先承擔所有損失之馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶，就四十八億元結構債分擔損失八千三百九十二萬零一百三十六元，詳如原判決附表〔下稱附表〕2、3所示）。杜麗莊亦知悉在金管會要求下元大投信公司旗下基金剩餘結構債處理在即，而股權交割當無在此際（結構債移出前）辦理之急迫性。詎在不知情之朱○苓於同年八月三十日簽具投資案評估建議表（建議於九十四年九月五日完成交割，買進合計三千八百六十八萬八千四百八十一股之元大投信公司股票）上批核，元○○公司乃於九十四年九月五日交割購入元大投信公司股權合計三千八百六十八萬八千四百八十一股，使元○○公司對於元大投信公司之股權自百分之20.72提高至百分之83.19（增加百分之 62.47），嗣元大投信公司旗下基金持有面額一百三十三．五億元之結構債經處理結果，果均發生損失，元○○公司即以增購股權後之持股比例，分攤此部分處理結構債所生之損失，造成元○○公司四億四千四百八十萬三千二百五十二元損失，被告二人並因而取得無須分攤此部分損失之利益等情（見原判決第三至六、八、九頁）。並於其理由欄說明：被告二人於九十四年九月五日將馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶持有元大投信公司股權交割移轉予元○○公司所有，就時間選擇上並無於結構債移出前辦理股權交割之必要性及急迫性，是其等自有將馬家（及其餘小股東不願承擔部分）就元大投信公司處理剩餘面額一百三十三．五億元結構債而需分攤之損失轉嫁予元○○公司之意圖。元○○公司是否因本案股權交易而受有損害，被告二人是否有犯罪所得？經查：⑴元○○公司因九十四年九月五日增購股權交易案，合計增加百分之62.47 股權，而八十七．五億元結構債之處理損失經元○○公司與馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶確定為六億二千二百七十四萬零四百六十元等情，元○○公司因本案股權增加而受有損害合計三億八千九百零二萬五千九百六十五元（即因增購股權而增加分攤損失部分，計算方式詳如附表1編號1所示）。⑵元大投信公司於九十四年十月間以特別盈餘公積及自有資金處理如附表1編號2所示面額十八億元、二十八億元結構債，合計產生二億六千七百九十萬二千四百三十六元之損失，經元○○公司查核會計師以如附表1編號2所示加權平均方式在帳上予以認列，元○○公司就此部分損失合計分攤一億一千一百二十八萬六千六百七十一元，以此數與元○○公司僅需以持股比例百分之20.72 認列之金額相減，元○○公司因增購股權交易而受有五千五百七十七萬七千二百八十七元之損害（即因股權增購而增加分攤損失部分，計算方式詳如附表1編號2 所示）。（3）綜上所述，元○○公司因本案股權交易合計受有四億四千四百八十萬三千二百五十二元之損害，計算方式詳如附表1 所示（見原判決第九九、一○○頁）。又經參酌被告二人之供述（被告二人關於馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶部分之事實均不爭執，卷查馬志玲於偵訊時供稱「（騰達……、久大、聯達、匯東……、元宏、元翔、兆源……、旭通、裕陽、尊爵……等投資公司，是否均係你實際掌控管領之投資公司？」沒有錯，是我的〔見九十七年度偵字第一七二三三號卷三第六五頁〕）、證人林○義、黃○○貞、陳○蓮、周○楨、李○香、吳○○棗等人之證言及卷內相關證據資料，而為馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶，係馬志玲實際掌控管領之認定（見原判決第二一、二二頁）。復以： 1、證人楊○於偵查中證稱：馬志玲於九十四年年初告訴伊，元大投信公司有結構債重大虧損，要由投信公司股東吸收損失，先由馬家投資公司吸收損失，再看要怎麼處理，剛開始，馬志玲只說要由馬家投資承擔虧損，後來跟小股東溝通後，小股東都不願意承擔，所以於四、五月（指九十四年四、五月）時，馬志玲表示就由大股東吸收，即元○○公司吸收百分之二十左右，其餘由馬志玲吸收。印象中，馬志玲知道馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶持有元大投信公司股權約百分之六十，元○○公司持有百分之二十，其餘為小股東，而伊於九十四年二、三月粗略估計可能損失為十四、十五億元，伊也有將此數字告知馬志玲，馬志玲是因為本件損失金額很大，所以要伊幫忙處理能否將損失金額降低，並且讓馬志玲知道處理過程中損失了多少，伊即在處理過程中碰到馬志玲時，將最近處理情形及最後虧損狀況向馬志玲報告，實際處理債券交易之人為林○義及吳○敏，伊僅過問每一筆結構債操作結果等語。 2、證人林○義於檢察事務官詢問時陳稱：九十四年年初因投信公司結構債發生問題，因金額很大，可能要虧十幾億元，馬志玲指示楊○配合投信公司看怎麼處理結構債，並要楊○來找伊並擔任指導，楊○找伊時就告知處理原則為先將損失放到投資公司這邊，損失按照對投信公司持股比例分攤，若投信公司小股東沒辦法處理，馬志玲這邊也要幫小股東分攤，也就是除元○○公司以外，其餘都由馬志玲分攤損失，這處理原則是於九十四年初楊○來找伊時即已確定；其於檢察官訊問時證稱：九十四年初，馬志玲透過楊○跟伊講，元大投信公司發生很大結構債損失，大約十幾億元，處理重點為由投資公司先吸收，再跟元○○公司依持股比例分攤損失等詞。 3、證人馬○欣於第一審證稱：伊當時之認知是金管會要求股東承擔處理結構債產生之損失，伊只要負責趕快將結構債移出就好，伊在向馬志玲報告後，有去詢問其他持股約百分之五到百分之十之股東方○龍、何○慈之意願，方○龍、何○慈均說無力承擔虧損，伊即回報馬志玲，馬志玲說小股東不願承擔之部分由其承擔，伊認為當時馬志玲之意思是除了元○○公司部分，均由馬志玲分攤等語。稽諸楊○乃馬志玲找來徵詢結構債處理之人，而依楊○上揭所證：在九十四年四、五月間因元大投信公司小股東不承擔虧損，馬志玲明確告知，結構債處理之損失由元○○公司依持股分擔，其餘由馬家分擔，核與林○義所證，及馬○欣所述：小股東方○龍、何○慈經徵詢表示無力負擔，伊向馬志玲回報，馬志玲表示小股東不願負擔的部分由其承擔，伊認為元○○公司以外部分均由馬家承擔之情節相符，是以依上揭楊○、馬○欣及林○義所述，於九十四年初馬志玲指示楊○、林○義關於元大投信公司股東分擔結構債損失之原則，乃由股東元○○公司及馬家依持股比例負擔，馬家並負擔小股東部分，即由馬志玲分攤至為明確（見原判決第五五、五六頁）。依原判決事實之認定及其理由之說明，被告二人使元○○公司受有如附表 1所示之損害。元大投信公司小股東並無分攤損失之意願，馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶因而尚須承擔其他元大投信公司小股東所應承擔之損失，被告二人有犯意聯絡及行為分擔，均係共同正犯，其二人如何因而受有等額之款項及利益之犯罪所得。核被告二人所為，均係共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，其等犯罪所得金額達一億元以上，因而均依同法條第二項，論處其二人共同與已依證券交易法發行有價證券公司之董事，意圖為自己之利益，而為違背其職務之行為，致公司遭受損害達五百萬元，其犯罪所得達一億元以上罪刑。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。上訴意旨所稱前揭款項及利益應係公司法人、其他股東之所得，而非被告二人之犯罪所得云云，核係未依原判決所確認之事實而為之指摘，顯非可採。至於上訴意旨指稱自然人與法人人格不同，及其所舉相關案例，與原判決確認之具體個案事實有別，尚無從執為原判決違法之論據。二、原判決係適用證券交易法第一百七十一條第一項第三款、第二項之規定，均論處被告二人共同與已依證券交易法發行有價證券公司之董事，意圖為自己之利益，而為違背其職務之行為，致公司遭受損害達五百萬元，其犯罪所得達一億元以上罪刑。就前揭「犯罪所得金額」究應如何計算一節，上訴意旨雖執九十三年四月二十八日修正增訂證券交易法第一百七十一條第二項之立法說明，係採差額說，而為指摘。然依增訂該項規定之說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。」等旨。其中雖以內線交易、不法炒作股票為例，說明犯罪所得金額之計算採差額說，惟就該二類犯罪以外之同條第一項各款犯罪所得金額究應如何計算，並無具體說明，尚難認為均係採取差額說。況縱係內線交易、不法炒作股票犯罪所得金額之計算，亦僅限於股票本身之價差，並非指其計算方法應扣除行為人承租或承買犯罪行為處所之租金、價金、業務人員之佣金、管銷費用等成本。原判決論處被告二人證券交易法之特別背信罪刑，已依照刑法理論，以其等背信行為既遂之時點，依憑卷內證據資料而為計算，詳敘其如何認定犯罪所得達一億元以上之理由，其未另扣除被告二人實行背信過程中所支出之犯罪成本，於法並無不合。上訴意旨執上開立法理由指摘原判決違法，尚非可採。又本件關於被告二人之犯罪所得達一億元以上，原審已依卷內證據資料認定明確，有如前述，此部分待證事實已臻明瞭，欠缺調查之必要性，原審就此未另為其他無益之調查，或未於判決理由內就前揭立法理由特別說明，無違法之可言。上訴意旨執此指摘原判決違背法令，亦無足採。三、前揭非常上訴理由甲、二所載之案例，其個案事實均係關於證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易。所引「內線交易的所得計算」一文，亦僅係就內線交易之犯罪所得如何計算，而為論述。上開所述之犯罪類型均係內線交易，俱與原判決論處被告二人以共同犯證券交易法之特別背信（即共同與已依證券交易法發行有價證券公司之董事，意圖為自己之利益，而為違背其職務之行為，致公司遭受損害達五百萬元，其犯罪所得達一億元以上）罪刑，個案犯罪事實顯屬有別。上訴意旨雖指陳審判實務上關於內線交易，其犯罪所得之認定，法律見解有如何歧異之情形云云。然本件依原判決所確認之犯罪事實係證券交易法之特別背信罪（同法第一百七十一條第一項第三款），並非內線交易，關於內線交易之犯罪所得如何認定一節，與計算本件犯罪所得之法律適用，並無必然之關聯，上訴意旨比附援引，執計算內線交易犯罪所得之方式，指摘原判決關於犯罪所得之認定，有如何之違法云云，難認有據。四、上訴意旨雖另執無拘束力之本院一○○年度台上字第八六二號、一○三年度台上字第三三三五號判決而為指摘。然原判決已依憑卷內證據資料，詳敘如何認定被告二人共同意圖為自己之利益，而為違背其職務之行為，致元○○公司遭受損害，及被告二人犯罪所得達一億元以上之理由，有如前述。此部分業已調查、審酌認定明確。關於本件犯罪所得之計算，則係以被告二人因違背其職務之行為，所得之財物或財產上之利益為據，尚非僅以元○○公司受有損害，未另加調查、審酌，即為其等犯罪所得金額之認定。至於本院一○○年度台上字第八六二號判決，係就行為人違反證券交易法第一百五十五條第一項第五款規定（意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交），論以同法第一百七十一條第一項第一款之製造證券交易活絡表象罪名，所為之闡釋，並非就同法第一百七十一條第一項第三款、第二項之特別背信罪，而為論述，個案事實並非相同。上訴意旨援引前揭判決執以指摘原判決違法云云，仍非可採。五、刑事訴訟法規定各種文書之製作，應具備一定之程式，其得引用其他文書者，必有特別之規定始可，例如第四十八條、第三百七十三條等規定，始生引用文件之效力。刑事訴訟法既無非常上訴理由得引用或檢附其他文書代替之規定，則同法第四百四十三條所謂應以非常上訴書敘述理由，自係指非常上訴書本身應載敘理由而言，不得逕行引用或檢附其他文書以為非常上訴之理由，否則即難認其上訴已合法律上之程式。補充非常上訴理由所稱檢附杜麗莊一○四年十月十五日刑事非常上訴狀影本（含原附件一～十四），併請卓參云云，此部分難認符合非常上訴之法律上程式。六、依上所述，本件非常上訴意旨，或係未依卷內訴訟資料、原判決所確認之事實而為指摘，或原判決關於被告二人部分並無其所指之違法情形，或引據其他文件為非常上訴之理由。揆諸前揭說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中華民國一○五年九月八日最高法院刑事第十庭審判長法官吳燦法官鄧振球法官胡文傑法官何信慶法官李英勇本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○五年九月十九日ｖ

最高法院一○五年度台非字第一三八號

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