最高法院一○六年度台上字第一一二五號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一一二五號上　訴　人　許順泰選任辯護人　黃士哲律師許桂挺律師上　訴　人　黃偉綸選任辯護人　江燕鴻律師上　訴　人　林正緯上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國一０六年一月十七日第二審判決（一０五年度上訴字第一八二二、一八二六號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一０四年度偵字第二九六四一號，追加起訴案號：同署一０五年度偵字第五七六０號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件原審審理結果，認上訴人許順泰、黃偉綸、林正緯（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）有原判決事實欄（下稱事實欄）所載加入詐欺集團，而為如原判決附表（下稱附表）二編號1 至22所載加重詐欺，許順泰另有交付偽造銀聯卡等犯行，事證明確；因而維持第一審論上訴人等均犯三人以上共同詐欺取財，共22罪（許順泰關於附表二編號22部分，一行為同時犯刑法第201 條之1 第2 項後段之意圖供行使之用而交付偽造之金融卡罪，依想像競合犯規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪）；各處如附表一編號1 至22所示各有期徒刑，暨各為沒收之諭知；並就有期徒刑部分，定許順泰應執行有期徒刑5年6月，黃偉綸應執行有期徒刑4年10 月，林正緯應執行有期徒刑4年4月之判決，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。二、上訴人等之上訴意旨分述如下：（一）許順泰之上訴意旨略稱： 1.許順泰固供稱於參加本案集團時，知悉所收取者為詐欺集團之贓款，原判決亦認附表二所載帳號及戶名，均為大陸地區佯裝為公安、檢察院之人對大陸地區人民詐騙所得款項經層層轉入之人頭帳戶，惟依原判決所載，本案發覺被詐欺而報警處理之被害人僅張○1 人，則附表二所載是否均為詐騙所得款項？尚乏其他證據足資補強。本件若僅張○1 人受騙，且僅受1 次詐騙，其款項經分別匯轉至附表二所示人頭帳戶，因受限於提款金額限制，贓款即需接續提領，原判決率認許順泰觸犯22次加重詐欺取財罪，予以分論併罰，自有理由不備之嫌。 2.原判決認本案詐欺集團係使用附表二所示張○文、陳○勝、景○、吳○、龔○軍、張○、甄○剛等7 個大陸地區銀聯卡人頭帳戶。而持用大陸地區銀聯卡於臺灣地區領取現金，每日不得超過人民幣2 萬元，折合新臺幣每日不超過10萬元，故大陸地區每一被害人受騙金額如超過人民幣14萬元，欲持上開7 個人頭帳戶銀聯卡將詐騙所得款項全數領出，須接續領取超過1 日以上，始能完成。原判決以每1 日計算許順泰所犯詐欺罪數，顯與實情不符，有理由矛盾之違法。 3.依附表二所載提領日期，應為民國104年8月3及4日、6及7日、10日、13及14日、16及17日、21及22日、25至28日、8月31日至9月3日、9月5及6日、12月2日等10 次密接提領之犯行。原審既援引最高法院86年台上字第3295號判例，以接續犯概念為認定罪數之理由基礎，又認定有22次犯行，顯有理由矛盾之違法云云。（二）黃偉綸之上訴意旨略以： 1.依張○之警詢筆錄記載其先接到宿遷口音男子自稱是「宿遷公安局的」，其後又接到幾個自稱是法院、其他司法部門的電話等詐騙過程；及大陸地區沭陽縣公安局南關派出所同日沭公（南）受案字(2015)5763號受案登記表，亦係記載張○接到佯裝為「宿遷市公安局」人員詐欺。原判決所載張○遭假扮「上海市公安局」人員詐騙云云，顯與卷附證據不符，有理由矛盾之違法。 2.原判決事實欄就黃偉綸所屬詐欺集團之犯罪方式，未提及係於同1 日同時或密切接近之時間內，以簡訊、網路群呼等方式發送詐欺之訊息，而著手於犯罪行為之實施，或有同時對不特定被害人實施詐騙行為；理由欄於相關部分同未有此認定。惟原判決理由欄另載稱「此類集團性之新興詐欺犯罪形態，依一般目前習知的犯罪方法或手段，多係於同一日同時或密切接近的時間內，以簡訊、網路群呼等方式發送詐欺之訊息，而著手於犯罪行為之實施，同時對不特定被害人實施詐騙行為，實施詐騙之對象甚多（但成功機率不高，惟只要有成功詐騙者，則獲利甚豐），實務上…，已經是有利於被告犯罪事實之認定，且無過度評價之問題。」等情，係在未有任何證據、事實欄亦無記載之情況下所為之認定云云，顯未依據證據，且有理由與事實、理由相互間矛盾之違法。 3.依原判決所引最高法院105年度台上字第489號判決關於罪數部分之論述，未見係以參與實施詐騙或領取詐欺款項之日數，作為計算犯罪罪數之法律上依據，或認該計算罪數方式係與犯罪現況相當之「一般實務慣例」，未有支持原判決見解之相關內容。原判決且稱法院就本案之判斷，不受他案判決之拘束，在未有任何相關證據證明黃偉綸所屬詐欺集團之犯罪方式下，豈能以目前常見之新興集團性詐欺犯罪慣用之犯罪手法，率認本案之犯罪方式係於同一日同時或密切接近的時間內，以簡訊、網路群呼等方式發送詐欺之訊息，而著手於犯罪行為之實施。 4.依張○之警詢陳述、卷附江蘇省公安廳港澳臺辦副主任孟浩西元2015年11月10日關於補充提供宿遷兩筆詐騙案卷宗資料的函所載，張○係陸續於104年8月27至30日等4 日間，匯款至詐欺集團成員指示共計7 個人頭帳戶，再經層層轉匯至吳○、龔○軍等帳戶內，由車手於臺灣提款。故車手提款日與遭詐欺被害人之人數間，顯無一定關係。本案未有其他證據證明在104年8月27至30日等4 日間尚有其他被害人遭上訴人等詐騙得逞，基於有疑唯利被告原則，即不能認定該4日分別有4名不同被害人遭詐欺得逞，而論黃偉綸4罪。 5.原審認定林正緯、劉○傑2 人提領詐欺款項之日期，未有張○匯款之104年8月29、30日，足見原審所述詐欺集團於被害人匯款同日，即會通知車手將當日詐騙所得款項提領完畢，避免遭止付或停卡，並以車手提款日至少有1 位被害人遭詐騙得逞，係有利於黃偉綸犯罪事實之認定，且無過度評價問題，因而據林正緯、劉○傑2 人擔任車手前往自動櫃員機提領詐欺款項之日數，認定黃偉綸共犯22罪，與本案卷證不符，且違反罪疑唯輕原則，有適用法則不當之違法云云。（三）林正緯之上訴意旨略稱： 1.詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數之計算，自應依遭詐騙之被害人人數計算；此亦為原審法院於多數與本案犯罪情節相同案件所採之見解，原判決謂實務上偶見其他判決非以犯罪日數作為罪數之計算依據云云，流於臆測；且以領取款項之日數作為計算犯罪罪數，並無依據，亦與罪疑唯輕原則有悖。另觀之原判決所引最高法院105 年度台上字第489 號判決，均未論及與本案相同犯罪情節之罪數判斷依據，已有理由不備之違法。復依卷內證據，本案得特定之被害人僅張○1 人，原判決逕以林正緯參與車手工作22日，據為評價其詐欺取財既遂計22罪，而非依遭詐騙之被害人人數計算罪數，係將本案關於共同正犯之成立與責任割裂適用，併屬適用法則不當之違法。 2.原判決犯罪事實記載林正緯單獨或與劉○傑提領款項後，旋將領得贓款交由綽號「青仔」之男子、黃偉綸或許順泰，依綽號「小龍」之男子指示交付贓款或轉帳至指定帳戶，而詐欺取財既遂共22 次等情。惟理由記載附表二編號1至21之提款總額，有財金資訊公司提供之上開銀聯卡交易紀錄在卷為憑；至附表二編號22所示104年12月2日林正緯、劉○傑2 人提領贓款之金額，依林正緯於偵查中之自白、劉○傑於104年12月2日提領款項時遭警方查扣身上款項、林正緯、劉○傑2 人為警查獲後提領之款項等，總計當日共提領新臺幣441萬9100元，則林正緯於104年12月2 日遭警查獲後所提領金額，究係依據SKYPE 暱稱「金富貴」等人指示提領之詐欺贓款？抑或配合警方辦案所為？尚非無疑。此部分提領金額既經扣案，又如何交付「青仔」、黃偉綸或許順泰等其他詐欺集團成員？原判決所為事實認定，與所採證據及理由間，均不相適合，有理由矛盾之違法。 3.原判決認林正緯所犯附表一編號1 至22所示各罪之犯罪情狀，除如提領金額外，並無顯著差異，然原判決對林正緯所犯如附表一編號22所示之罪，處以2 年2 月之有期徒刑，較林正緯所犯附表一編號1 至21所示各罪處1 年2 月至1 年5 月有期徒刑，差距高達9 月至1 年。附表二編號22所示提領總額新臺幣441 萬9100元，既有上述瑕疵可指，則林正緯所為此部分提領金額之情節，亦非不得從輕認定。原判決此部分處有期徒刑2 年2 月，難謂與罪刑相當原則無違，有調查職責未盡及理由不備之違法云云。三、惟查：（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。 1.原判決依調查證據之結果，敘明係依憑上訴人等及劉○傑（經原審判決確定）於警詢、偵查、第一審及原審審理時均供認犯罪事實不諱、張○於警詢時證述之大致情節，及綜合林正緯、劉○傑每日提款記帳本、自動櫃員機存款交易明細、匯款單、警方跟監照片、扣案銀聯卡、業務憑證及網銀配件照片、自動櫃員機交易明細、江蘇省公安廳函請協查詐騙案件之簽呈及函文、銀聯卡交易明細紀錄、沭陽縣公安局南關派出所受案登記表、立案決定書、張○ 8月27至30日被詐騙（人民幣）115 萬9500元轉帳情況、銀聯卡各級卡資金流向、犯嫌及提款時地一覽表、提款機監視器翻拍畫面、扣案行動電話翻拍照片、財金資訊股份有限公司105 年8 月16日函及銀聯卡交易資料、內政部警政署刑事警察局數位鑑識報告、扣案如附表三、四所示、附表五編號1至3所示之物等證據資料，認定上訴人等確有參與本件集團性詐欺犯罪行為。 2.原判決又以林正緯與劉○傑2 人係持大陸地區銀聯卡在臺灣地區提款之行為，推認遭詐欺之被害人均為大陸地區人民，並以上訴人等及劉○傑均坦承係為詐欺集團提領並轉交款項等情，而認定本件林正緯單獨或與劉○傑所提領之款項，均係由該詐欺集團其他成員向大陸地區之民眾（包括張○及其餘不詳之人）施用詐術，致該等民眾陷於錯誤而匯至詐欺集團所支配人頭帳戶內。 3.原判決復以林正緯與劉○傑擔任詐欺集團車手、提領款項並為層層轉交之集團性詐騙犯罪型態，係結合多人相續實施詐騙行為，及被害人遭騙而匯款後，詐欺集團成員為逃避查緝並爭取提款時間，旋即再將款項分級多層轉入各取款帳戶，並由車手前往金融機構之提款機提領，以達成其詐欺取財之目的。為確保即時領取被害人匯入之款項，以免遭止付或停卡，詐欺集團成員通常於確認被害人匯入款項後，分級轉帳，並立即通知車手前往操作提款機，將當日騙得之款項提領完畢，無留待第2 日或其他時間始領取詐欺款項之情。經稽以附表二所示提款內容，並參酌上訴人等供述參與之情節，認林正緯有於附表二編號1 至22所示共22日擔任車手前往提款機提領詐欺款項之行為。參以集團性新興詐欺犯罪型態，多係於同一日對不特定之多數被害人著手實施詐騙行為，故每提款日如僅認定對1 位被害人詐騙得逞，已屬有利於被告之認定，據此而認上訴人等共參與共22次之犯罪行為。並說明上訴人等所辯應以被害人之人數而非日數作為計算上訴人等犯行之次數云云，係有誤會。及實務上其他案件與本案情節不同，無法比附援引，他案見解於本案並無拘束力等情。 4.綜上，原判決就如何認定上訴人等有集團性詐欺取財犯行22次、如附表二所示款項均為詐騙所得贓款之理由，俱已依憑卷證資料而為說明。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。上訴意旨任意指摘原判決有適用法則不當、理由矛盾或不備之違法，自非上訴第三審之合法理由。又依卷查，林正緯於警詢、偵查中已供承為警查獲後，主動配合警方將所持銀聯卡內全數款項提出等情（見警卷第2頁反面至第3頁、偵字第29641號卷第11 頁反面），參以該等款項均可由詐欺集團成員所交付予林正緯、劉○傑2人之銀聯卡所提出，與林正緯、劉○傑2人其餘擔任車手所提領款項之情形相同，均為已向被害人詐欺得手之款項，自未能排除係受上游成員指示而未及於被警查獲前提領完成之款項，且林正緯於原審審理中亦對該部分事實為認罪之表示（見原審1822號卷第204 頁），原判決因而認定該部分款項亦屬詐得之贓款，併列於附表二編號22之內，未悖於事理。林正緯之上訴意旨執此指摘原判決理由矛盾，亦非上訴第三審之合法理由。又扣案之款項部分，林正緯尚未交付上游成員，原判決就此部分之記載雖有瑕疵，然無礙於該部分款項亦屬詐欺所得贓款之性質，尚不足以動搖其判決之結果，林正緯之上訴意旨執此指摘，仍不得資為第三審上訴之合法理由。（二）上訴人等之上訴意旨雖均爭執原判決所認定之罪數，惟稽之卷內資料，上訴人等於原審準備程序時，就原審受命法官所詢對第一審判決所認定事實（按即詐欺取財計22次）之意見，均答稱：「承認」（見原審1822號卷第146、159頁反面）。於原審審理時，就原審審判長所詢參與詐欺集團計詐欺取財既遂22次等情，仍均表示沒有意見，均認罪等語（同前卷第203至204頁），均已坦認其事。又依卷查，張○於警詢時陳述其係接獲詐騙電話及簡訊而遭詐騙等情（見警卷第144 頁），原判決已說明上訴人等參與者為集團性之詐欺犯行如前，其結合多人各司其職，於集團成員撥打詐騙電話、發送詐騙簡訊或網路訊息時，已使接獲訊息之不特定人陷於財產被侵害之危險，自屬詐術行為之著手，原判決復參以詐欺集團每於詐騙一被害人得逞，旋儘速為款項之層轉及提領行為，務求於當日提領款項之情，雖本案已特定之被害人僅張○1 人，然根據前揭調查證據結果認為存在事實，依通常之經驗與自然之理性，本於邏輯上演繹作用，而推論每一提款日均至少有1 名之被害人等事實，因屬推理作用之形成，自與證據裁判主義之精神無違，而非法之所禁。再依卷載張○於警詢中所述其遭詐騙經過、江蘇省公安廳港澳臺辦副主任孟浩西元2015年11月10日「關於補充提供宿遷兩筆詐騙案卷宗資料的函」附張○8月27至30日被詐騙（人民幣）115萬9500元轉帳情況、各級卡資金流向所載，張○係於104年8月27至30日等4 日間，各日分別匯出人民幣96萬1600元、9萬5000元、8萬2900元、2萬元（共計人民幣115萬9500元）至詐欺集團成員指示之方○伍、張○偉、王○軍、喬○剛、趙○英、魏○、胡○玲等人帳戶，詐欺集團成員旋層層轉匯至其他所控制之曹○、祝○鳳、國○、張○標、余○、夏○康、白○響、陳○、李○誠、張○穩等人帳戶，末經使用唐○、顏○飛、甄○剛、趙○等人之銀聯卡，於臺灣地區提領（見警卷第142至198頁）。對照附表二所載，其中與本案相關者，僅有以甄○剛之銀聯卡提領之款項，其餘使用唐○、顏○飛、趙○等人銀聯卡提領之款項，則不在附表二之列。黃偉綸上訴意旨以附表二所示提款日期未包括張○匯款之104年8月29、30日，指摘原審認定詐欺集團於被害人匯款同日，即會通知車手將當日詐騙所得款項提領完畢，與本案卷證不符，有適用法則不當之違法云云，自有誤會。再觀之附表二編號1至22 所載，林正緯單獨或偕同劉○傑均持多數銀聯卡分別提領款項，並無上訴人等之上訴意旨所指提領至各該銀聯卡每日限額人民幣2 萬元或新臺幣每日不超過10萬元之情形，亦即該詐欺集團並未將款項集中於同一帳戶，導致為每日提領金額所限，而需跨日方能提領完畢之情形，上訴人等上訴意旨分別指摘原判決關於上訴人等之罪數之認定有誤，或以各罪間、相連日期間之提款應屬接續行為，不應分論併罰，甚或黃偉綸以張○匯款之104年8月27至30日等4日間，不得論黃偉綸4罪云云，均難謂為合法之上訴第三審理由。另原判決記載詐欺集團成員係佯為「上海市公安局」人員撥打電話予張○等情（見原判決第3頁倒數第10 列），參諸張○於警詢中所述先後接獲自稱「宿遷公安局」、「上海公安局」、「檢察官」、「書記」、「最高人民法院審判長」等人之電話等語（見警卷第144 頁反面），記載雖屬簡略，然不足以動搖其判決之結果，自不得資為適法之上訴第三審理由。（三）刑之量定係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。原判決已說明第一審審酌林正緯正值青壯之年，不思依循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖不法利益，參與詐欺集團，於該集團位居最下游、所擔任之工作、遭查獲之風險，及其價值觀念偏差，無視政府一再宣誓掃蕩詐騙犯罪之決心，執意以身試法，致被害人受有財產上損害，亦毀壞社會大眾之互信基礎，犯罪所生危害重大；惟考量林正緯前無類似之詐欺案件前科紀錄，犯後均坦承犯行、態度尚佳；斟酌林正緯提領款項金額、可獲取報酬多寡，及其犯罪動機、目的、手段及教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，因而維持第一審判決就林正緯所犯如附表二編號22所示犯行，量處有期徒刑2 年2 月之理由，顯已以林正緯之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。林正緯上訴意旨執以指摘原判決有適用法則不當及調查職責未盡之違法，亦非上訴第三審之合法理由。（四）至上訴人等其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。四、綜上，上訴人等之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○六年六月八日最高法院刑事第五庭審判長法官李伯道法官林立華法官李錦樑法官黃斯偉法官彭幸鳴本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○六年六月九日

最高法院一○六年度台上字第一一二五號

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