最高法院106年度台上字第130號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 107 年 08 月 22 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第130號上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官黃謀信
上　訴　人
即　被　告　林益世

選任辯護人　蔡世祺律師
被　　　告　沈若蘭

選任辯護人　杜英達律師
陳怡秀律師
被　　 告　 彭愛佳

選任辯護人　陳永來律師
被　　　告　沈煥章

沈煥瑶

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105年2 月26日第二審判決（102年度金上重訴字第21號，起訴案號：原最高檢察署特別偵查組〔該組已於106 年1月1日廢除〕101 年度特偵字第3、4、5、7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○公務員對於違背職務之行為收受賄賂部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即丁○○公務員對於違背職務之行為收受賄賂）部分
壹、本件原判決認定上訴人丁○○時任立法委員，有如原判決事實欄一至五所載之違反貪污治罪條例犯行明確，因而撤銷第一審關於丁○○公務員假借職務上之權力及機會，故意犯恐嚇得利罪之科刑判決（含不另為無罪部分），改判論處丁○○犯公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪刑及相關沒收。固非無見。
貳、惟按：
一、立法委員為維護國會尊嚴，確立倫理風範及行為準則，健全民主政治發展，並依國會自律原則，於民國88年1 月12日（91 年1月25日修正），參照英、日、美、澳、德等國立法例自行訂立「立法委員行為法」，以規範立法委員共同之行為準則。觀諸該法之內容包括明確界定立法委員關係人之範圍；立法委員代表人民行使立法權之最高原則、從事政治活動之倫理準繩及應負之政治責任；違反理性問政及維護議場、會議室秩序之送交紀律委員會議處；立法委員不得兼任公營事業機構之職務；立法委員待遇支給之標準；立法委員行使職權受他人強暴、脅迫等，得有受治安機關保護之規定；立法委員在遊說法制定前，受託對政府遊說或接受人民遊說，不得涉及財產上利益之期約或接受；立法委員非依法律，不得收受政治捐獻；立法委員應堅守利益迴避原則、立法院紀律委員會得主動調查利益迴避之議案；立法院紀律委員會審議懲戒立法委員之程序及處分內容等等規定可知，「立法委員行為法」僅係立法委員義務與基本權利、利益迴避、倫理基本規範等概括性抽象法律，性質上屬陽光法案之一環，並非與立法委員執行職務有直接關係之法令。其中第5 條「立法委員從事政治活動，應符合國民期待，公正議事，善盡職責，不損及公共利益，不追求私利。」依其立法說明：係參考日本政治倫理綱領第5 條，而為規定。尚難以之為其違背職務上行為之依據。原判決以丁○○所為違反立法委員行為法第5 條之規定，為其認定丁○○對於違背職務之行為收受賄賂之主要論據（見原判決第5 頁），此部分法則之適用，自有未合。
二、貪污治罪條例所定之賄賂罪，雖分為不違背職務及違背職務二種，惟其本旨均在維護公務之廉潔純正，以公務員職權有關之一定作為或不作為，與該賄賂或不正利益之間，具有對價之聯結關係存在，為規範之重點。至於公務員專業倫理，固亦誡命公務人員行止應保持清廉，但此為附隨於公務員身分所生之一般性義務，未可逕為認定具體職務之職權範圍，及賄賂之對價是否違背職務之標準。是否違背職務之認定，仍應視所為是否在其職務範圍內所應為或得為而定。若廉潔義務之違反即為職務之違背，公務員倘以職務上之作為或不作為為對價，要求、期約、收受賄賂或不正利益，莫不違背廉潔義務，將一律該當於違背職務之賄賂罪，則不違背職務之賄賂罪不啻形同具文，此當非貪污治罪條例區別不違背職務及違背職務之本意。本件原判決事實認定，丁○○基於對於違背職務期約、收受賄賂之犯意，為促成地勇選礦股份有限公司（下稱地勇公司）與中聯資源股份有限公司（下稱中聯公司，係中國鋼鐵股份有限公司〔下稱中鋼公司〕之子公司）訂定轉爐石著磁性產品銷售契約（下稱轉爐石契約），以滿足賄賂之對價，所為之行為係：（一）99年2、3月間某日邀請中鋼公司總經理鄒若齊至其鳳山住處與地勇公司負責人陳啟祥見面認識。嗣於同年3 月間某日要求鄒若齊提供中鋼公司、中聯公司轉爐石契約及轉爐爐下渣著磁料銷售契約（下稱爐下渣契約）相關文件。（二）99年4 月間某日囑由辦公室主任聶存賢出具加蓋「立法委員丁○○」戳章之便箋，交由經濟部輾轉交給中聯公司董事長翁朝棟，並於經濟部部長列席立法院院會時，向其表示有一件事請其注意一下。嗣於99年4 月中旬某日至中聯公司拜訪並拿取轉爐石承購資格標準相關文件。（三）99年5 月24日去電詢問翁朝棟關於轉爐石契約之廠商遴選結果，知悉地勇公司評選不合格後，指責翁朝棟不給面子，復去電鄒若齊，經鄒若齊要求，翁朝棟於當日晚間至丁○○鳳山服務處說明。丁○○當場向翁朝棟稱：「評選過程如果金崇仁（係中聯公司副總經理）有在搞鬼，你就看看我有沒有能力換掉金崇仁。」並稱要拿中聯公司遴選標準找經濟部部長評理。（四）翌日去電鄒若齊向其表示中聯公司內如金崇仁之流者與外面人士交往複雜，關係匪淺等情（見原判決第5至7頁）。其理由欄雖敘及立法委員有監督公股代表之權限，惟未說明憲法或行政法上立法委員有何職務上之義務或職責，對於丁○○所為係違背其職務，僅以「濫用其職權以滿足對價之事項，自屬違背職務之行為」等語（見原判決第48頁），為概括之說明，並未載明其違背職務行為所憑之依據。丁○○前揭行為究係其職務上不應為而為、應為而不為，或明顯濫用裁量權，而屬違背職務之行為，抑在其職務範圍內應為或得為，屬不違背職務之行為。原判決並未進一步闡述說明，此攸關法律之正確適用及丁○○應負之罪責，自應詳為調查、審認，並敘明其理由。原判決僅說明丁○○所為之請託行為，「濫用其職權……，自屬違背其職務之行為」為由，遽認丁○○應成立違背職務之行為收受賄賂罪，未具體論敘丁○○之何種行為違背其何項職務，或係以何種方式濫用其何項職權及丁○○所為如何違反其職務上不得為之義務，有判決理由不備之違法。
三、有罪之判決書，其理由說明與卷內證據不相適合者，即有證據上理由矛盾之違法。又犯罪事實應依證據認定之，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有理由不備之違法。原判決援引證人翁朝棟於第一審所為：「我們（指翁朝棟及中聯公司4 位主管）在99年5 月28日去永豐盛公司（按係永豐盛企業有限公司，下同）楊承鋼協商提領月份跟量，他提出無異議的默示同意，就是永豐盛公司楊承鋼不為難中聯公司，無異議的同意的意思就是他們同意讓出3分之1。但是他不願意交還原合約，所以經過協商，我們用公函通知告訴他，調整提領的月份及量（即上述由地勇公司取得1、4、7、10等4個月份之承購及提領權，其餘8 個月份之承購及提領權則仍歸永豐盛公司）」等語之證言（原判決第72頁），為其「中聯公司因被告丁○○之涉入，為迫使原已簽約之永豐盛公司更改合約內容，遂在永豐盛公司未為同意更改契約之意思表示時，即忽視永豐盛公司原有之權益，單方面變更合約內容，是中聯公司之違約行為，倘經永豐盛公司追究，勢必造成中聯公司之損害，被告辯稱未損及中鋼與中聯公司之利益云云，核為飾卸之詞，顯不可取。」之論據之一（原判決第101 頁）。其關於永豐盛公司未為同意更改契約部分之理由說明與所引之證據資料，不相適合，已有證據上理由矛盾之違法。又卷查證人即永豐盛公司負責人楊承鋼於偵查中證稱：「（為何地勇想要參與，就可以參與？）因為他跟中聯公司講，中聯公司也同意，中聯公司希望我讓，我就同意讓了。」「（既然你跟中聯公司所訂的契約是購買全部的量，而中聯公司已經將其中三分之一的量讓給地勇公司，就中聯公司違約的部分，你如何處理？）就算了。因為他們叫我算了，我就算了。就是我們拿兩個月，地勇公司拿一個月。違約的部分，我就沒有向中聯公司求償……」等語（見101年度特偵字第3號卷3第164、166 頁）。如果無訛，永豐盛公司既已同意中聯公司之要求，並表明不向中聯公司求償，此部分係有利於丁○○之證據，原判決並未說明何以不予採納之理由，亦有判決不備理由之違誤。
參、以上或係丁○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因原判決之上述違法，影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於上開部分，有撤銷發回更審之原因。又追繳、追徵、抵償均屬無法執行沒收時之替代手段，最終目的在無法執行沒收時，自其他財產剝奪相當價額，其方式雖可為價額追徵或財物之追繳、抵償。惟此本係執行之方法，原無於刑法區分之必要，104 年12月30日修正公布（105年7月1日施行）刑法第38條第4項將替代沒收之執行方式僅定為「追徵」一種即明。原判決關於沒收部分未及審酌上開法律之修正。案經發回，宜併注意及之。
乙、上訴駁回（即檢察官對丁○○、甲○○、戊○○、丙○○、乙○○上訴、丁○○就公務員財產來源不明罪上訴）部分
壹、檢察官對丁○○、甲○○、戊○○、丙○○、乙○○上訴部分
一、按刑事訴訟法對於提起第三審上訴者，依第376條、第377條之規定，本即有案件之禁止及理由之限制，刑事妥速審判法第9條，則係專就第8條情形以外之第二審法院維持（包括更審維持在內）第一審諭知被告無罪判決之案件，對於檢察官或自訴人提起第三審上訴所設之上訴理由嚴格限制，亦即其上訴理由須以該條第1 項所列各款之事項為限，此係刑事訴訟法關於第三審上訴理由一般限制規定之特別法，應優先而為適用。其中第3款所稱判決違背判例，依同條第2項規定，當係指第二審判決意旨違背除與刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款等規定相關之判例以外之其他判例而言，以符合嚴格法律審之立法本旨。至該條所稱維持第一審所為無罪判決，並不以在主文內諭知者為限，即第二審撤銷第一審所為無罪之判決，改判論被告一部分有罪，一部分因犯罪不能證明，而於理由內說明不另為無罪之諭知，或第二審係維持第一審不另為無罪諭知部分之判決，而駁回檢察官或自訴人此部分在第二審之上訴者，亦屬之。
二、本件關於被告丁○○被訴有如原判決理由欄乙、貳之Ａ所載於101 年間，其以行政院秘書長之職務上行為，協助陳啟祥之地勇公司與中聯公司續訂轉爐石契約，及爭取加入中聯公司與中耀企業有限公司（下稱中耀公司）之爐下渣契約而成三方合約，向陳啟祥要求新臺幣（以下除標明係美金外，均為新臺幣）8,300萬元賄賂之犯行，涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員不違背職務要求賄賂罪嫌。被告甲○○被訴有如原判決理由欄乙、貳之Ｂ所載與丁○○共同對於違背職務之行為，收受2,300萬元及美金126萬7,500 元之犯行，共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5 款之違背職務收受賄賂罪嫌。丁○○、被告戊○○、丙○○、乙○○（以上 2人均係甲○○之弟）被訴有如原判決理由欄乙、貳之Ｃ所載之犯行，丁○○涉犯（行為時）洗錢防制法第11條第1 項之洗錢罪嫌，戊○○、丙○○及乙○○均涉犯（行為時）洗錢防制法第11條第2 項之洗錢罪嫌部分。原審審理結果，以均不能證明其等犯罪，因而維持第一審諭知丁○○、甲○○、戊○○、丙○○、乙○○（下稱被告5 人）上開部分均無罪之判決，駁回檢察官各該部分在第二審之上訴。另就甲○○被訴涉犯（行為時）洗錢防制法第11條第1 項之洗錢罪嫌部分，撤銷第一審關於諭知甲○○該部分無罪之判決，改判論處甲○○湮滅、隱匿刑事證據罪刑，並敘明依檢察官起訴意旨認該洗錢部分，與甲○○經論處湮滅、隱匿刑事證據罪刑部分，有一罪之關係，爰不另為無罪諭知。檢察官對於原判決上開維持第一審無罪及不另為無罪之諭知部分，提起第三審上訴，自有前揭刑事妥速審判法第9條規定之適用。
三、檢察官之上訴意旨略以：（一）原判決關於上開部分，有違背本院26年渝上字第8號、27年滬上字第64號、29年上字第3362號、30年上字第128號、31年上字第1312號、48年台上字第475號、53年台上字第2067號及76 年台上字第4986號判例之處。（二）關於丁○○被訴涉犯如原判決理由欄乙、貳之Ａ所載公務員不違背職務要求賄賂罪嫌部分，依丁○○於偵查中、第一審所述，陳啟祥於101年1月14日丁○○競選立法委員落選後，隨即前去拜訪，並請託協助轉爐石契約續約及爐下渣契約三方合約問題，丁○○係於101年1 月20幾日（1月底）即利用鄒若齊拜訪丁○○時，要求鄒若齊協助促成上開合約問題。依鄒若齊於偵查中之證述，應係因丁○○之要求，方指示蔣士宜、管新灣促成中聯公司與地勇公司關於轉爐石契約續約，並研究爐下渣契約可否與地勇公司、中耀公司三方合約之事項。原判決卻依鄒若齊於審理中記憶不明確之證言，認101 年間中鋼公司與地勇公司轉爐石續約一事，係鄒若齊在中鋼公司集團企業新春團拜時，主動指示，並非因丁○○之要求。又依行政院96年12月26日院授人力字第0900000000號函、100年9月5日院授人力字第0000000000 號函、行政院秘書長102年2月5日院臺綜字第0000000000 號（檢察官上訴書載為第00000000000號）函附研處說明第3項說明等資料。足見行政院秘書長就公股企業董事長或經理人之人選選派，有轉陳並擬具諮詢性意見之權限。原判決關於行政院秘書長職務範圍所為之認定，尚有未合；又依第一審判決附件勘驗A2-5光碟內容，可知丁○○於101年2月25日與陳啟祥見面前，即要求陳啟祥應對協助續約代價提出總數，原判決卻不採信陳啟祥證述遭丁○○強索8,300 萬元賄款之證言，認陳啟祥與程彩梅（係陳啟祥之同居人）有刻意剪輯對話內容，營造受丁○○脅迫下所為，及陳啟祥主動提出該一數額，遽予維持第一審所為無罪之判決，有違背論理法則、經驗法則、適用法則不當及判決理由矛盾之違誤。（三）依丁○○於偵查中所述，可見甲○○對於陳啟祥、程彩梅交付丁○○之款項，係因託丁○○，協助爭取經濟部公股企業中鋼公司之子公司中聯公司訂上開兩契約之代價，知之甚詳。原判決認不能證明甲○○有被訴如原判決理由欄乙、貳之Ｂ所載與丁○○共同涉犯違背職務收受賄賂罪嫌部分，有違經驗法則及論理法則。（四）甲○○長期管理丁○○擔任立委期間之薪資所得、政治獻金及財產申報，惟參諸卷附丁○○之公職人員財產申報資料及政治獻金專戶申報資料，均未見丁○○、戊○○申報相關保管箱存放款項之紀錄。又甲○○其後復將丁○○交付之款項分為3 份，分別交給戊○○、丙○○及乙○○，借用其等名義開立銀行保管箱藏放，其後經媒體披露，更要求丙○○、乙○○將前開款項領出，隨即將其中美金95萬元現鈔焚燬，再將1,200 萬元藏放在住家水池內，甲○○明知上開款項係丁○○貪污所得，而為洗錢犯行。戊○○係丁○○之配偶，且已結婚多年，衡情當深知丁○○及甲○○財產狀況，對於甲○○突然於短期間交付多達8,000 多萬元及折合新臺幣近千萬元之大額美金，又要求以銀行保管箱存放，而不存在銀行帳戶之不尋常狀況，當不可能完全不追問原因。況其對於此筆款項非來自丁○○薪資，且超過丁○○身為立法委員正常年薪數十倍，理應知悉非循合法管道所得，顯見其依甲○○之要求，逕將大筆新臺幣及美金現鈔存放在銀行保管箱，應係預見到可能係丁○○涉犯貪污所得之不法財物，而基於洗錢之故意為之。戊○○並未於辦理年度財產申報時，申報持有該筆美金及新臺幣款項，顯見其明知或預見甲○○突然交付之大筆款項，係丁○○擔任立法委員涉犯貪污犯罪之不法所得，為避免因財產申報而遭外界懷疑。甲○○係丙○○、乙○○之胞姊，丁○○係丙○○、乙○○之親姪，而丁○○連任多屆立法委員，丙○○、乙○○或曾擔任其服務處助理或係長時間在其服務處協助選民服務，對於丁○○、甲○○相關財務狀況及甲○○若有相關不欲為人知之款項要藏放，係借用親友帳戶存放，從未有存放在保管箱之情形當知之甚詳，而甲○○過去從未有如此多之大額現金，請求其等保管並存放保管箱之情形，平日短期間並無超過千萬元之收入，更鮮少有使用美金之經驗，以丙○○、乙○○工作多年，社會經驗豐富，又有多次輔選丁○○經驗，可得知係丁○○擔任立法委員涉犯貪污所得之不法財物，事理至明。原判決就被告5 人被訴洗錢部分，維持第一審所為無罪或不另為無罪諭知之判決，俱違反經驗法則、論理法則。原判決於丁○○所犯財產來源不明罪，認其辯詞不可採信，係以「益徵各該保管箱之金錢來源確屬可疑」，並認戊○○之陳述與常情有悖。然於戊○○被訴違反洗錢防制法部分，卻認戊○○不知情，前後不一，亦有判決理由矛盾之違法等語。
四、惟查：（一）本院26年渝上字第8號、31 年上字第1312號、48 年台上字第475號等判例，係闡述事實審法院依其職權本於確信自由判斷證據之證明力如何時，應受經驗法則與論理法則之支配，否則即屬判決適用法則不當，核屬刑事訴訟法第378條規定之範疇，尚非刑事妥速審判法第9條第1項第3款所稱判決違背判例之範圍。本院53年台上字第2067號判例意旨謂「證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。」則係就刑事訴訟法第155條第1項之明文規定，重為說明。從而，事實審法院就案內所有證據，依法調查，本於所得之心證分別取捨而為事實之判斷，茍於證據法則無所違背，當事人本即不得專從證據之證明力上任意指摘，執為第三審上訴之理由，至若其證據證明力之判斷與經驗法則有違，即屬判決適用法則不當，雖得作為第三審上訴之一般理由，究仍屬刑事訴訟法第378 條所定之判決不適用法則或適用不當之違背法令，依刑事妥速審判法第9條第2項之除外規定，即與同條第1項第3款所稱之「判決違背判例」不該當。（二）本院27年滬上字第64號、29年上字第3362號、30年上字第128 號判例係在闡釋犯罪證據不以直接證據為限，間接證據亦包含在內，及法院之判斷綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違一般經驗法則，非法所不許等旨，核係就證據之範圍以及證明力判斷之原則而為說明。至於本院76年台上字第4986號判例，旨在闡述認定犯罪事實所憑之證據，倘其證明尚未達到據為有罪之認定，而有合理之懷疑存在時，事實審法院已就其得心證之理由，敘明如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。乃出於落實刑事訴訟「無罪推定」基本原則、「罪證有疑、利於被告」原則之具體實踐。亦即，檢察官依刑事訴訟法第161條第1項之規定，必須善盡實質舉證責任，證明被告有罪，俾推翻無罪之推定，否則應為被告有利之認定，同屬對於檢察官所舉證據之證明力如何判斷之範疇，依刑事妥速審判法第9條第2項之除外規定，當亦非同條第1項第3款所稱之「判決違背判例」。原判決業已詳敘檢察官所舉各項證據如何不足以證明被告5 人有前揭被訴之犯行，因而維持第一審所為無罪或不另為無罪諭知判決之理由。檢察官上訴意旨所指，無非係對於原審採證、認定事實有無之職權行使，重為事實上之爭辯，其援引本院前揭判例，泛指原判決違背經驗法則與論理法則，形式上雖以原判決違背判例為由，提起第三審上訴，然實係指摘原判決有刑事訴訟法第378 條判決不適用法則或適用不當之違背法令，與刑事妥速審判法第9條第1項第3 款規定「判決違背判例」之情形，不相適合。至檢察官上訴意旨指摘原判決有理由矛盾之違法部分，核屬刑事訴訟法第379條第14 款規定之範疇，依前開說明，自難謂符合第三審上訴之法定要件。應認檢察官此部分之上訴違背法律上程式，予以駁回。檢察官對於甲○○被訴洗錢部分之上訴既不合法，則就公訴意旨認與之有一罪關係之湮滅、隱匿刑事證據部分（屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所定之案件，因該部分第一審諭知無罪，經原審認定有罪，僅甲○○或得為其利益上訴之人得提起上訴），應併從程序上駁回。
貳、丁○○就公務員財產來源不明罪上訴部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原審審理結果，認定上訴人丁○○有如原判決事實欄六所載之犯行，事證明確，因而維持第一審關於論處丁○○公務員財產來源不明罪刑部分之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於丁○○否認犯罪及其所辯各節認均非可採，亦詳加論述、指駁。
三、上訴意旨略稱：
（一）原判決依刑事訴訟法第159條之5規定，說明其所採之供述證據，均有證據能力。惟證據資料製作之情況是否違法、出於任意性與否，或屬同法第158條之4的問題，與該供述證據有無同法第159條之5的適用無關。又原判決另稱：各該供述證據，尚無證明力明顯過低之瑕疵。此屬該等證據之證明力之問題，自不能以之反推該證據有證據能力。另原審並未綜合審酌其採為判決基礎之各項審判外陳述製作當時之過程、內容、功能等情況，及其是否具備合法可信之適當性保障，遽行採用，有判決理由不備及適用法則不當之違法。
（二）檢察官於本件起訴後，未依法聲請第一審法院調取相關書證並傳喚證人吳進智，即調取其於合作金庫銀行延平分行帳戶之歷史交易明細，剝奪丁○○及其第一審辯護人之在場權及詰問權，顯非適法。第一審執此指駁證人彭武州（係戊○○之父）所為有利於丁○○之證言，原審未加糾正，予以維持，有違採證法則。
（三）丁○○未掌理家中財務，其於偵查中遭羈押禁見，無從查知戊○○之銀行保管箱內金錢來源為何，且於提訊時已說明可詢問戊○○原委，並無拒不說明之情形，而戊○○就其銀行保管箱之金錢來源，已於第一時間向檢察官具體交代，核與彭武州於偵訊中之證述相符，而彭武州確有足夠之經濟能力給付金錢予戊○○，戊○○亦有合理之工作所得存積於保管箱內，無任何財產來源不明可言。原判決遽以丁○○故意不為合理之說明，即行論罪，有判決理由不備、適用法則不當及違背經驗法則、論理法則之違法。
（四）卷內並無證據證明丁○○接受檢察官偵訊時，對於放置在戊○○等人名下保管箱之金錢知悉來源。原判決逕以臆測方式，認定丁○○知該金錢之來源，不但與論理法則有違，並有判決未依證據之違法。
（五）依貪污治罪條例第6條之1規定，涉犯該條所定特定犯罪之嫌疑人，就可疑財產之來源，必須合理、實在之說明。原判決認上開說明僅限於可疑財產係自何人或何處取得，不及於取得該財產之原因事實或法律關係等情，已有未合。又前揭規定，是否與施行在後之「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，其中「公民與政治權利國際公約」所揭示之保障緘默及不自證己罪等規定，相互牴觸，原判決就此有利於丁○○之事項，未予審認及說明，亦有判決理由不備之違法。
（六）原判決關於財產來源不明罪，雖說明應適用100 年11月23日修正公布之貪污治罪條例第6條之1規定，惟卻依修正前該條之構成要件為其事實之認定，進而認丁○○及其配偶戊○○於99 至101年度之財產增加，已達與收入顯不相當之程度。其就前開各年度之財產增加，如何已達與收入顯不相當之程度，並未說明其認定之理由，有判決不備理由之違誤。
（七）原判決於量刑時，參採「立法院公報第98卷第17期院會紀錄第89頁及第92頁」之記載。惟原審未將之提示丁○○及其辯護人，予表示意見、防禦及辯護之機會，即採為量刑之依據，有違公正審判之正當程序。
（八）原審量刑時，就丁○○所犯之罪，斟酌其否認犯罪，犯後推諉卸責、態度欠佳，始終不肯誠實說明財產來源等情。係將被告單純之辯護（明）權行使，作為量刑審酌事項之一，有適用刑法第57條不當之違誤等語。
四、惟查：
（一）92年2月6日修正增訂刑事訴訟法第159條之5規定時，其立法理由載明：此同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據。原判決就丁○○犯財產來源不明罪部分，所採用之審判外之供述證據部分，敘明：檢察官、丁○○及其辯護人均同意作為證據，經審酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，又與待證事實具有關聯性，證明力亦非明顯過低，採為本案證據具有適當性，依刑事訴訟法第159條之5規定，如何認有證據能力之理由。所為判斷於法並無不合。原審就有證據能力之證言，經依法調查後，採為判決之依據，於法亦無違誤。上訴意旨 (一）就此指摘，自非適法上訴理由。
（二）刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，亦即要求檢察官盡其「舉證責任」。是檢察官於起訴後，為能確實證明被告之犯罪事實，自得本於任意偵查之原則，繼續蒐集證據，以遂行其實施公訴之舉證責任。因此，檢察官於審判中自得補充提出相關證據，供法院審酌。本件第一審檢察官調取吳進智於合作金庫銀行延平分行帳戶之歷史交易明細，將該書證提出於法院，以供審酌，核屬任意偵查之範疇，不生取證違法問題。又吳進智業於第一審以證人身分作證，行交互詰問程序（丁○○之第一審辯護人於反詰問時，即稱無問題詰問證人），此有審判筆錄可稽，亦無上訴意旨（二）所指妨害丁○○詰問權行使之可言。執此指摘，並非適法。
（三）依原判決事實之記載：檢察官傳訊戊○○、彭武州後，認定戊○○於中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）城中分行編號E-6178號、國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）光復分行編號B-628 號保管箱內依序存放之950萬元、330萬元款項，均為丁○○來源可疑之財產，且認由丁○○於100年5 月間交付甲○○之300萬元（甲○○委由不知情之乙○○於高雄銀行股份有限公司三多分行開立編號E603號保管箱）存放，亦屬來源可疑。檢察官乃於101年10月9日偵查中命令丁○○就此三筆款項之來源提出合理說明。丁○○明知此三筆款項均係其分別直接或間接交付戊○○及甲○○保管者，其對款項來源知之甚詳，且其負有對款項來源提出合理說明之義務，猶基於違反說明財產來源義務之犯意，向檢察官佯稱其不清楚款項來源等語，而故意不為合理之說明等情。並於理由內說明如何綜合卷內證據資料，而為該項認定。依原判決事實之認定及其理由之說明，適用法律並無違誤。上訴意旨（三）就此指摘，亦非適法上訴理由。
（四）原判決關於戊○○就中信銀行城中分行、國泰世華銀行光復分行之保管箱內存放之950萬元及330萬元款項均為丁○○來源可疑之財產，敘明：綜合丁○○於偵查中自承：「我印象中我太太有告訴過我，我母親有請她幫忙存放」等語，及戊○○承租編號E-6178號保管箱所填寫之聯絡人為丁○○，暨戊○○其他自有財產大抵均存放於金融機構等情，而為判斷，認前揭保管箱內之金錢，並非彭武州給戊○○之私房錢，而係直接或間接來自於丁○○。就丁○○於100年5 月間交付甲○○之300萬元部分，則係參採證人甲○○、林憶珊（係甲○○女兒）所述，認甲○○於偵查中多次陳稱係丁○○於100年5月間交付其保管之證詞，為可採信。嗣甲○○改稱乙○○保管箱內之300 萬元，係伊的私房錢或林仙保所交付保管，為不可採。以上各筆款項既均係丁○○所交付，就各該款項之來源為何，其自當知之甚詳，不能諉為不知等由甚明。已說明所憑之證據及其認定之理由，並無上訴意旨（四）所指出於臆測之情形，執此指摘，同非上訴第三審之適法理由。
（五）原判決載述：本件檢察官於偵查中依修正前貪污治罪條例第6條之1規定，自丁○○涉犯同條例第4條第1項第5 款等罪之時起，以其與戊○○之99 至101年之合併申報所得額為基準，分別加總2人各年度之存款增加額及上述3筆存放於戊○○、乙○○保管箱之所有款項，發現分別超過2 人前1年度合併申報所得總額，且超過總額甚鉅，因認該3筆款項係丁○○所有之來源可疑財產，遂命丁○○為合理說明。以此觀之，無論依修正前或修正後之規定，均符合該罪所定得課予合理說明之發動要件。貪污治罪條例第6 條之1係於98年4月22日修正公布施行，並於同年月24日生效，則檢察官命丁○○說明修正公布施行後增加之財產，尚無違罪刑法定原則。至100 年11月23日該條修正立法理由第6 點僅就「罪刑法定、禁止溯及既往原則」重申其意旨，綜觀全部修正立法理由，尚難認該次修正有將應說明財產之來源限於100 年11月23日後所增加之財產。又貪污治罪條例第6條之1所定財產來源不明罪，係以：1 、公務員犯該條各款所列罪嫌之一，2 、檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自公務員涉嫌犯罪時及其後3年內，有財產增加與收入顯不相當，3、檢察官命公務員本人就來源可疑之財產提出說明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實，為其犯罪之構成要件（按原審判決後，該條雖於105年4月13日修正公布，惟僅將第9 款原規定包庇他人犯兒童及少年性交易防制條例之罪，修正為包庇他人犯兒童及少年性剝削防制條例之罪）。實務上，檢察官起訴被告涉犯該罪時，應先就1、2之要件負舉證之責，被訴公務員始須就檢察官所指來源可疑之財產，負說明其來源之義務，就財產之來源，盡其釋明之責為已足，該公務員為釋明後，檢察官如主張其說明不實，檢察官仍應就其此一主張負舉證責任。原判決認貪污治罪條例第6條之1所定財產來源不明罪，以刑罰手段課予涉案公務員說明義務，該公務員就財產來源之說明範圍，僅限於該可疑財產係自何人或何處取得，不及於取得該財產之原因事實或法律關係，始不致直接使被告陷入自我揭露「犯罪嫌疑」、「犯罪事實」，或提出不利於己「證據」之困境，與「不自證己罪」、「緘默權」之保障，不生牴觸等由甚詳。所述與該罪之立法意旨無違。上訴意旨（五）置原判決明白論述於不顧，未依卷內訴訟資料，或憑己意所為之指摘，難謂適法理由。
（六）財產來源不明罪係不作為犯，以被告應為而不為法律上所課予之說明義務，為其成立要件。是被告犯罪行為時之認定，應以其負有作為義務而不作為為判斷基準，亦即檢察官依法命被告就來源可疑之財產提出說明，而其無正當理由不為說明、無法提出合理說明或說明不實之時點，為其行為時之認定。依原判決事實之認定及其理由之說明，係以：101年6月間經媒體披露丁○○於99年間收受陳啟祥給付之總額約當6,300 萬元之款項，以協助陳啟祥之地勇公司取得中聯公司轉爐石契約及中耀公司與中聯公司續訂爐下渣契約後，經最高檢察署認丁○○有犯貪污治罪條例第4條第1項第5款、第5條第1項第3款之犯罪嫌疑，而於 101年6月27日開始偵查。檢察官於同年10月9日偵查中以戊○○名下保管箱內950萬元、330萬元及甲○○所交付 1,800萬元中之300 萬元，經比對丁○○與戊○○之財產與收入情形後，遂命丁○○就該等可疑財產之來源提出說明，而丁○○於當日受訊問時，均答以「不知道」、「不瞭解」或「非其所有」等語，該當於不為說明、無法提出合理說明或說明不實之要件，則丁○○係於101年10月9日違反此項說明義務而成立本罪。當時該罪已修正公布施行，自應適用修正後之現行法，無新、舊法比較之問題。又檢察官於偵查中雖係依修正前規定，即自丁○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5 款等罪之時（99年間）起，以其與配偶戊○○之99至101年之合併申報所得額為基準，分別加總2人各年度之存款增加額及上述3 筆存放於戊○○及乙○○保管箱，且經認定為丁○○所有款項後，發現分別超過 2人前一年度合併申報所得總額，且超過總額甚鉅，進而認定該3 筆款項應係丁○○所有之來源可疑財產，遂命其為合理說明。惟前揭款項倘係丁○○所有，經加總其各年度之存款增加額度，其總財產之增加幅度確與其收入顯不相當，與修正後「有財產增加與收入顯不相當」之要件合致。檢察官於偵查中命丁○○為合理說明，無論依修正前或修正後之規定，均符合該罪所定得課予合理說明之發動要件，對於丁○○之訴訟權益無侵害可言等由甚詳。要無上訴意旨（六）所指判決不備理由等違法情形。此一指摘，殊非上訴第三審之適法理由。
（七）刑法第57條各款所列情形，僅屬法院科刑時應審酌之裁量事項，與刑罰權之存否及其範圍之擴張、減縮無關，以經自由證明為已足，其使用之證據，證據能力或證據調查程序不受嚴格限制。原判決敘及上訴意旨所述資料，僅係供量刑之參考，並非作為認定犯罪事實之證據，以經自由證明為已足，縱未於審判期日提示辯論，不生上訴意旨（七）所稱違反公正審判之正當程序問題。
（八）刑法第57條第10款明定「犯罪後之態度」為科刑輕重標準之一，而行為人是否坦承犯行，有無與被害人達成和解或賠償損害等，俱屬犯罪後態度之範疇。再刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）等權，係被告基本訴訟之權利，法院於科刑判決為刑之量定時，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容，僅因與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即逕予負面評價而認其犯罪後態度不佳，並採為量刑畸重之標準。但被告於犯罪後有無悔悟，常由其犯罪後是否坦承犯行而為客觀情狀之呈現，自非不得據為判斷犯後態度是否良好之部分依據。則事實審法院以被告犯後有無坦承犯行，列為量刑審酌事項之一，要無不可。原審於量刑時，關於犯罪後之態度部分，酌及丁○○犯罪後有無坦承犯行之情狀，與刑法第57條第10款之規定意旨無違。上訴意旨（八）執以指摘，仍非上訴第三審之合法理由。
（九）其餘上訴意旨，或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對不影響事實認定與判決結果之枝節問題，為單純事實之爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。丁○○此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 林 靜 芬
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日