一○六年度台上字第一四五號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：106 年 02 月 23 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第一四五號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被　　　告　林仲毅上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年三月二十四日第二審更審判決（一０三年度上更㈡字第三二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第九二二０、一七六一七、一七八０四號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由一、本件原判決以公訴意旨略以：被告林仲毅於民國91年3 月間當選台中縣大里市（嗣改制為台中市大里區，下同）市長，並於95年3 月連任成功；同案被告何○藩（違反貪污治罪條例等罪案件，經第一審判處應執行有期徒刑2 年，緩刑5 年，褫奪公○2 年）與林仲毅具有連襟姻親關係，林仲毅擔任台中縣縣議員時即擔任其助理，嗣林仲毅當選大里市市長，亦以機要任用擔任大里市公所市長室特別助理，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關具法定職務○限之公務員。嗣何○藩於94年1 月起離職，轉任林仲毅服務處主任兼市長特別助理，固定於林仲毅位於大里市○○路0 段000 號之住處兼「大里市長林仲毅服務處」上班，代表林仲毅處理選民服務、財務相關事宜。同案被告趙健達、吳夏萍（二人違反貪污治罪條例案件，經原審法院101 年度上訴字第428 號判決改判諭知免刑確定），均係鈞達（原名雲將）工程技術顧問公司（下稱鈞達公司）實際負責人；同案被告李○明（違反貪污治罪條例等罪案件，經第一審判處應執行有期徒刑1 年10月，緩刑3 年，褫奪公○1 年確定）、李○憲（違反貪污治罪條例等罪案件，經第一審判處應執行有期徒刑1 年10月，緩刑3 年，褫奪公○1 年確定）分別係大京工程顧問股份有限公司（下稱大京公司）之實際負責人、經理；同案被告劉○峰（違反貪污治罪條例等罪案件，經第一審判處應執行有期徒刑9 月，緩刑2 年，褫奪公○1 年確定）係侑峰營造有限公司（下稱侑峰公司）負責人，同案被告胡○龍（違反貪污治罪條例等罪案件，經第一審判處應執行有期徒刑9 月，緩刑2 年，褫奪公○1 年確定）係瑞德土木包工業負責人；同案被告謝○吉（違反貪污治罪條例案件，經第一審判處有期徒刑5 月，緩刑2 年，褫奪公○1 年確定）係維銓營造有限公司（下稱維銓公司）之實際負責人；同案被告郭○勳（於99年9 月2 日死亡，經第一審為公訴不受理判決確定）係旺益營造有限公司（下稱旺益公司）實際負責人，同案被告吳麗濱（違反貪污治罪條例等罪案件，經第一審判處應執行有期徒刑1 年6 月，緩刑3 年，褫奪公○2 年確定）則係郭○勳工程案件共同投資人。林仲毅自91年3 月擔任大里市市長後，與何○藩共同基於利用經辦大里市公所發包之公用工程，收取工程回扣、違背職務收受賄賂、職務上收受賄賂、洩漏國防以外秘密、對工程為材料及規格之違反法令限制及審查，而取得利益及受託辦理採購人員洩密之犯意聯絡，由何○藩充任林仲毅收取工程回扣之窗口（即俗稱白手套），尋找願意支付工程回扣約1 至2 成之特定廠商，在設計規劃、監造工程部分，先以配合圈選友性外聘評選委員等手法，協助其得標大里市公所發包之各項工程規劃、設計及監造案，再由規劃設計及監造之廠商出面尋找願意支付工程回扣之營建工程廠商前來投標，林仲毅、何○藩再以洩漏底價、顧標等手法，協助護航讓配合營建工程廠商順利得標，再向廠商收取得標價約1 成之工程回扣，如遇其他廠商搶標，則由配合之規劃設計及監造廠商利用特殊規格材料綁標，向工程得標廠商索取標價5-10 %之工程回扣，何○藩可從中分得1 成，其餘則由何○藩在林仲毅上開住處交付予林仲毅，共同利用經辦大里市公所發包之11項公用工程（即「台中縣大里市敏督利颱風七二水災災後復建工程委外設計監造案〈下稱第1 案〉」、「大里市垃圾掩埋場七二水患後整體修復工程委託設計監造案〈下稱第2 案〉」、「中興路二段等排水改善工程委託設計監造案〈下稱第3 案〉」、「大里市塗城、仁化地區雨水下水道系統檢討規劃委託技術服務案〈下稱第4 案〉」、「生活圈四年建設計畫之先期規劃作業--大里市中興路二段南門橋至日新橋改善工程委託案〈下稱第5 案〉」、「台中縣大里市中興大排水岸景觀改善工程規劃設計委託技術服務案〈下稱第6 案〉」、「台中縣大里市九十二年度急需辦理工程〈下稱第7 案〉（該工程含①長春路等道路改善工程。②爽文路等道路改善工程）」、「台中縣大里市敏督利颱風七二水災災後復建工程〈下稱第8 案〉（該工程含①日新巷箱涵工程。②公教街等道路改善工程。③健民里健行路60號旁野溪整治工程。④鳳凰路等道路改善工程。⑤工業五路等排水改善工程）」、「艾利風災草湖溪支流北溝災害復建工程〈下稱第9 案〉」、「大里市大峰路人行步道等新建工程〈下稱第10案〉」、「台中縣大里市塗城社區活動中心、托兒所暨公園綠美化工程」〈下稱第11案〉），牟取工程回扣、收受賄賂，違反貪污治罪條例、政府採購法及刑法洩密等犯行，因認林仲毅涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第2 款藉勢藉端勒索財物、第3 款經辦公用工程收取工程回扣、第4 條第1 項第5 款違背職務收受賄賂、第5 條第1 項第3 款職務上收受賄賂、政府採購法第88條第1 項受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對材料設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益、第89條第1 項受託辦理採購人員洩密罪、刑法第132 條第1 項洩密罪等罪嫌。經審理結果，認不能證明林仲毅犯罪，因而撤銷第一審關於林仲毅上揭11項工程部分之科刑判決，改判諭知林仲毅無罪（其餘被訴部分已經原審法院更一審諭知無罪確定），固非無見。二、惟按：㈠客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法；又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，審理事實之法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決以何○藩於99年7 月8 日之前，雖坦承有向廠商收取工程賄賂，然否認林仲毅知情參與，惟99年7 月8 日檢察官訊問後，何○藩即更異前詞，改稱係與林仲毅共同收賄，其先後供述已有重大瑕疵；又何○藩於101 年11月22日原審法院上訴審證述：之前調查官跟伊講若不認的話會像豐原某秘書一直羈押；那時候伊心裡就有點恐慌；調查官有講說伊的刑期20年跑不掉，伊覺得很害怕；調查官有分析伊如果認罪及做污點證人，可以減刑至5 年，叫伊好好考慮；當天伊碰到伊太太時精神快崩潰了就想要交保，開始思考調查官所講的；99年7 月8 日檢察官偵訊時，伊心裡無法負荷，只想趕快回家，伊就配合；林仲毅不在辦公室期間，伊有去過，有時候伊會將還沒有密封之評選名單、底價單抽出來看等語。因而認定：「何○藩因遭羈押禁見，處於情緒不穩及亟欲獲交保，且其主觀上認若不認罪並配合指訴被告林仲毅收賄，將遭到長期羈押並面臨20年之重刑，復於99年7 月 8日因與其妻會面後，致情緒失控，為圖交保返家並求卸免自身罪責，而推翻前供」、「何○藩可能因擔心嗣若再改口，將會失去證人保護法之適用，而無法獲得減刑，故其於99年7 月8 日以後，無論於偵查中或審判時乃均一致為不利被告林仲毅之供述」、「足見何○藩於99年7 月8 日以後翻異前詞，無法排除係為求交保並減輕其刑，從而，其所為不利於林仲毅之供述，是否可採，即非無疑」等語（見原判決第32、33、180 、181 頁）；並認「何○藩既得降低回扣成數、變更給付時間，有甚大之自主決定空間，衡情如被告林仲毅有與何○藩共同參與本工程收取回扣之不法犯行，何○藩豈有可能在未經請示被告林仲毅之情形下，擅自作主決定將所應收取之回扣款打5 折收受？則其所證自不能證明被告林仲毅有此部分之犯行」等語（見原判決第133 頁）。然卷查，何○藩於99年7 月8 日檢察官偵訊時，經檢察官訊以之前否認交付回扣給林仲毅，現在卻坦承，是否是為了交保而為不實之陳述？證稱：伊確實有轉交工程回扣給林仲毅，伊之前否認，係因為伊與林仲毅有連襟親戚關係，伊很難去指證，伊內心壓力很大，也很痛苦，要伊講出來是很煎熬的，伊跟林仲毅已經很久了，林仲毅對大里市做了很多的貢獻，這是大里市民有目共睹的；伊承認做錯事，但林仲毅對於大里市的付出，讓伊想到若講出實情，可能會埋沒林仲毅對大里市的貢獻；伊決定擔任污點證人前，內心是很痛苦、煎熬，因為這會影響到整個家族問題，也會影響到伊個人及家庭在社會上被人責難的看法，及工作經濟上的問題，縱使伊願意承受，也無法杜悠悠之口，所以內心煎熬很大，希望檢察官能夠體會；有關收受工程回扣，伊都會事前向市長林仲毅報告，但林仲毅都不會因為錢的多寡而有意見，只是會要求工程要做好，或許有些工程廠商會因做不好而被扣款，會說伊對工程特別刁難，基本上伊都沒有刁難，那是因為廠商真的做不好，承辦的公務員必須依規定辦理，所以市長林仲毅對於承辦人員認為要扣款，也不會表達意見（見第9220號偵卷六第143 至145 頁）；於99年7 月21日偵訊時證稱：將工程回扣降低，伊沒有告訴林仲毅，因為林仲毅以工程品質為主，其他的事情不是那麼重要，且有關工程回扣的金額，伊是等收到後才告訴林仲毅，並不會事先告訴他所收取的成數；雖然他們要求降低工程回扣，伊只要求工程品質做好即可，這是伊等一貫的原則（見第9220 號偵卷七第102 、103 、130頁）；「中興路2 段等排水改善工程委託設計監造案」工程回扣4 萬6000元，因金額較少，伊沒有再轉交給林仲毅，而是轉作個人對外在酒店應酬之用，林仲毅知道這件是交給趙健達承做等語（見同卷第105 頁）。已證述林仲毅不僅知情且有參與。而何○藩於99年9 月23日第一審雖先稱：「中興路二段等排水改善工程委託設計監造案」所收取之4 萬6 千元工程回扣，伊記得當時需要的公關費比較多，所以伊就自己拿去用，伊也沒有告訴林仲毅上揭4 萬6000元該這筆錢伊拿去用了，但事前已向林仲毅報告有回扣，且係何廠商所承作，有支付1 成回扣（見第一審卷一第179 頁背面、第 180頁）；但經檢察官質問「起訴書所載這些工程是否都是有將回扣的九成交給林仲毅？」仍肯定答稱「是。」再問「你怎麼交給林仲毅回扣？在何處？」答稱「在服務處交現金給林仲毅。」問「交工程回扣時，是否會告訴林仲毅這是哪一件工程的回扣？」答稱「會以口頭報告。」問「林仲毅收取工程回扣時，有無向你作任何表示？）答稱「沒有，就直接將錢收下來。」問「你交給林仲毅工程回扣的時間？」答稱「一個工程收到回扣之後就會交給林仲毅，不會累積，都是在當天或隔幾天交付」等語（見第一審卷一第185 頁正背面）。如果無訛，何○藩並非僅於99年7 月8 日偵訊時為不利於林仲毅之證述，其同年月21日檢察官偵查中及第一審審理中仍為相同之證述，且由何○藩上揭證述可知，何○藩雖為不利於林仲毅之證述，但仍處處迴護林仲毅，並非將自己涉及之不法，全然指稱林仲毅亦牽涉其中。況何○藩與林仲毅具連襟關係及職務上關係，彼此關係密切，何○藩是否可能僅為交保私人目的，而故意虛捏事實誣指林仲毅犯行？本件實情究為如何？何○藩所為上開不利林仲毅之證詞是否可採？原判決並未詳加論敘，亦未說明不採之理由，致事實未臻明瞭，遽為有利林仲毅之判決，自有調查職責未盡之違法。㈡刑事訴訟法就證據之證明力，雖採自由心證主義，將證據之證明力，委由法官評價，但仍應受刑事訴訟法第155 條第 2項外部性界限及同條第1 項但書內部性界限之限制。亦即，凡有證據能力經合法調查之證據，包括直接證明待證事實之直接證據、可得推論直接事實之間接證據，及推論證據證明力之輔助證據，皆為法院評價之對象，由法官本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則，以形成確信之心證。是心證之形成，來自於經嚴格證明之證據資料之推理作用，有由一個證據而形成者，亦有賴數個證據彼此形成而獲得者，因此如何從無數之事實證據中，擇其最接近事實之證據，此為證據之評價問題。在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補或關連性，事實審法院自應就全部之證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，本於自由心證客觀判斷，方符真實發現主義之精神。倘將卷內各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，所為推理演繹自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則違背，所為判決當然違背法令。又刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。本件關於評選委員部分：第1 案之外聘評選委員名冊共有551 名候選專家學者，林仲毅圈選之4 名外聘委員（見第9220號偵卷七第28至33頁），其中3 名委員，與趙健達等人所提供予何○藩希望能成為評選委員之3 名評選委員名單符合。第2 案之外聘評選委員名冊共有574 名候選專家學者，林仲毅圈選之4 名外聘委員（見同上卷第39至42頁），與趙健達等人提供予何○藩希望能成為評選委員之4 名委員符合；第3 案之外聘評選委員名冊共有741 名候選專家學者，林仲毅圈選之4 名外聘委員（見同上卷第48至55頁），與趙健達等人所提供予何○藩希望能成為評選委員之3 名委員符合；第4 案之外聘評選委員名冊共有1347名候選專家學者，林仲毅圈選之4 名外聘委員（見同上卷第60至71頁），與趙健達等人所提供予何○藩希望能成為評選委員之4 名委員符合；第5案之評選委員名冊9名，何○藩將該名單交付予趙健達等人從中挑選2 名外聘委員，林仲毅圈選3 名（見同上卷第79至80頁），其中2名與趙健達等人提供之名單相符；第6案之外聘評選委員名冊共有15名候選專家學者，林仲毅圈選之 4名外聘委員（見同上卷第85至87頁），與趙健達等人所提供予何○藩希望能成為評選委員之2 名委員符合。又關於核定底價部分：第7 案，謝○吉、趙健達均證稱長春路等道路改善工程案底價為新台幣（下同）421萬7千元；爽文路332 號前等道路改善工程案底價為426萬3千元，開標前何○藩有告知市長林仲毅核定底價，而該金額與卷附上開工程底價表（見第9220號偵卷三第77、86頁）金額相符。第8 案，謝○吉、趙健達證稱工業五路等排水改善工程底價為174萬5千元、鳳凰路等道路改善工程底價為283萬6千元、健民里健行路60號旁野溪整治工程底價為168萬7千元、公教街等道路改善工程底價為405萬元，日新巷箱涵工程底價為128萬元，開標前何○藩有告知市長林仲毅核定底價，而該金額與卷附上開工程底價表（見同上卷第110、113、117、119頁背面、128 頁）金額相符。第9 案，謝○吉、趙健達證稱艾利風災草湖溪支流北溝溪災害復建工程底價為1437萬5 千元，開標前何○藩有告知市長林仲毅核定底價，而該金額與卷附上開工程底價表（見同上卷第98頁）金額相符。第11案，趙健達證稱台中縣大里市塗城社區活動中心、托兒所暨公園綠美化工程底價為2104萬7 千元，開標前何○藩有告知市長林仲毅核定底價，而該金額與卷附上開工程底價表（見同上卷第206 頁）金額相符，已據何○藩、趙健達、吳夏萍、蔡○鴻、謝○吉、李○明等於偵查中分別證述甚詳，並有上開工程之外部評選委員名冊、圈選簽文、外聘評選委員建議名單、通訊監察譯文、採購案件發包（比價）底價表可稽。而依證人林坤塘（林仲毅擔任大里市長期間任職機要秘書）於第一審證稱：何○藩在大里市公所上班期間，未曾向其打聽過工程評選委員及底價（見原審更二卷卷三第44頁背面）；證人林惠蘭（自94年11月起在大里市公所發包中心任職）證稱：何○藩不常在發包中心出現，只知伊是市長的連襟，當過助理；工程之評選委員名單從工程會網站下載後，陳報給市長圈選，只有市長有○力圈選，圈選後密封等語（見第一審卷二第 293至296 頁背面）；即林仲毅於調查站詢問時亦供稱：除授○（主任秘書或機要秘書）核定外，其核定工程底價後會親自將底價表彌封於底價信封內，並在信封之騎縫上蓋印（本人簽名章），等到工程案開標當日達到開標標準才會當場拆封，拿出底價表，過程中均需保密（見第9220 號偵卷三第179頁背面）；「決定底價及圈選評選委員時，不會跟承辦人、機要秘書或其他人討論後再決定」、「底價及圈選評選委員名單後，均依規定彌封並保密」等語（見同上卷第210 頁背面），林坤塘、林惠蘭、林仲毅所述上情如果無訛，大里市公所發包之採購案，其經市長林仲毅圈選之評選委員名單及核定底價，他人似無從得知其內容；然何以第1至6案開標前趙健達等人可透過何○藩知悉評選委員名單？第7至9、11案開標前趙健達等人何以透過何○藩可知悉林仲毅核定底價？何○藩究係如何取得評選委員名單及核定底價？何○藩證稱：發包之前有將趙健達提供可配合評選之專家學者名單交給林仲毅，林仲毅便配合圈選成為正式外聘委員、有向林仲毅索取候選之外聘委員名單抄錄，並將抄錄之名單交由趙健達找出可配合之外聘委員，伊再將趙健達找出之可配合名單告知林仲毅，由林仲毅配合圈選成為正式外聘委員、於開標前有向市長林仲毅詢問所核定底價，再將底價告知趙健達等證詞，是否全無可採？又公務員利用經辦公共工程之機會，經由「白手套」穿梭其中，以洩漏工程底價，供廠商按有無競標者以調整投標金額，或由主事者圈選可以配合之外部評選委員，以便裡應外合之情況證據，自得作為「白手套」自白收賄及其指證轉交被告賄款犯罪事實之補強證據，而無違經驗法則，本院前次發回意旨已詳予敘明。趙健達、吳夏萍、蔡○鴻、李○憲、李○明、謝○吉、胡○龍、劉○峰、郭○勳等人分別證述開標前已知悉評選委員名單或核定底價等證詞，是否可作為何○藩不利林仲毅證詞之補強證據？自應詳加審酌論斷。原判決僅以廠商趙健達等人所接觸之對象均係何○藩，渠等與林仲毅並無直接接觸，而何○藩所為不利林仲毅之證詞，又因欠缺補強證據擔保其陳述之真實性，不可採為認定林仲毅犯罪證據（見原判決第39、45、52、62、79、93、112、133、14 5、152、171頁）。並未就全部證據綜合歸納觀察，而係將各證據割裂單獨觀察分別評價，所為之推理演繹自欠缺合理性而與事理不侔，遽行判決，亦有調查職責未盡之違法。三、綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回原審法院更為審判之原因。至原判決撤銷第一審關於第5、6、7、8、9、11 案林仲毅被訴洩密部分，雖屬刑事訴訟法第376條第1款規定不得上訴於第三審法院之案件，惟因與前述發回部分有想像競合犯裁判上一罪關係，基於審判不可分，亦應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○六年二月二十三日最高法院刑事第五庭審判長法官李伯道法官林立華法官李錦樑法官彭幸鳴法官黃斯偉本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○六年三月二日

最高法院一○六年度台上字第一四五號

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