106年度台上字第185號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：106 年 12 月 27 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第185號上　訴　人　蔡明壽選任辯護人　李依蓉律師劉凡聖律師上　訴　人　蔡明光王泉勝吳國豪上　一　人選任辯護人　李後政律師上　訴　人　高義勝陳建宏上　一　人選任辯護人　陳鵬光律師陳一銘律師上　訴　人　廖本義選任辯護人　王東山律師上　訴　人　朱政雄選任辯護人　吳慶隆律師上　訴　人　游德昌朱瑞益上　一　人選任辯護人　陳奕霖律師上　訴　人　郭寒劍選任辯護人　簡坤山律師上　訴　人　練智仁上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年3 月29日第二審判決（104 年度原矚上重訴字第1 號，起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102 年度偵字第 284、589 、942 、943 、1376、1903、2226號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於蔡明壽犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪、廖本義犯貪污治罪條例之行賄罪、朱瑞益、高義勝部分及第一審判決關於高義勝部分，均撤銷。撤銷之蔡明壽、廖本義、朱瑞益部分發回臺灣高等法院；高義勝部分不受理。其他上訴駁回。理由壹、撤銷部分一、撤銷發回（即蔡明壽收受賄賂，廖本義、朱瑞益行賄）部分本件原判決認定上訴人蔡明壽擔任內政部警政署保安警察第一總隊森林警察隊羅東分隊（下稱森警隊）副分隊長、隊員，係依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之人員，有如原判決事實欄二、三所載違背職務收受賄賂犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍論處蔡明壽有調查職務之公務員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑；及認定上訴人廖本益有如原判決事實欄二所載之犯貪污治罪條例第11條第1 項行賄犯行，上訴人朱瑞益有如原判決事實欄三所載共同犯貪污治罪條例第11條第1 項之行賄犯行均罪證明確，因而維持第一審關於論處廖本義行賄、朱瑞益共同行賄罪刑部分之判決，駁回廖本義、朱瑞益各該部分在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定。貪污治罪條例第4 條第 1項第5 款之收受賄賂或不正利益罪，須公務員所收受之賄賂或不正利益與其職務有對價關係，且以他人有行求、期約或交付不正利益之事實為前提，若他人並非本於行賄之意思而作為，則無以該罪相繩餘地。上揭所謂職務上行為之對價關係，不僅應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而綜合判斷。如交付者本於行賄之意思，以賄賂買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，而公務員明知交付者係對於其職務上行為行賄，明示或默許允為行賄者所冀求之職務上行為，進而收受，則其收受財物與其職務上之行為，即具有對價關係。然交付者固有對於職務上行為而行賄之犯意，而於公務員收受所交付財物之時，交付者並未要求，該公務員亦未明示或默許允為交付者所翼求之職務上特定行為，該公務員其後所為職務上之行為，縱客觀之結果符合交付者主觀之期待，因該公務員主觀上並非在踐履賄求對象之特定行為，二者間尚非可認即具有對價關係。又公務員為其職務上之特定行為在先，而後有收受他人交付財物之情形，是否可認二者間具有對價關係，除該公務員事先有要求、期約者外，則應研求該公務員於為職務上特定行為之時，主觀上有無翼求收受財物之認識為斷；茍公務員先前為職務上特定行為之時，主觀上有翼求收受財物之認識，而後交付者主觀上又係因該公務員先前為職務上特定行為之原因而交付財物，仍應認該公務員收受財物，與其先前職務上之特定行為，具有對價關係。若公務員先前為職務上特定行為之時，主觀上並無翼求收受財物之認識，或事後交付財物者其主觀上並非係因該公務員先前為職務上特定行為之原因而交付，則不能認該公務員事後收受財物，與其先前之職務上行為間，具有對價關係，即無可成立上開罪名。故二者有如何之對價關係，及有何積極證據足以證明彼此間之對價關係，自應分別在科刑判決所認定之犯罪事實內明確記載，並於判決內說明其所憑之證據及認定之理由，方足資為適用法令之基礎。本件原判決雖依其事實欄二、三記載：蔡明壽基於違背職務行為收受賄賂之單一行為決意，接續以洩漏國防以外應秘密之查緝及勤務消息之方式，而以使廖本義得以順利盜取森林主產物之利益作為對價，於原判決附表（下稱附表）一所示之時間、地點，收取廖本義所交付之賄賂；廖本義則為使其盜取森林主產物之犯行得以順利遂行，亦基於對蔡明壽違背職務之行為交付賄賂之單一行為決意，而為如附表一所示之行賄犯行，蔡明壽因而單獨或共同於附表三所示之時間、地點，以告知廖本義等人森警隊勤務內容及宜蘭縣政府警察局三星分局路邊攔檢勤務時間、地點等應秘密之消息之方式，而使廖本義等人獲得順利盜取森林主產物之利益。及蔡明壽基於同前違背職務行為收受賄賂之單一行為決意，接續以洩漏國防以外應秘密之查緝及勤務消息之方式，而以使朱睿彬（已另行判決確定）得以順利盜取森林主產物之利益作為對價，於如附表二編號1、3所示之時間、地點，收取朱睿彬所交付之賄賂；而朱睿彬為使其盜取或侵占漂流木之犯行得以順利遂行，遂透過朱瑞益，由朱瑞益與朱睿彬共同基於對蔡明壽上開違背職務之行為交付賄賂犯意聯絡之單一行為決意，而為如附表二編號1、3所示之行賄犯行，朱瑞益並與蔡明壽共同基於洩漏國防以外機密之犯意聯絡，於附表二（原判決誤載為附表三）所示之時間、地點，及所示之方式，由蔡明壽透過朱瑞益告知朱睿彬上開森警隊、三星分局之值勤時間、地點等應秘密之消息，而共同洩漏國防以外之機密等語，認定蔡明壽有犯貪污治罪條例第4條第1項第5 款之違背職務收受賄賂罪行。然依附表三各編號所載，蔡明壽係於民國101年8月17日起至102年1月1 日止之期間，分別於不同之日期陸續洩漏森警隊查緝及巡邏時間予廖本義等人等情；而依附表一所載，其自廖本義處收受新臺幣（下同）5萬元及3萬5 千元款項係分別於101年10月11日及101年12月間某日2 次，惟關於蔡明壽洩漏祕密，其中附表三編號1至11部分，均在101年10月11日之前，編號12、13部分分別在101年11月2日與同年月22日，乃與蔡明壽該2次即同年10月11日、同年12 月間某日收受款項有相當之時日間隔，另編號14、15、16部分洩漏祕密雖亦在101年12月間某日，然係分別於該月5、23、31日不同之3 日，又編號17部分則係在102年1月1日，乃為廖本義第2次交付款項之後發生之情事，則廖本義上開交付之2 次款項是否均係蔡明壽所為如附表三各編號違背職務之對價，即不無研求之餘地。另依附表二編號1、3所載，蔡明壽分別於101 年10月間某日，及101年11 月間某日收受朱瑞益與朱睿彬共同交付各10萬元之款項，而為同編號所載之洩漏國防以外機密之行為等情；然就前揭事實欄三所載蔡明壽所為同附表編號 2之洩漏國防以外機密行為部分之違背職務行為，與其收受朱瑞益與朱睿彬共同交付之上揭2 次款項究有何對價關係，並未見原判決予以認定說明。其實情如何？攸關廖本義、朱瑞益交付上開款項，及蔡明壽收受各該款項，是否具有對價關係而得論斷蔡明壽有違背職務收受賄賂，廖本義、朱瑞益有行賄犯行之認定，自應於事實欄詳予認定，並於理由內說明其憑以認定之依據，始為適法。乃原判決未詳予認定，並於理由內說明憑以認定之依據，遽謂蔡明壽有該部分違背職務收受賄賂，廖本義、朱瑞益有行賄之犯行，顯有調查未盡及理由不備之違法。㈡判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379 條第14款定有明文。所謂所載理由矛盾，指判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部間，有互相矛盾者而言。原判決僅於事實欄二記載：蔡明壽有如附表三編號8 所示（即蔡明壽於101 年9 月24日向廖本義表示「這幾天森警隊之巡邏只到晚上12點，過了晚上12點就沒有人巡邏」，且向江青松透露該日森警隊晚上 8時許交班等應秘密之消息）之犯行等語（原判決第5 頁第11至13行、第56頁），係認無因而使蔡明壽自己或他人因而獲得何等利益；惟其理由欄貳、二、㈡中卻認「蔡明壽所為如附表三（即第一審判決附表二）圖利部分之低度行為已為收受賄賂之高度行為所吸收」等語（原判決第30頁第14、15行），則認蔡明壽上開所為有圖利犯行，復未就該部分蔡明壽所為何以構成圖利罪行，說明憑以認定之依據，亦有事實與理由矛盾及理由欠備之違誤。㈢以上或係上訴人蔡明壽、廖本義、朱瑞益上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於各該部分即有撤銷發回更審之原因。又此部分朱瑞益不另為無罪之諭知部分（見原判決第41至43頁），基於審判不可分原則，併予發回。另本件行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日及105年6月22日修正公佈，並均自105 年7月1日施行，案經發回，應注意及之，併此敘明。二、撤銷諭知不受理（即高義勝）部分：㈠按被告死亡者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第 303條第5 款所明定。被告在第二審判決後，合法上訴於第三審法院繫屬中死亡者，依同法第387 條規定，第三審之審判亦有上開條款之適用。且依同法第393 條第5 款、第398 條第3 款規定，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為判決。㈡本件原判決維持第一審所為論處上訴人高義勝共同犯竊取森林主產物罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，高義勝不服，於105年4月20日合法提起上訴後，嗣於同年6月24 日死亡，有其配偶高玉華陳報狀所附之戶籍謄本影本，及戶役政連結作業系統個人基本資料查詢結果各一份在卷可稽，依上開說明，應由本院將原判決及第一審判決關於高義勝部分均撤銷，改判諭知不受理。貳、上訴駁回部分一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審經審理結果，認定上訴人蔡明壽、王泉勝、吳國豪有如原判決事實欄四所示之犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於其等此部分之科刑判決，改判仍論處共同竊取森林主產物罪刑；另認定上訴人蔡明光、吳國豪有如原判決事實欄三、上訴人陳建宏、廖本義、朱政雄、郭寒劍、練智仁有如原判決事實欄四、上訴人游德昌有如原判決事實欄五、上訴人廖本義有如原判決事實欄四、六、上訴人朱政雄有如原判決事實欄四、七所示之犯行，事證明確，而維持第一審關於論處陳建宏、郭寒劍、練智仁共同犯竊取森林主產物；關於依想像競合犯，從一重論處游德昌共同犯恐嚇取財（想像競合犯剝奪行動自由罪）；關於依想像競合犯，從一重論處蔡明光、吳國豪共同犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利（想像競合犯洩漏國防以外機密罪），及共同犯竊取森林主產物；關於論處廖本義共同犯竊取森林主產物，及非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝；關於依想像競合犯論處朱政雄非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，及共同犯竊取森林主產物罪刑部分之判決，駁回其等在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就王泉勝、吳國豪、陳建宏、廖本義、游德昌、練智仁所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。三、上訴意旨：㈠、蔡明壽部分：原判決既認蔡明壽「部分」之上開犯罪事實於第一審自白，顯係認為蔡明壽並非就判決書所列犯罪事實全部為自白，則蔡明壽是否有部分構成要件之重要事實未自白等，本攸關原判決是否引用蔡明壽第一審之自白論罪即為已足，然因原判決未具體指明蔡明壽「自白之部分」或「非自白之部分」為何，復就蔡明壽第一審自白補強證據之認定，僅概括羅列「證物名稱」，理由內並未說明究竟該些證物與蔡明壽第一審自白間有何互補性與關聯性、如何互相印證等，以致無法判斷原判決於認事用法、證據取捨是否妥適，有判決理由不備之違誤。㈡、蔡明光部分：蔡明光就本件被訴之犯罪事實皆坦承不諱，亦經第一審法院及原審法院調查，認其無任何犯罪所得，則法院自應就其是否具備貪污治罪條例第12 條第1項「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下」二項條件進行審酌，以避免有犯罪所得在5 萬元以下者得適用本條減輕其刑，而毫無犯罪所得者無從適用該條減輕其刑之不合理現象之矛盾。原判決對蔡明光犯罪情節是否輕微，是否有貪污治罪條例第12條第1 項得減輕其刑之適用竟隻字未提；況據本院過去判決意旨，判決適用貪污治罪條例第8條第2項減輕其刑後，如認有刑法第59條課以最低刑度猶嫌過重之情事，尚非無適用該條規定酌減，並依刑法第70條遞減其刑之餘地；蔡明光係因兄弟及朋友情誼，而未守住警察應有之責，其在本件竊取森林主產物之角色分工裡，充其量僅為代為聯繫之工具，未自本起案件中獲有任何不當利益，然原判決僅以蔡明光已依貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑為由，拒絕適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致蔡明光無從依刑法第70條規定遞減其刑，實有適用法則不當、判決不載理由之違法。㈢、王泉勝部分：⒈原判決以王泉勝及共同被告蔡明壽、吳國豪等人係涉犯特別法而無刑法第134 條加重其刑之適用，是無因身分關係依該條加重處斷之必要，然原判決仍認王泉勝等與無身分關係之駱秉中、黃春福就竊取森林主產物罪部分有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯，判決理由顯有矛盾。再據蔡明壽、黃春福等人於第一審審理時之證述，可證蔡明壽係向黃春福及「阿修」要木頭，且是阿修在場要求全運上車，顯見阿修自為共同正犯，然原判決僅認上訴人王泉勝、蔡明壽、吳國豪、駱秉中、黃春福等人就竊取森林主產物罪部分有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，卻對阿修未予論斷，自有判決理由不備及矛盾之違誤。⒉王泉勝為原住民，對國語的理解及表述本有詞不達意等情，倘細繹其於偵查中之筆錄內容，及證人駱秉中於調查站之筆錄，似難認王泉勝有參與本件犯罪之意思，更缺乏犯罪之動機，原判決認王泉勝已於偵查中認罪顯有誤會；且由蔡明壽之證述內容，可知王泉勝拒絕受領賣木頭之所得，原判決卻認王泉勝有與蔡明壽、吳國豪等共犯竊取森林主產物罪之犯意聯絡及行為分擔，已違反論理法則及經驗法則。⒊案發時係蔡明壽跟阿修、黃春福等人商議搬運木頭乙事，並提及王泉勝、吳國豪一人一顆等，然黃春福於原審審理時之證述，並未提及有王泉勝、吳國豪開口向其要木頭的情況，則蔡明壽與黃春福之證述相互矛盾，似有傳喚阿修到庭以釐清事實之必要，原判決就此疏未調查，且未敘明對有利王泉勝之證據不採之理由，實有應調查證據未盡之違法。⒋又原判決認遭竊取之扁柏所賣出之價款全歸蔡明壽所得，王泉勝未獲取任何利益，卻逕論王泉勝與蔡明壽共犯附表四編號16所示之竊取森林主產物罪，而處相同之刑度及罰金，有輕重失衡之虞。㈣、吳國豪部分：⒈其與共同被告蔡明壽並不熟識，僅因職務關係與蔡明壽編入同一勤務，共同執勤。原判決係依蔡明壽之證述及廖本義不實之證述為認定吳國豪有罪之主要依據，然蔡明壽係因貪污治罪條例第8 條之規定，為請求減免刑責而為自白，原判決以其自白為吳國豪有罪之理由已非妥適；再原判決係以蔡明壽有請託吳國豪打電話給廖本義，且蔡明壽與廖本義間談話時，吳國豪皆在場聽聞，及廖本義有證稱：吳國豪有告訴伊要小心一點等情，認吳國豪有共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪，然僅以吳國豪雖在場聽聞蔡明壽洩漏情資，及縱有對廖本義為基於朋友間不經意的關心等語，實仍不足以直接認定其與蔡明壽間有本件之犯意聯絡。⒉再關於竊取森林主副產物部分，駱秉中、黃春福皆證稱僅蔡明壽向其等說三顆紅檜之事，吳國豪、王泉勝等雖在場，但離其等有一段距離等語，原判決卻僅以蔡明壽之證述，並無其他事證可資補強，遽認吳國豪與王泉勝各要一顆紅檜之事實；且系爭三顆紅檜據駱秉中之證述，未有紅漆標示，應屬殘材，是否構成竊盜罪之標的尚屬有疑，原判決未調查明確，逕認吳國豪有涉犯共同竊取三顆紅檜之犯行，顯有違誤。㈤、陳建宏部分：⒈原判決以會勘紀錄、通訊監察譯文、森林被害告訴書及森林主產物被害價格查定書等，認定陳建宏有違反森林法犯行，然系爭會勘記錄乃第一審同案被告李松華於司法警察調查中所為之供述，而通訊監察譯文則係第一審同案被告石俊雄、李松華之對話，因此二者本質上均為被告以外之人於審判外之供述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上並無證據能力。再森林被害告訴書及森林主產物被害價格查定書，本質上乃係行政機關所片面製作之文書，欠缺持續及規律性，顯非屬公務員於通常職務上為紀錄或證明某事實所製作之文書，且該查定書對於查定機關及查定人員究竟有何鑑價專業知識未有任何說明，而查定書內容對如何調查市價、界定市場範圍、測量木材體積及如何認定樹種等具體經過亦無記載，尚難自該查定書中得知其價格之計算依據，是該價格查定書乃非適法之鑑定報告，本質上屬被告以外之人於審判外之陳述，復就其製作之性質觀察，無特別之可信度，對證明陳建宏所涉之犯罪事實，並不具嚴格證明之資格，自均無證據能力。是前揭文件均非適格之補強證據，況所謂之通訊監察譯文亦僅見石俊雄與李松華聯繫，無從證明陳建宏與石俊雄間有犯意聯絡及行為分擔，則原判決無其他補強證據逕認陳建宏有與石俊雄等人涉犯本件竊取林木之犯意聯絡，顯有違背法令。⒉陳建宏於原審即主張，其第一審稱撿拾漂流木之行為，實係因偵查中受檢方以不正方法取供所致，為求免受羈押，乃陳稱有撿拾漂流木並因誤認而於第一審為相同之答辯，此可參第一審勘驗陳建宏 102年4月22 日之偵訊錄影光碟筆錄即可知悉陳建宏遭受極大之精神壓迫，是其自白非出於任意性，不得採為證據。在證人李松華、石俊雄等人於原審亦證稱，撿拾木頭與陳建宏、高義勝等人無關，高義勝、陳建宏亦未分到錢及木頭，益徵陳建宏根本未參與撿拾漂流木之犯行。而原判決就陳建宏對自白任意性之爭執，未說明不採納其抗辯之理由，逕採陳建宏第一審之非任意性自白為認定有罪之依據，顯與刑事訴訟法第156 條之規定意旨不符。⒊原判決雖認定陳建宏與石俊雄等人有共犯關係，惟判決理由中未詳實記載陳建宏、朱政雄、石俊雄等人係在何時、何地、對何事、以何種方式達成犯意聯絡及有何種行為分擔，且據原判決援引石俊雄、朱政雄之證述內容，亦可確知陳建宏及共同被告高義勝係在101 年11月16日晚間臨時受邀至石俊雄家中聊天，事前根本未曾與石俊雄等人共謀進行盜木，且石俊雄及朱政雄兩人係自行尋找所要竊取之標的，並自行將木材拉上車，原判決僅片面援引其等不利陳建宏之證述，不採有利之證述，即逕認陳建宏與石俊雄等人有犯意聯絡及行為分擔；此與附表四編號21雖認定陳建宏竊取紅檜一支，然本件不僅從未扣得原判決所載之「紅檜一支」，且相關涉案證人包含高義勝、石俊雄、朱政雄及李松華等人，亦無人指證陳建宏曾竊取紅檜一支，原判決理由欄亦未對此說明，僅有判決附表四編號21之註記，亦顯見原判決認定事實未依證據，均有判決理由矛盾及理由不備之違誤。⒋又座標X:301892、Y: 0000000之地點，乃係石俊雄於偵查中指認其個人撿拾漂流木之地點，而朱政雄亦於第一審證稱陳建宏、高義勝未與其等同行撿拾漂流木，則陳建宏當晚下車之位置，與石俊雄、朱政雄二人撿拾漂流木之位置不同，石俊雄等人在陳建宏、高義勝下車後，又駕車沿河床往上游行駛，是前揭座標位置非陳建宏當晚之所在地。況據李松華於警詢時證稱之座標地點為X:302820、Y:2715850 ，此與前揭石俊雄所指之座標地點亦不符；再者原判決認定陳建宏有竊取紅檜一支之事實，非但與李松華警詢及現場指認會勘紀錄所載之內容不符，更與102年5月13日之森林主產物被害價格查定書記載內容有所差異，則原判決認定當日所盜取之木材數與前揭證據即無法核對一致，原判決又未釐清石俊雄等人搬運漂流木之確切地點，率認陳建宏係位於座標X:301892、Y: 0000000之地點有撿拾漂流木之行為，顯有依法應於審判期日調查之證據而未予調查及理由矛盾之當然違背法令。㈥、廖本義部分：⒈本件證人江青松、陳和順等人於偵查中之證述縱經具結，然其有何特別可信之處仍須經原審就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷之；然原判決卻未說明上開經具結之偵訊筆錄有何特別可信之處，遂認有證據能力，揆諸上開實務見解難謂適法，顯有適用法則不當之違誤。⒉廖本義於原審即抗辯伊持有之槍枝缺乏零件，確實無法擊發，不具殺傷力等情，更聲請原審就系爭槍枝以動能測試法重為鑑定，原審卻未予調查，僅以目測而作成之性能檢驗法鑑定結果，及鑑定人方仁義到庭之不實證述，即駁回廖本義之上訴；惟本件原審函請刑事警察局說明鑑定結果時，系爭槍枝卻因欠缺彈室處子彈套環，無法裝填試射，未能確認實際有無殺傷力，原審遂引用第一次鑑定時確實有子彈套環，可以擊發等鑑定結果，逕認廖本義持有之系爭槍枝有殺傷力，則何以方仁義進行檢測當時並未缺乏零件，後來卻又因不明原因始缺零件無法再為鑑定等，因司法機關所造成之不利狀況，卻加諸於廖本義，原判決之認事用法已與罪疑惟輕，利歸被告法則有違。況廖本義主觀上確實不知系爭槍枝具有殺傷力，此亦有證人陳春伯於原審具結證述可憑，則本案應有刑法第16條之適用，原審亦漏未說明更未認定廖本義有明知系爭槍枝有殺傷力等情，顯有判決理由不備之違法。⒊原判決理由先記載廖本義否認共犯如附表四編號27、34號所示之竊取森林主產物，嗣又記載廖本義否認共同犯如附表四編號18、24、27、34號所示之竊取森林主產物罪行，則原判決理由有前後相反之記載，此攸關本件上訴、爭點即應調查事項之範圍，及廖本義犯後態度之認定，刑法第57條量刑之標準，是原判決認定事實與卷內事證不符，足以影響判決之結果。⒋又廖本義對於保留原住民狩獵伐木文化不遺餘力，系爭槍枝及扣案之武士刀等相關文物，皆係為了原住民狩獵伐木文化之用，供天送埤文物室展示，且廖本義亦未持上開槍枝對他人或任何動物之生命、身體造成實質損害，佐以廖本義亦無其他前科，本件應有刑法第59條減輕其刑之適用。㈦、朱政雄部分：⒈朱政雄於原審即一再主張其係跟著當地警察前往田古爾溪撿拾漂流木，而據林務局羅東林區管理處之函文，可知101 年8月7日起即公告開放民眾自由撿拾清理漂流木，亦未劃定林區範圍或有其他不能撿拾之公告，是朱政雄不知法律限制範圍，沒有犯罪之違法意識，況其並沒有進入林區裡面挖取或砍伐珍貴之林木，則其本件之犯罪地點是否位於林區內，確有依職權再詳細調查之必要，又據共同被告郭寒劍具狀稱原判決附表四編號15、19、25等座標係在河床處，屬經濟部水利署第一河川局所管轄之範圍，而非坐落於農委會林務局所管轄之林地，事關本件適用森林法第52條規定之基礎，更有調查之必要，原審卻未就此詳加調查，有違失之處。⒉縱認朱政雄有涉犯森林法第52條第1項第4款及第6 款等規定，然其行為因獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，屬單一犯意重覆實施之犯罪，應評價為接續犯，原判決卻認朱政雄之行為犯意各別，以10罪論，顯係對法令適用、學說及實務見解有歧異，應有統一適用見解之必要。⒊再者，朱政雄持有之槍枝係原住民獵槍，從未拿來為其他犯罪使用，對社會治安所生之風險及危害尚屬輕微，其於104 年5月28 日即提出相關判決作為供原審減輕刑度之依據，然原審未參酌亦未適用刑法第59條規定對朱政雄從輕量刑，亦未於理由中載明不採之理由；況朱政雄需承擔家計，因跟隨他人而誤觸法網，對於撿拾林木坦承不諱，無前科紀錄，原審未審酌朱政雄之情況，即認不能援引刑法第59條規定而邀寬典，判決顯有違誤之處。㈧、游德昌部分：⒈本件秘密證人A1於案發時因其均留在車上，則對於案發現場所發生之情形、過程及內容應均是聽聞自秘密證人A2之轉述，是A1之證述非其親自聽聞，而證人A2於案發時轉述給A1之內容，係因誤認及猜測游德昌與後來向A2為恐嚇取財之一幫年輕人是同夥，故均以游德昌或他們為主體，使A1於偵查中為瑕疵供述，依刑事訴訟法第160 條規定，自不得採為認定犯罪事實之證據。⒉而據A1、A2於第一審之證詞，既A1案發過程均留在車上，且當時並無發生有人要離開現場而無法離開之情形，亦未見有人主觀上認為其人身自由受到拘束，則Al、A2之人身自由於客觀上是否有遭不法妨害或剝奪，顯然有疑；再就A1、A2交付25 萬元乙節，據A1於第一審時之證述，該筆25 萬元係由A2交給姓羅之人士，非游德昌，而該姓羅之人士如何處理該25萬元，全卷無任何證據可資證明。且原判決事實欄中記載「A1、A2於翌日交付25萬元予游德昌」云云，與理由中所引作為證據方法之A1證述「過了3 天收到錢」、A2供述「過了2 天給游德昌」等證詞完全不符，則關於A1及A2究有無交付25萬元給游德昌乙節，事關游德昌涉及恐嚇取財構成要件既遂或未遂等重要事項，檢察官就此部分未為積極舉證，原判決亦未加以釐清，引用之證據與事實認定不符，顯有認定事實不依證據法則之違法。⒊又A1、A2因另涉違反森林法之行為，為圖脫免自身刑事追訴，形塑自身為被害人而意圖逃避檢察官追訴，是其等陳述虛偽危險性顯然較一般證人為高，且此2 人偵查中之證述均係來自於推論或臆測，第一審及原審之證述又有重大扞格與矛盾，原判決對於A1、A2審理中有利游德昌之證述，竟隻字未提，且未說明不予採納之理由，逕以該2 人偵查中有瑕疵之證述為游德昌有罪之證據，無其他補強證據得佐，而就不採游德昌辯解之論述，亦與卷內資料顯有不符，自均有認定事實不依證據法則及理由不備之違誤。⒋原判決理由中記載「況其道上弟兄陳榮杰違反森林法及恐嚇取財等案，均經原審法院分別判處罪刑確定在案」等語，惟就案外人陳榮杰部分，檢察官於第一審行準備程序時，即已確認游德昌之起訴範圍與該人無涉，且第一審亦認定陳榮杰於偵查中之陳述與游德昌無關聯性，無證據能力，是原判決理由中既未敘明陳榮杰違反森林法及恐嚇取財等與游德昌有何關聯，亦未就理由中所述「況其道上弟兄陳榮杰違反森林法及恐嚇取財等案，均經原審法院分別判處罪刑確定在案」等情何以得作為認定游德昌本件有罪判決之理由，顯有判決理由不備之違法。㈨、郭寒劍部分：其雖承認有於起訴書所載之座標位置處撿拾漂流木之行為，惟上開座標位置，依Google 衛星GPS定位結果，分別位於石門溪行水區、田古爾（天狗）溪行水區、多望（土場）溪行水區，均係經濟部水利署第一河川局管轄，是其撿拾漂流木之地點自非森林法所保護之林地，所為自非屬侵害森林法保育森林資源之法益，且其撿拾漂流木之地點皆係位於河床處，是該等漂流木均已脫離林地範圍，則基於刑法之謙抑性、最後手段性，及依本院之決議與判例，森林法第50 條第1項之竊取森林主、副產物罪應以森林主、副產物留於林地者為限，應不包含因天災所分離之漂流木，方符法令之解釋，是其行為應難論以森林法第50條第1 項之竊取森林主、副產物罪名，而應僅論以刑法第337 條之侵占漂流物罪。㈩、練智仁部分：⒈其係因廖本郎等人請託始協助載運木頭，僅收取3千至5千元工錢，且廖本郎稱木頭來源合法，況廖本義於103年8月27日原審審理時即證述練智仁自始未曾參與謀劃本件竊取林木乙事，其主觀上無犯意之聯絡，亦未受取廖本郎等人出售木頭之利益；再據廖本義與練智仁間之通訊監察譯文，亦可證練智仁僅單純參與吊取橋邊木材之工作，賺取工資而已，至於如何取得森林產物，均未參與；況練智仁對廖本義等人委託載運之木頭位於國有林班地內，依法不得私自載運等事先並不知情，且卷內並無證據證明練智仁對載運木頭之地點係位於國有林班地內等情，已有所知悉，況練智仁本身係吊車業者，平時亦有受業主委託於夜晚進行吊運業務之情形；原判決不僅未說明憑何證據可證明練智仁對於載運木頭之地點為國有林班地等情，事先知悉，已有判決不備理由之違法，又未衡量吊車業者實際從事吊運工作之時間非僅限於白日等情，徒以其前往載運木頭之時間為夜晚，遽認練智仁與廖本義就竊取木頭有犯意之聯絡，顯有違經驗法則及論理法則。⒉依練智仁於調查局及偵查時之自白，其雖自白曾應廖本郎、廖本義要求前往載運木頭，然其次數僅7 次，且載運之時間各為：101年11月19日、101年11月22日、101年11月23 日、101年12月6日、101年12月23日、102年1月1日、102年1月3 日；與原判決認定如附表四編號14、22、26、27、30、31、32、34、39所示之載運次數為9 次，且載運時間則各為：101年10月11日、101年11月18日、101年11月22日、101年11月25日、101年11月30日、101年12月5日、101年12月6 日、101年12月15日、102年1月2日之內容並未吻合。原判決僅以練智仁於法院曾坦認於上開時間以吊車吊運木頭及廖本義於偵查中之證述，未調查其他必要之證據，即遽以認定練智仁前往載運之次數共有9 次，犯罪事實與判決理由顯有不符，有判決理由不備之違法。⒊本件原判決認定練智仁載運木頭9次均在101年10至102年1月間，且地點均在太平山事業區第96、97國有林班地內，則其載運時間、地點具有密切性，依一般社會健全觀念難以強行分開，在刑法評價上應以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，自應論以接續犯，然原判決卻認該9 次載運行為犯意各別，而分論併罰，自非合法。⒋本件練智仁僅單純受廖本義之委託載運木頭，對於載運之地點屬國有林班地及載運之木頭依法屬不得載運之物等情，均不知情，故練智仁當無構成森林法第52條第1項第4款之可能。又縱認其對於上情已事先有所知悉，然其載運之木頭均係廖本義等人事先所盜取或砍伐，練智仁並未參與其中，其僅係在其他共同被告竊取或砍伐森林主產物完成後幫助搬運，其行為至多僅構成幫助犯，而非共同正犯；再者，關於森林法第52條第1項第6款係針對為搬運贓物使用車輛等設備之行為人所為之處罰，換言之，此一法條僅能適用於廖本義或廖本郎，而無法直接適用練智仁，原判決卻以其已參與使用車輛搬運贓物等竊取森林主產物犯罪構成要件之實行，對其論以森林法第52 條第1項第4款、第6款之正犯，顯非合法。⒌關於練智仁就其對於載運之地點屬國有林班地及載運之木頭依法屬不得載運之物，其僅係受廖本郎所託前往載運木頭賺取吊取費用，而非屬本件共犯之一員，曾於原審聲請傳喚廖本郎到場作證，然廖本郎雖經原審屢傳不到，惟此部分係有利於被告之證據，且有於審判期日調查之必要，原審未予調查，即認練智仁共同竊取森林主產物罪，當有審判期日應予調查之證據未予調查之違法各等語。四、惟查：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。此因檢察官於偵查中，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，外在條件、環境信用度極高，從而，被告以外之人前於偵查中，具結後所為的證述，除反對或質疑該項審判外供述得為證據之一方，釋明如何具備「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽行否定該證人於偵查中之陳述，所應有的法定證據能力。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者而言，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序、給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形。稽之卷內資料，廖本義及其辯護人於原審僅執前詞單純否認江青松、陳和順於檢察官訊問時具結所為全部證述為無證據能力，然並未釋明江青松、陳和順於檢察官偵查中經具結之陳述有何顯不可信之情況，其徒憑己意指摘無證據能力，顯然無據，已據原判決說明甚詳（見原判決第7至8頁）。廖本義上訴意旨⒈猶執陳詞再為相同爭執，自非上訴第三審之適法理由。㈡刑事被告詰問證人之權利，固係憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」所指應依正當法律程序保障之訴訟上防禦權；然詰問權之行使，仍屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或得行使而不行使，自無不當剝奪其行使詰問權之可言。原判決已敘明其關於認定本件犯罪所援用之證據資料（即會勘紀錄、通訊監察譯文、森林被害告訴書及森林主產物被害價格查定書），陳建宏及其辯護人於原審行準備程序及審判期日均表示沒有意見而未爭執其證據能力，且迄至原審言詞辯論終結前均未聲明異議，經原審審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違反法定程序取得之情形，認以之作為證據應屬適當，復經依法踐行調查證據之程序，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均具證據能力等旨綦詳（見原判決第10頁），核其論斷，於法尚無違誤；且陳建宏及其辯護人於原審審判期日，經審判長訊問尚有（何）證據請求調查，均答稱「無」等語（見原審卷四第35頁），是原審並無不當剝奪陳建宏對質詰問權之行使。陳建宏上訴本院始主張上揭證據資料屬被告以外之人於審判外之供述，無證據能力，而指摘原判決不當，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈢證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。且同一證人前後供述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決認定蔡明壽、蔡明光、王泉勝、吳國豪、陳建宏、廖本義、朱政雄、游德昌、郭寒劍、練智仁等確有本件犯行，係依憑王泉勝、吳國豪、廖本義、游德昌、練智仁之部分供述（王泉勝於偵查中坦承本件犯行；吳國豪坦承案發時為森警隊隊員，有與蔡明壽共同執勤等之事實；陳建宏於第一審準備程序中坦承案發當天有去現場撿拾木頭之事實；廖本義坦承有除附表四編號18、24、27、34號外之其他犯行；游德昌坦承有於案發時至現場之事實；練智仁坦承有除附表四編號22、26號以外之其他犯行），蔡明壽、蔡明光、朱政雄、郭寒劍迭於偵查及審理中坦承本件前揭犯行；均核與證人朱睿彬、江青松、陳榮杰、石俊雄、駱秉中、黃春福、林吳池、李松華、陳原利、黃有信、廖本郎、陳和順、吳國賢、陳宏仁、游智程、謝增陽、許金龍、方仁義、A1、A2、共同被告蔡明壽、蔡明光、王泉勝、陳建宏、廖本義、朱政雄、朱瑞益、游德昌、郭寒劍、練智仁等所證述之情節一致；及卷附通訊監察譯文、森警隊工作紀錄簿、勤務表、勤務分配表、行政院農業委員會林務局羅東林區管理處102年1月23日羅作太字第0000000026號函、104年10月30日羅作字第0000000000 號函、測量行動電話基地台之職務報告、隱藏式攝影機擷取照片、微型攝影機遠端即時監控系統、路口監視器擷取照片、查獲漂流木現場位置圖、指認及GPS 座標測量照片、森林被害告訴書、森林主產物被害價格查定書、漂流木被害價格明細表、材木利用材積及總售價計算表、羅東林管處暨森保處贓木鑑定小組鑑定紀錄及鑑定明細表、內政部警政署刑事警察局102年3月28日刑鑑字第1020018962號函暨所附鑑定書、該局104 年12月18日刑鑑字第1048002201號函暨所附影像3 張，與扣案土造長槍3枝及無線電對講機4台等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。並敘明：⒈蔡明光為宜蘭縣政府警察局三星分局警員、吳國豪係森警隊隊員，均明知森警隊、三星分局等警員查緝盜採林木之值勤時間、地點等消息，均係攸關國家森林維護之事務，均屬中華民國國防以外應秘密之消息，且蔡明光、吳國豪均為公務員，依公務員服務法第4條第1項規定亦均有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件無論是否主管事務，均不得洩漏。⒉由蔡明壽與廖本義之證述，及通訊監察譯文所示，吳國豪於101年9月19日確實幫蔡明壽撥打電話約廖本義，並於蔡明壽向廖本義洩漏如附表二編號7 號所示之消息時，吳國豪確同在現場，且亦知上開洩漏消息之目的，即為使廖本義遂行其盜取森林主產物之犯行，而吳國豪卻仍同意為此行為，並吩咐廖本義要小心一點，顯見吳國豪確與蔡明壽有共同圖利及洩密之犯意聯絡及行為分擔甚明；況若吳國豪對於蔡明壽洩密及圖利之犯行未有犯意之聯絡，則蔡明壽豈敢大方在吳國豪面前直接洩密值勤班表予廖本義知悉？蔡明壽豈不怕吳國豪前往舉發其犯行？更顯見吳國豪確有與蔡明壽共同為圖利及洩密之犯意聯絡，吳國豪空言辯稱其並無洩密及圖利之犯意及犯行云云，自不足採信。⒊由蔡明壽、黃春福、駱秉中之證述，及通訊監察譯文所示，案發當日吳國豪、王泉勝確係與蔡明壽等人前往執行押運漂流木之勤務，而利用押運漂流木勤務之機會，由吳國豪、王泉勝及蔡明壽各自要紅檜 1顆，並由蔡明壽要求黃春福吊運3 顆紅檜，再由駱秉中載運至蔡明壽所指定之處所無訛，顯見吳國豪確有與蔡明壽竊取森林主產物之犯意聯絡甚明，吳國豪辯稱伊無共同竊取森林主產物云云，自屬無據；另依駱秉中於調查時及偵查中之證述，可知王泉勝曾要求駱秉中再上山載運第3 趟漂流木，復依黃春福之證述，也可知原本之工作僅載運2 趟，何以需再要求駱秉中上去載運第3 趟？則若非王泉勝已與蔡明壽等人共同擬竊取3 顆紅檜，何以有再要求駱秉中再上山載運之必要？故王泉勝辯稱其並未共同竊取森林主產物云云，亦屬無據。⒋依石俊雄、李松華偵查中、朱政雄調查時之證述與共同被告高義勝自承之事實，及高義勝供承其身高181 公分，陳建宏供承身高169 公分等情，足見朱政雄調查時證詞中所指比較高之人係指高義勝，而另一比較矮之人則係指陳建宏無疑，高義勝、陳建宏均確有與石俊雄、朱政雄共同上山竊取森林主產物之犯意聯絡，並均有各竊得木頭1 塊之行為分擔甚明。陳建宏雖辯稱其係上山查獵槍而非竊取木頭云云，然依石俊雄、朱政雄前開證述，可知高義勝與陳建宏係分別搭乘石俊雄及朱政雄之車輛上山，則若陳建宏本意在查緝獵槍，豈有可能與非警員身份之朱政雄上山？況當時已係凌晨，陳建宏若欲查緝獵槍，衡情自有相當之危險，何以均未向其主管報備，而擅自前往查緝獵槍？再者，若非陳建宏已與石俊雄達成竊取森林主產物之犯意聯絡，則石俊雄本欲上山竊取木頭，豈有可能邀同身為警員之陳建宏、高義勝同行？石俊雄又豈有不怕遭查緝之可能？故陳建宏辯稱係上山查緝獵槍，而非竊取木頭云云，顯係卸責之詞，不足採信。⒌座標X:301892、Y:0000000 是否位於「田古爾溪國有林班地內」，經套繪結果該位置位於本處太平山事業區96林班內，此有行政院農業委員會林務局羅東林區管理處104 年10月30日羅作字第1041103659號函在卷可稽，是陳建宏辯稱該座標位置不在國有林班地內云云，亦屬無據。⒍由上開刑事警察局鑑定函文及鑑定人方仁義之說明，可知上開廖本義被查獲之槍枝係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，具有殺傷力，未經許可，即不得持有，故廖本義非法持有該長槍，即屬違法，所辯為文化保存，且該槍無殺傷力云云，自屬無據。又廖本義有共同犯如附表四編號18、24、27、34號所示之竊取森林主產物犯行，已據其之前於第一審審理時自白坦認在卷，並有上開證人之供述證據及相關機關之非供述證據在卷可佐，其指傳之陳原利於原審到庭亦證稱：如附表四編號18、24號等次竊取森林主產物，都是廖本義聯絡伊去吊運木頭的，他都有在現場，運費亦是他給伊的等語，另練智仁於原審亦證稱：廖本義有聯絡伊去吊木頭，亦會在現場等語，足見廖本義有共同竊取上開各次森林主產物犯行明確，其事後空言否認，無非係飾卸刑責之詞，不足採信。⒎由秘密證人A1、A2於偵查中經具結所述互核均相符合，且證人A1、A2對於游德昌如何以4輛車帶同20 多人前往以車輛堵住去路，團團圍住？如何妨害其自由及如何恐嚇其交付25萬元等情，均證述十分具體明確，顯非臨訟杜撰而誣指游德昌犯罪，證人A1、A2所為證述，自堪採信。游德昌雖否認有恐嚇取財及剝奪行動自由之犯行，於第一審辯稱其僅是要買木頭云云；於原審辯稱當時伊已離開現場云云。然依證人A1、A2所述，可知當時確有很多人在現場，而以車輛堵住去路，將其團團圍住，使其等無法離開，事後並給付25萬元無訛，則游德昌或稱是向其買木頭云云；或稱當時已離開現場云云，前後供詞閃爍，已難採信。況如游德昌所述倘僅係向A1、A2購買木頭而就價金商談未果，何以有談判之必要？如證人A1、A2自願出售，豈有再另外找一名姓羅之人前來處理之必要？顯見游德昌所辯，實與常情不符，自無足採。又陳彥杉、呂峻廷分別於原審審理時依序所證各語，因與證人A1、A2前開偵查中之證述情節不符，且苟為正常之木材交易，焉有深夜開4 部車20幾人同赴溪底買木頭？買賣不成，尚由姓羅的為中間人出面談判之理？其等所述顯均係事後迴護游德昌之詞，不足採信。至證人吳建興所述部分。因其下車後即站在車門旁抽菸，其語現場距離有10餘公尺之遙，現場又有多人，亦據吳建興證述在卷，是游德昌有無說不給錢就不讓A1、A2離開，吳建興在相當之距離及人多吵雜情況下亦未必聽得清楚，自不能因此即謂游德昌未涉恐嚇取財及妨害自由之犯行，而逕為游德昌有利之認定。⒏練智仁前於偵查中已坦認有參與 2次以吊車吊運木頭之事實，與其於原審坦認之其餘同附表四編號14、27、30、31、32、34、39號參與以吊車吊運木頭之事實，均經廖本義偵查中證述明確，復有前揭卷附證據資料足資佐證。練智仁雖另辯稱廖本郎向伊說木頭是撿來的，伊以為是合法的，故每趟收取運費3000至5000元後載運，並無共同竊盜之犯意聯絡云云。然依練智仁所參與載運木頭之時間、地點觀之，其前往載運之時間均係夜晚，而載運木頭之地點又係在國有林班地內，設若廖本義等人對於系爭木材有正當之權源，何以有必要要求練智仁在夜間前往載運？況該載運木頭之地點均係在國有林班地內，依法均不得私自竊取載運，然練智仁卻於廖本義之要求下即前往載運，已與常情有違。再練智仁前往載運之次數高達9 次之多，顯非廖本義臨時要求配合幫忙載運而已，練智仁顯已有與廖本義等人共同竊取森林主產物之犯意聯絡及行為分擔甚明各等情。俱憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；亦即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立。本件吳國豪既有與蔡明壽為圖利犯行，吳國豪、王泉勝既有與蔡明壽、駱秉中、黃春福、陳建宏，朱政雄有與高義勝、李松華、陳原利、石俊雄，廖本義與江青松、陳和順、游智程，郭寒劍與石俊雄、朱政雄，練智仁有與廖本義、陳和順、游智程、廖本郎、江青松、吳國賢等為竊取森林主產物，游德昌有與20名姓名、年籍不詳之成年男子為剝奪行動自由等犯行之共同犯意聯絡，及行為之分擔，原審因認其等均為本案各該犯行之共同正犯，要無採證違法、理由不備或調查未盡之違誤可言。蔡明壽上訴意旨、王泉勝上訴意旨⒉⒊、吳國豪上訴意旨⒈⒉、陳建宏上訴意旨⒋、游德昌上訴意旨⒈⒉⒊⒋、郭寒劍上訴意旨、練智仁上訴意旨⒈⒉或係就原審採證認事、取捨證據之適法職權行使及與判決本旨無關之枝節問題，或係就原判決已說明之事項，徒憑自己之說詞，再為事實上之爭執，均非合法之第三審上訴理由。㈣關於「非制式」槍枝殺傷力之鑑定，刑事警察局考量鑑定之正確性與公正性，參酌國內、外相關鑑定方法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則，採行專業領域內共同認可與符合普遍接受原則之鑑定方法與程序即「性能檢驗法」。如「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定後，發現槍枝材質或性能上具有「相當之瑕疵」，足以影響有無殺傷力之判斷，並有「適用之子彈」時，始再以「動能測試法」進行鑑定，非必以試射為唯一鑑驗方法。原判決依憑刑事警察局鑑定書、該局函文所附之鑑定書影像，及鑑定人方仁義之證述，說明扣案槍枝經「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定後，已足確認具有殺傷力。且「性能檢驗法」係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，以之判斷其結構、功能完整良好而擊發功能正常，核無違法，該次鑑定過程並無證據顯示有未盡確實或程序欠缺等情事，廖本義之原審辯護人主張扣案槍枝有零件缺失，應再送法務部調查局或中央警察大學鑑定是否具有殺傷力等語無可採取，業據原判決明白論斷，核無應調查證據未調查或理由不備、矛盾之違法。廖本義上訴意旨⒉再事爭執，顯非上訴第三審之合法理由。㈤行為人基於單一之犯意，於同時、同地或密切接近之時、地，實行數行為，而數行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，倘係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，應論以接續犯，為包括之一罪。如行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一，應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。依原判決事實之認定及其理由之說明，朱政雄有如附表四編號15、19、21、23、25、28、29、33、34號，練智仁有如附表四編號14、22、26、27、30、31、32、34、39號等共同竊取森林主產物之犯行，其時間不同，各次行為在客觀上係逐次實行，刑法評價上各具獨立性，如何無從依接續犯論處其罪刑，而應予分別論罪併合處罰之理由（原判決第43頁）。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。朱政雄上訴意旨⒉、練智仁上訴意旨⒊仍執其等全部之各次竊取森林主產物行為應論以接續犯云云之說詞，而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈥刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定。若不能調查，或所證明之事項已臻明確，欠缺調查之必要性，原審未依聲請為上述無益之調查，並無違法之可言。練智仁固於原審以言詞並具狀聲請傳喚廖本郎到庭作證，惟廖本郎業經第一審傳喚、拘提無著，嗣並發布通緝在案，此有原審法院被告通緝記錄表在卷可按（見原審卷三第250 頁），於原審辯論終結前迄未緝獲到案，自屬不能調查。原審未依聲請再予拘提廖本郎到庭調查，於法並無不合，難謂有練智仁上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法可言。又本案王泉勝、朱政雄2 人所為共同竊取森林主產物犯行均已事證明確，已如前所論述，且卷查，王泉勝、朱政雄及其等辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「尚有證據請求調查？」均答稱「無」（見原審卷三第35頁），且迄原審辯論終結前就證據能力部分亦未有何聲明異議；王泉勝迨於法律審之本院始指摘原審未傳喚「阿修」到庭供其詰問，朱政雄指謫原審未詳加調查其所撿拾漂流木之地點屬河川地，而非農委會林務局所管轄之林地云云，自均非依據卷內資料執為指摘，原審認練智仁、王泉勝、朱政雄犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，亦無調查職責未盡之可言。王泉勝上訴意旨⒊、朱政雄上訴意旨⒈、練智仁上訴意旨⒌核均屬對原判決理由已經說明之事項，泛指有調查職責未盡之違法，亦非上訴第三審之適法理由。㈦刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。至是否酌量減輕被告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原審業已審酌相關犯罪情狀，並於判決內敘明蔡明光、廖本義、朱政雄本案所犯之罪如何無刑法第59條規定之適用（見原判決第43至44頁），經核並無不合。蔡明光上訴意旨、廖本義上訴意旨⒋、朱政雄上訴意旨⒊就適用刑法第59條與否而為爭執，自非上訴第三審之合法理由。㈧刑之量定，亦係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決關於量刑就蔡明光、王泉勝、廖本義部分，均以其等責任為基礎，依刑法第57條各款規定，具體審酌其等之品行與素行、學歷、經濟狀況暨本件犯罪之一切情狀，而予判決，復咸已詳細說明其理由，並無逾越法定範圍，或濫用其裁量權限，尚難指為違法。又原審對各同案被告之量刑，因各共犯分工情節有別，基於個案拘束原則，自不得以其他共犯之量刑，執為原判決有何違背法令之論據。蔡明光上訴意旨、王泉勝上訴意旨⒋、廖本義上訴意旨⒊均單純就原審職權適法量刑之事項，徒憑己意而為指摘，及王泉勝比附援引其他共犯蔡明壽之量刑據以爭執，均非上訴第三審之適法理由。㈨綜上，蔡明壽、蔡明光、王泉勝、吳國豪、陳建宏、廖本義、朱政雄、游德昌、郭寒劍、練智仁等人之上訴意旨所指，均難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其等此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。㈩按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。原判決認蔡明光、吳國豪另想像競合犯洩漏國防以外機密罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之罪名；游德昌想像競合犯恐嚇取財部分，核屬同條項第6 款不得上訴於第三審之罪名，其等分別有想像競合關係之貪污治罪條例之圖利罪及剝奪他人行動自由之重罪部分，蔡明光、吳國豪、游德昌之上訴既不合法，無從為實體上審理，則其等分別所犯洩漏國防以外機密、恐嚇取財等之輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條、第398 條第3 款、第387 條、第303 條第5 款，判決如主文。中華民國 106 年 12 月 27 日最高法院刑事第五庭審判長法官陳宗鎮法官陳世雄法官何菁莪法官段景榕法官張智雄本件正本證明與原本無異書記官中華民國 106 年 12 月 28 日

最高法院106年度台上字第185號

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