最高法院一○六年度台上字第二○二一號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第二○二一號上　訴　人　鄭炳德選任辯護人　劉純增律師上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年八月二十四日第二審判決（一○五年度金上訴字第二六號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一○三年度調偵字第二○七三號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件上訴人鄭炳德上訴意旨略稱：依原判決事實欄及告訴人林○蕙、卓○男夫婦（下稱告訴人等）在第一審所提出刑事陳報狀之記載，上訴人早於民國九十三年六、七月間，即已接受告訴人等之委託，代為操作期貨交易，告訴人等並自同年七月間起，將資金匯入相關銀行帳戶，俾供上訴人用以投資期貨。但林○蕙及其女兒卓君穎卻分別遲至九十四年一月二十五日及同年十二月二十一日，始在復華期貨股份有限公司（下稱復華期貨公司，原為大華期貨股份有限公司〈下稱大華期貨公司〉，後併入復華期貨公司，再先後與元大期貨股份有限公司〈下稱元大期貨公司〉、寶來曼氏期貨股份有限公司合併後，更名為元大期貨公司）開立帳戶，足見告訴人等於九十三年七月及同年十月間所投入之資金，並非僅在復華期貨公司操作期貨交易。另由告訴人等提出之存摺影本顯示，告訴人等於九十三年七月及同年十月間，計已投入資金新臺幣（下同）二千萬元，而林○蕙迄至九十四年一月二十五日止，在日盛期貨股份有限公司及大華期貨公司之出金，總共為一千六百十八萬九千二百十三元，卓○男在建華期貨股份有限公司之出金，則為九百七十六萬零一百三十五元，兩者合計二千五百九十四萬九千三百四十八元，於扣除其等所投資之金額（即入金）二千萬元後，共獲利達五百九十四萬九千三百四十八元，乃原審未能究明及此，僅憑告訴人等自九十四年以後在元大期貨公司帳戶之出、入金情形，核計本件上訴人代告訴人等操作期貨交易約共虧損四百萬元，並資為宣處量刑之重要依據，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。三、惟查：㈠、本件原判決撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，改判從一重論處上訴人犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪刑（另想像競合犯修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財及同法第三百四十二條第一項之背信等罪），已論敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。經核於法並無不合。㈡、關於刑法第五十七條所列科刑情狀之事實，諸如犯罪所生之危險或損害等，不以經過嚴格證明為必要，不同於犯罪構成要件所關之事實，自無許當事人就此自由證明事項，指摘法院違反證據調查職責之要求。本件原審於審理時，業已就告訴人等之陳述、所提出銀行存摺影本、帳戶明細及上訴人於一○五年四月一日提出刑事辯護意旨狀所附之出金明細表（即估算表）等關於犯罪所生損害，而與科刑相關之資料，均已提示調查、訊問，並由上訴人及其辯護人表示意見（見原審卷第一九九頁、第二○○頁），難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決復於理由內詳加說明，如何審酌上訴人代告訴人等操作期貨交易之損益結算，雖因元大期貨公司僅能提供九十六年九月以後之出金資料，上訴人與告訴人等對入、出金明細又有歧異之處，復均無法提出完整、明確之交易資料或憑證，以供核對，爰依卷存估算表等相關事證，估認本件告訴人等因此虧損之金額約為四百萬元，及刑法第五十七條所列其他各款事由等一切情狀，量處有期徒刑一年，既無逾越內、外部性界限之情形，又未濫用自由裁量權限，自無違法可指。上訴人前揭上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶對事實審量刑職權之適法行使，持憑己見，任意指摘，自應認上訴人就非法經營期貨經理事業部分之上訴，為不合法律上之程式，予以駁回。㈢、上訴人另想像競合犯修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財、同法第三百四十二條第一項之背信等罪部分，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款、第五款之案件，依該法條規定，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院。上揭有想像競合關係之非法經營期貨經理事業重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，則前開詐欺取財及背信等輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○六年六月十五日最高法院刑事第八庭審判長法官洪昌宏法官許錦印法官王國棟法官李釱任法官吳信銘本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○六年六月十九日

最高法院一○六年度台上字第二○二一號

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