最高法院106年度台上字第205號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第205號

上訴人

臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李朝茂

選任辯護人

陳妍蓁律師

選任辯護人

許進德律師

選任辯護人

杜英達律師

上訴人

（被 告） 陳柏成

選任辯護人

許進德律師

選任辯護人

蔡茂松律師

上訴人

（被 告） 謝忠全

選任辯護人

黃紹文律師

　　　　　　黃溫信律師

　　　　　　徐美玉律師

上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國105年4月29日第二審判決（103 年度金上訴字第137號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第14351、14913號，99年度偵字第7682 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即原判決關於被告李朝茂被訴違反證券交易法之使公司為不利益交易及特別背信）部分：

壹、本件原判決以公訴意旨略稱：李朝茂係佳大世界股份有限公司（下稱佳大世界公司）董事兼副董事長，負責輔佐董事長吳大和（另經檢察官為不起訴處分）綜理該公司相關業務，為佳大世界公司之經營者及有決策權之人。李朝茂同時亦為宏固營造工程有限公司（下稱宏固營造公司）董事長、坤泉建設開發股份有限公司（下稱坤泉建設公司）之實際負責人（坤泉建設公司登記負責人為莊萬益，李朝茂係莊萬益之妹婿）；佳大世界公司係股票公開發行並在臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證券交易所）開設之證券集中交易市場上市買賣股票之公司（股票代號：2033）。緣昌承建設股份有限公司（下稱昌承建設公司）係以委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓出租、出售等為業，因其以坐落於原臺北縣瑞芳鎮（現已改制新北市瑞芳區，下以新制稱之）吉慶段第260、261、262、266、267、268地號土地（下稱系爭土地）為抵押物向安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）所申請之貸款無力清償，遭安泰銀行向法院聲請強制執行，嗣安泰銀行於民國93年間以債權讓與方式，將包含系爭土地之所有權或抵押權之不良資產整筆出售予荷商柯泰資產管理股份有限公司（下稱荷商柯泰公司）。96年5 月間，不知情之昌承建設公司董事長高天來與時任宏固營造公司總經理之李朝益洽談由宏固營造公司向荷商柯泰公司買回系爭土地以利雙方共同開發，經李朝茂同意後，宏固營造公司遂於同年月經由不知情之第一太平戴維斯股份有限公司（應為第一太平戴維斯估價師聯合事務所，下稱第一太平戴維斯估價師事務所）董事（應為副總經理）高銘頂介紹，出面與荷商柯泰公司洽談系爭土地購買事宜，並於同年9 月間簽訂買賣協議書，雙方約定買賣價金為新臺幣（下同）4,800 萬元，並以不知情之俞榮洲為名義買受人（即俗稱之人頭）。購買土地之價金，其中有關斡旋金500萬元及簽約金460萬元部分，係由宏固營造公司於板信商業銀行股份有限公司民族分行（下稱板信民族分行）之帳戶，轉帳存入李朝茂於板信民族分行之00000000000000號帳戶內，再轉帳存入俞榮洲於板信民族分行00000000000000號之帳戶內，並以俞榮洲名義支付；剩餘款項部分，李朝茂因資金調度問題，遲至96年11月30日始予付清，連同展延利息共計39,303,000元，其中32,503,000元部分，係由宏固營造公司於板信民族分行之帳戶轉帳存入李朝茂配偶莊惠真（起訴書記載為莊惠貞）於板信民族分行之00000000000000號帳戶內，同日再轉帳39,303,000元至俞榮洲前開帳戶內，並以俞榮洲名義支付。97年初宏固營造公司發生財務困難，李朝茂為解決宏固營造公司財務困窘並籌措後述炒作佳大世界公司股票之資金，明知依證券交易法發行有價證券公司之董事，不得以直接或間接方式，使公司為不利益且不合營業常規之交易，致公司遭受重大損害之行為，亦不得意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為，且佳大世界公司若欲向關係人取得不動產，須依「佳大世界公司取得或處分資產處理程序」第7條及第9條等規定辦理，即不動產購買之評估及作業程序，應依佳大世界公司內部控制制度固定資產循環程序辦理；不動產交易條件及授權額度之決定程序，應參考公告現值、評定價值、鄰近不動產實際交易價格等，決議交易條件及交易價格，並作成分析報告提報董事長，其金額超過1 億元者，另須提經董事會通過後始得為之；公司向「關係人」購買而取得不動產者，應將：1.取得不動產之目的、必要性及預計利益，2.選定關係人為交易對象之原因，3.依第9條第3項第1款及第4款評估預定交易條件合理性相關資料，4.關係人原取得日期及價格、交易對象及其與公司和關係人之關係等事項，5.預計訂約月份開始之未來1 年各月份現金收支預測表，並評估交易之必要性及資金運用之合理性，6.本次交易之限制條件及其他重要約定事項等資料，提交董事會通過及監察人承認後，始得為之，竟基於使佳大世界公司為不利益且不合營業常規交易及為自己利益之意圖，而為違背職務行為之犯意，於97年4 月間，將前開宏固營造公司以4,800 萬元購得並以俞榮洲名義登記之土地，未經佳大世界公司依正常內部控制程序決議交易條件及交易價格，遽決定以1億5千萬元價格讓售予佳大世界公司，且在佳大世界公司召開董事會正式決議前，即命不知情之宏固營造公司經理李春福（嗣更名為李建志）將價額為 1億5 千萬元之不動產買賣契約書攜至佳大世界公司，交由不知情之該公司內部人員依程序用印，用印完成買賣契約書交回李朝茂前，因不知情之佳大世界公司財務部副總經理陳志標發現購買價格超過佳大世界公司資本額20％，依證券交易所規定，需公告購地事宜，向李朝茂回報後，李朝茂為免節外生枝，遂同意將購買價格降為1億4千8 百萬元，以規避需公告之規定（公告門檻：佳大世界公司資本額 740,316,850元×20％＝148,063,370 元）；另李朝茂為使系爭土地鑑價金額儘量靠近其所自行決定之前開交易價格，遂透過李春福要求負責不動產鑑價事宜之第一太平戴維斯估價師事務所估價師劉詩愷及麗業不動產估價師聯合事務所（下稱麗業估價師事務所）估價師陳玉霖，儘可能高估系爭土地之價值（有關劉詩愷、陳玉霖為配合佳大世界公司召開董事會時間，不實登載出具報告之日期，涉嫌偽造文書部分，另經檢察官為緩起訴處分），且明知系爭土地部分遭人無權占有，為免拉低鑑價價格，遂要求系爭土地之估價，以不考量系爭土地上未保存登記建物占用之前提，進行評估。此外，李朝茂明知其將系爭土地出售予佳大世界公司，坤泉建設公司並未仲介系爭土地之買賣，竟要求佳大世界公司支付148 萬元之仲介費用予坤泉建設公司。綜上，李朝茂以此等方法，使佳大世界公司為不利益之交易，不合「公司購買不動產委託專業鑑價人員估價，應使其保持公正客觀」、「鑑價結果若係作為購買價格之參考，應以市價予以估計」、「土地遭無權占有，應考量導致市價下跌之部分」、「購買土地之價格，應依不動產估價報告所估計之價格為主」、「應避免購買條件不佳，不易開發之土地」、「不得虛列土地交易費用」等營業常規，致佳大世界公司受有51,501,920元之重大損害（系爭土地經臺灣臺南地方法院檢察署委託大有國際不動產估價師事務所＜下稱大有國際估價師事務所＞依現況辦理鑑價，估價金額為每坪4萬8千元，總價值為97,978,080元，故土地部分高估金額為50,021,920元，加上不實仲介費用148 萬元，合計為51,501,920元）。因認李朝茂此部分行為，係違反證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易及101年1月4 日修正公布施行前同條項第3款之特別背信罪嫌等語。經審理結果，認不能證明李朝茂此部分犯罪，因而撤銷第一審就該部分依想像競合犯之規定，論處李朝茂特別背信罪刑之判決，改判諭知無罪，固非無見。

貳、惟按：

一、證券交易法第171條第1項第2 款所定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。」其立法意旨，係鑒於已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人等相關人員，使公司為不利益交易行為且不合營業常規，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處，乃設此一刑罰規定。因此，在適用上自應參酌其立法意旨，以求得法規範之真義。所謂「使公司為不利益之交易，且不合營業常規」，只要形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當，其犯罪即屬成立。以交易行為為手段之利益輸送、掏空公司資產等行為，或在以行詐欺及背信為目的，徒具交易形式，實質並無交易之虛假行為，均屬不合營業常規之範疇，且不以之為限。雖同法於93年4 月28日修正公布時，增訂該條項第3 款「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」之刑罰規定（此即證券交易法所定之特別背信罪），然此款增訂條文之修正草案說明已載明：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，如利用職務之便挪用公款或利用職權掏空公司資產，將嚴重影響企業經營及金融秩序，並損及廣大投資人權益，實有必要加以懲處，以收嚇阻之效果，爰增訂第1 項第3 款，將該等人員違背職務之執行或侵占公司資產等涉及刑法侵占、背信等罪責加重其刑責。」該款特別背信罪，嗣於101年1月4日修正公布，增訂「致公司遭受損害達新臺幣5百萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵；復以該罪屬刑法第336條侵占罪及第342條背信罪之特別規定等由，於同條第3 項增訂：「有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336條及第342 條規定處罰。」是依上揭立法意旨、立法過程及上開2款規定之文義觀之，證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪，與同條項第3 款之特別背信罪間，應係狹義法與廣義法之關係，後者乃前者之補充性規定，且二者均同為刑法背信罪、侵占罪、詐欺罪等罪之特別規定。若行為人所為成立使公司為不利益交易罪，縱其行為亦符合上開特別背信罪之犯罪構成要件，依狹義法優於廣義法之法規競合原則，即應擇一論以使公司為不利益交易罪，不能再論以特別背信罪，此乃因法規競合法理所使然。但特別背信罪既為使公司為不利益交易罪之補充規定，是縱行為人所為經評價不符合使公司為不利益交易罪之犯罪構成要件，亦仍有成立特別背信罪之可能，此端視行為人之行為是否符合該罪之犯罪構成要件而定，其間之關係，即類同於刑法第304 條之強制罪，與刑法以強暴、脅迫使人行無義務之事，或妨害人行使權利為內容之其他特別刑罰規定（如強盜、強制性交、略誘、擄人勒贖等罪）間之關係。原判決對本院102 年度台上第3160號判決意旨，自為解讀，逕謂：系爭土地買賣並非虛假交易，而僅爭執交易價格是否合理，是否合於營業常規，當非證券交易法第171條第1項第3 款特別背信罪之涵攝範圍，而非該罪之處罰範圍云云（見原判決第86頁第19至22列、第88頁第5至6列），所持法律見解，已有違誤。

二、不論有罪或無罪判決，均應記載其理由，此觀刑事訴訟法第308 條規定自明。判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，同法第379 條第14款復定有明文。是判決所採之證據，必須適合於判決之推論，始得採為判斷資料，如所採證據不適合於判決之推論者，不論有罪或無罪判決，均屬證據上理由矛盾，亦屬當然違背法令。又判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備；證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，則為應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。且所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。而審理事實之法院，對於案內一切證據，應綜合各方面情形為整體之觀察，並賦予客觀之評價，其就對立事證所為之取捨，必須分別予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧，否則，仍有判決理由不備之可議。經查：

㈠、原判決雖以：系爭土地早自86年間，由昌承建設公司購買、開發之成本已高達1億5千多萬元；且86、88年間，安泰銀行對系爭土地之估價，即鑑定每坪約6萬5千元（該估價已考慮地上物占用情況），而依一般經驗法則，銀行為使其債權將來能完全受償，多保守估價，以利其日後能從抵押權充分求償，則系爭土地於86、88年間之每坪單價應不會低於6萬5千元，加上系爭土地是在97年5 月買賣，近10年來不動產價格頻漲不跌，則系爭土地於97年5 月之單價必定高於每坪6萬5千元，則大有國際估價師事務所所估於97年5 月27日之時點（即佳大世界公司97年第3 次董事會會議召開日），系爭土地每坪4萬8千元之價格是否合理，即有疑問。再者，佳大世界公司購地期間即97年5、6月間，由第一太平戴維斯估價師事務所估價師劉詩愷及麗業估價師事務所估價師陳玉霖出具之估價報告，均係以不考量系爭土地上未保存登記建物占用為前提，進行評估，分別估價之金額為134,719,860 元（每坪6萬6千元）、132,679,412 元（每坪6萬5千元）等由，認無法以大有國際估價師事務所依系爭土地部分被占有之現況估價之每坪4萬8 千元價格及若無被占有情形之估價為每坪5萬6 千元為據（見原判決第80至81頁，理由貳、乙、四、㈢、⒈）。惟查：⑴所謂昌承建設公司購買、開發之成本為 1億5 千多萬元，乃係根據原昌承建設公司負責人高天來於檢察官偵訊時所提出之昌國建設土地案迄89年6 月30日止投入之成本明細而來（見98年度他字第2581號卷＜原審編為偵㈣卷，下以原審編號稱之＞第289至295頁），其上記載土地成本係130,466,501 元，其他則為勞務、利息等費用，依高天來所述，其購買系爭土地已係早在86年間之事。而原判決所稱之依一般經驗法則，銀行為使其債權將來能完全受償，多保守估價，以利其日後能從抵押權充分求償云云，並未見卷內有何依據，且對安泰銀行當初之估價是否確係依原判決所稱之經驗法則估價，亦未為任何說明；更未引據任何資料以支持其所稱「近10年來不動產價格頻漲不跌」之說法。已有理由欠備之可議。⑵證人劉詩愷於檢察官偵訊時證稱：伊事務所承接佳大世界公司委託系爭土地之鑑價，是由伊事務所副總經理高銘頂接洽，佳大世界公司方面，伊僅因請款而與陳志標通過電話，伊最初預估單價數字是5至6萬元，惟因高銘頂說業主認為太低，並說業主問最樂觀可以估到多少，經伊試算後認為最高可到6萬6千元1 坪，最後伊事務所所出具之鑑價報告即為6萬6千元1 坪，且此估價是以排除無權占有現況之素地來鑑價，伊雖知系爭土地有被無權占有之情形，但高銘頂要求伊用素地估價，這種估價（素地）條件，通常出現在委託估價者為賣方，因為賣方要提高售價，有無權占有情形存在，會影響在買賣價格上，依伊之專業，系爭土地最合理之價格應是（1坪）5萬多元至6 萬元左右，伊所估之價格（6萬6千元）有符合不動產估價技術規則之要求，惟已是伊範圍之最高層等語（見98年度偵字第14351 號卷一＜原審編號為偵㈥卷，下以原審編號稱之＞第246至249頁）。劉詩愷於第一審亦證稱：伊第1次回報是（單價）5到6 萬元，後來調到6萬6千元，是有搜集到其他案例（指基隆市暖暖區之交易案例），再上調到認為最高可到6萬6千元，這是合理市場行情之最高價，若未搜集伊所說基隆市暖暖區之案例，伊可能就會估6 萬元，沒辦法再高等語；且稱：伊覺得5到6萬元應該是可以接受的等語；又陳稱：依伊事務所所提之報告，系爭土地被無權占有部分為第266 地號，依伊之經驗，因為這地號土地有臨路，是價格較高者，若考量系爭土地上面有無權占有，會影響到伊對每坪之估價，且會蠻大，但無法現在就回答，一般而言，通常買方一定會要求這個因素要估進來等語（以上見第一審卷四第180至182頁）。而高銘頂於檢察官偵訊時亦證稱：伊事務所承接佳大世界公司具名委託之系爭土地估價案，實際上出面委託之人為李春福，劉詩愷最初估價為5至6萬元之每坪單價，伊回報予李春福，李春福表示不滿意，希望再估樂觀一點之數字，伊再找劉詩愷等人討論，並且開始找可以支撐樂觀一點之數據，伊等是由之前同事那裡取得一些基隆市暖暖區之交易資料，並配合客戶需求，在專業技術可以接受之範圍內，從寬去估價，後來伊等內部決定價格為每坪6萬6千元，伊再回報李春福，李春福希望再估高一點，因為再估高一點就違反估價技術規則，已經沒有空間，李春福只好接受這個價格，一開始跟李春福有討論到無權占有部分，李春福說不用考量無權占有情形，伊確實有跟李春福回報無權占有會影響估值，李春福跟伊說不必刻意去考量，所以才會在報告上特別去敘明這個前提，伊事務所係以素地估價，佳大世界公司之委託書原係李春福所傳，因無公司大、小章，伊電詢李春福，李春福說是他填的，伊說可能有問題，嗣才由李春福或佳大世界公司傳真有佳大世界公司大、小章之委託書給伊等語（見偵㈥卷第265 至267 頁）。又證人陳玉霖於檢察官偵訊時亦證稱：伊只認識李春福，李春福介紹伊接佳大世界公司之案子，其他人不認識，與佳大世界公司之陳志標是用電話聯絡，剛開始與李春福談時，李春福有表示希望估樂觀一點之金額，因為伊等估價當中會有一個彈性範圍，在估價規則上有一個修正率，單價不能超過15％，李春福希望伊等在此範圍內估一個樂觀之價值，後來伊等估出1坪6萬5千元，李春福要求1 坪要到7萬多元，伊表示不可能，已超過合理之上限值，因為1 坪6萬5千元是伊等認為在合理之上限值，價格不應該再做任何調整，後來李春福接受，因為伊有表示那是最高值，如果不接受，就不出報告書，李春福當時有要求以系爭土地為素地做估價，後來伊等看完現場，有對李春福說有地上物問題，問李春福地上物產權狀況怎麼樣，李春福表示已經在處理，沒有講得很清楚，伊等表示不要估地上物，李春福同意，叫伊等不要考慮地上物狀況來估價；若佳大世界公司購買系爭土地時不用處理地上物產權問題，是可以用伊估算之價格去購買，但如果考慮到地上物處理成本時，應該要從伊所估之價格中扣除處理費用，但處理成本到底多少，因該地上物產權狀況不明確，無法量化評估，所以估價報告書排除處理成本，該成本須由買方與地上物所有權人自行協商等語（見偵㈥卷第279至284、287至288頁）。陳玉霖於第一審復證稱：伊等向李春福照會數字時，李春福有做要求，應該是7萬2千元左右，但是伊沒有接受，伊說最高就是6萬5千元這個數字，如果7萬2千元，沒有辦法出報告書，6萬5千元是合理之上限等語（見第一審卷四第190頁反面至第191頁、第196 頁正反面）；並陳稱：系爭土地被無權占有的地號為266、268地號，在伊事務所出具之估價報告有載明，266 地號在系爭土地中之地位是重要的等語（見第一審卷四第192 頁正反面）。而依李春福於檢察官偵訊時之證詞，宏固營造公司將位於新北市瑞芳區四腳亭地區之系爭土地售予佳大世界公司，係依李朝茂之交代進行，緣由係因宏固營造公司於97年初發生財務問題，身為宏固營造公司經理之李春福向李朝茂報告，建議出售系爭土地，係李朝茂說要將系爭土地賣予佳大世界公司，李春福依先前評估報告，建議售價為1億5千萬元，嗣李朝茂指示李春福與佳大世界公司之陳志標處理後續買賣土地事宜，劉詩愷、陳玉霖所屬估價事務所形式上雖係由佳大世界公司出具委託書，惟實際上皆是李春福出面委託估價，李春福且確有要求該等估價事務所要將系爭土地價格估樂觀一點，當估價事務所回報初估單價約5、6萬元時，不為李春福接受，嗣陳玉霖、高銘頂再次回報之單價各為6萬5千元及6萬6千元時，李春福尚有表示希望再估高一點（見98年度偵字第1435 1號卷二＜原審編號為偵㈦卷，下以原審編號稱之＞第11至15頁）。另陳志標於檢察官偵訊時亦證稱：鑑價之事，主要係由李春福在處理，是由李春福指定負責鑑價之估價事務所，李春福有說伊（佳大世界公司）形式上委託就對了等語（見偵㈥卷第226 頁）；於第一審亦為相類之證詞（見第一審卷四第114 頁反面）。是原判決所指劉詩愷及陳玉霖所提出之估價報告，形式上雖由佳大世界公司出具委託書，惟實際上係由在系爭土地交易立於賣方之宏固營造公司之經理李春福所委託，且所記載之單價數據亦皆明顯有受到李春福之影響，不僅將系爭土地部分有遭無權占有之情形排除於決定單價因素之外，而僅以與實際情形不符之系爭土地完全未遭無權占有之素地狀況為估價，且更在可能之範圍內盡量為有利於賣方之估價，實已違反其等所屬事務所在法律上係受佳大世界公司（買方）委託估價之本旨。況劉詩愷所證稱：依伊之專業，系爭土地最合理之價格應是（1坪）5萬多元至6 萬元左右等語，與大有國際估價師事務所上揭以素地所估算之每坪5萬6千元，適屬相當。原判決對於第一審判決均有引據之上揭證人證詞，皆無一語提及，即以劉詩愷、陳玉霖出具之估價報告，質疑大有國際估價師事務所估價之合理性，難謂符合採證法則，且有理由不備之違誤。

㈡、依原判決之記載，原判決認為較為可採之經李朝茂及其選任辯護人於第一審聲請囑託新北市不動產估價師公會指派嘉績估價師事務所（估價師為許佳佳、徐士堯）於原審所為之系爭土地估價鑑定，就系爭土地估價鑑定金額為 156,765,696元（每坪76,800元）；在扣除系爭土地有未保存登記建物及放置神像建物占用之條件下，於計算地上物處理成本（計14,950,500 元）後，其估價鑑定之金額為141,815,196元；而該事務所於第一審，就系爭土地無任何地上物占用之條件下，所估價鑑定之金額為163,838,500 元（每坪80,265元），在考量系爭部分土地上述被占用之條件下，估價鑑定之金額為148,888,000 元（見原判決第81、82頁，理由貳、乙、四、㈢、⒈、⒉及其附表＜下稱附表＞一），皆未記載系爭土地之被占用情形對系爭不動產單價估價之影響。相較於此，大有國際估價師事務所之估價鑑定，則皆有載明不考慮系爭土地被占用情形之每坪估價及考量系爭土地被占用情形之每坪估價（見同上及附表二）。原判決於質疑大有國際估價師事務所之估價所稱：「本案是大面積素地開發，面積高達2,041 坪，開發價值絕非一般土地可以比擬」、「大有國際比較標的某土地＜指同位於新北市○○區○○○地區○○○段0000000000地號土地＞，緊鄰泰瑞橋之『嫌惡設施』，大有國際估價卻未於『道路條件』及『周邊環境條件』進行差異率修正，甚至把該宗（土）地之比重分別加權至50％（大有國際第1份估價報告）及45％（大有國際第2份估價報告），足見其估價結果似有未盡公允之虞。」云云（見原判決第84至85頁，理由貳、乙、四、㈢、⒊⑵⑶），不僅似與前述證人所稱系爭土地係重要部分被占有之情形不符，復未見其此等論述之依據何在。且原判決該部分結論載稱：「綜上，大有國際之估價報告既有上述鑑價疑義，自以徐士堯估價師之鑑價報告較為可採」等語（見原判決第85頁，理由貳、乙、四、㈢、⒋），似以大有國際估價師事務所之估價鑑定有其理由所載之瑕疵，因認徐士堯估價師所屬之嘉績估價師事務所之估價較為可採；但前者縱令有何瑕疵，亦不足以作成後者即當然可採之推論。依前引劉詩愷、高銘頂、陳玉霖之證言，其等縱在李春福之要求下，以素地（即不考量系爭土地部分被他人占用之情形）且對賣方最有利之方式為估價，於97年5、6月當時，亦僅能估價至每坪6萬6千元或6萬5千元，其等皆認為已無再調高之空間，否則有違估價技術規則；高銘頂於李春福對其第1 次所報估價數字不滿意後，為能將所估單價提高，只能尋得與系爭土地位於不同行政區域之基隆市暖暖區之交易資料，以求達到將所估單價提高之目的。劉詩愷於檢察官偵訊時並證稱：會找基隆市暖暖區土地作比較，是因在系爭土地所在之四腳亭地區找不到，暖暖區與四腳亭區域位置相連、接近，區域條件差不多，暖暖區與四腳亭地區臨路情況不一樣，伊會做修正，調百分之1及2，就系爭土地沒有大路，調整是太小，但因伊等已向業主報價每坪6萬6千元，故在沒有估價之範圍內的就盡量湊，惟此仍在伊專業範圍內等語（見偵㈥卷第250至251頁）；其於第一審更證稱：伊不會這樣說（辯護人問：以劉詩愷專業估價師之眼光，系爭土地是奇貨可居？）因為四腳亭那個地方比較鄉村，需求沒有這麼高，這附近應該還有其它，只是沒有人有聽說有買，伊等找不到類似案子，經綜合考量，其實系爭土地還是普通，伊覺得沒有特別好，伊找暖暖區之案例為比較，是因伊之前曾在基隆執業，基隆的同事成交在暖暖區即伊報告書中所提之第一個案例，於96年時成交7 萬多元，暖暖區與系爭土地所坐落之四腳亭地區雖不一樣，但暖暖區與系爭土地是緊鄰，相距不到1 公里，過個橋就是暖暖區，暖暖區是屬都市計畫內，系爭土地所在區域則是不在都市計畫內，但皆可蓋住宅，伊認為符合估價理論中之替代性原則，根據伊事務所報告書中第一個案例暖暖區那塊地賣7 萬多元，伊等依位置、面積等做修正，覺得5到6萬元應該是可以接受的等語（見第一審卷四第177頁反面至182頁）。顯示劉詩愷、高銘頂縱應李春福之要求，為提高所估單價，而跨越縣（當時為臺北縣）、市（基隆市）區域，亦僅敢擇緊鄰之基隆市暖暖區之土地作為估價參考。而大有國際估價師事務所為估價鑑定所選擇之比較標的，亦各位於新北市瑞芳區（吉慶段，此與系爭土地最接近）、基隆市暖暖區。然原判決採取之嘉績估價師事務所估價鑑定所選擇之比較標的，不僅將基隆市暖暖區之土地列入，並及於位於基隆市信義區之3 筆土地，更將新北市瑞芳區四腳亭地區之土地完全摒除在外（見原判決第83頁，理由貳、乙、四、㈢、⒉⑵⒊⑵）。再對照前揭證人之證詞，並參酌劉詩愷於第一審所陳稱：「（本案法院送往新北市不動產估價師公會鑑定結果，每坪單價約8 萬左右，跟你的估價差別這麼大？）因為估價師下那個價格的評論是跟他收集到的案例有關係，我不曉得當初新北市的估價師怎麼做的，我只能說個人有個人的看法，我不方便評論他這個價格的合理性。」（見第一審卷四第178 頁正面），則嘉績估價師事務所估計每坪80,265元或每坪76,800元之單價（其係依該等單價各計算並扣除地上物處理成本後，提出估價鑑定總金額）及其選擇比較之標的，是否合理？與相關規則或業界規範、倫理是否無違？均殊有疑義，有待釐清。原判決未就此為翔實之比對、調查，以根究明白，即遽認嘉績估價師事務所之估價鑑定為可採，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。

㈢、依大有國際估價師事務所所為之估價鑑定，系爭土地於97年5月27日之總價值（考量部分土地被他人占用之情形）為97,978,080 元。劉詩愷、陳玉霖於97年間以不考量系爭土地被占用為前提所提出之估價，分別為134,719,860元（每坪6萬6千元）、132,679,412元（每坪6萬5千元）。為原審採為判決依據之嘉績估價師事務所則提出上開141,815,196 元之估價。然無論何者，均高於佳大世界公司向宏固營造公司購買系爭土地之價格1億4千8 百萬元，且均已超過現行證券交易法第171條第1項第3款所定之前述「達5百萬元」之要件（第一審就此部分對李朝茂所為之科刑判決，係比較101 年1月4日修正公布施行前、後之證券交易法第171條第1項第3 款規定，認修正後之新法對李朝茂較為有利，而適用修正後之新法予以論罪）。又依李朝茂於調詢及檢察官偵訊時之供述，宏固營造公司實為其出資購入，並由其擔任董事長，宏固營造公司向荷商柯泰公司購買系爭土地之價金亦係由其支付（見偵㈦卷第31頁反面、第36至37頁）。李春福於檢察官偵訊時亦證稱：宏固營造公司之實際負責人一直是李朝茂，宏固營造公司向荷商柯泰公司購買系爭土地之價金亦是由李朝茂出資購買，但登記於俞榮洲名下，因為買土地之資金，伊有簽核，故伊知道是李朝茂出資等語（見偵㈥卷第11至12頁）。是本案重點首應究明者，係：李朝茂有無公訴意旨所指以同有佳大世界公司董事兼副董事長、宏固營造公司董事長之身分及職權，為解決宏固營造公司之財務困難等目的，規避「佳大世界公司取得或處分資產處理程序」有關關係人交易之規定，將掛名登記於俞榮洲名下之系爭土地出售予佳大世界公司，並為提高系爭土地之估價，雖形式上由佳大世界公司出具委託書，惟實際上卻是由受李朝茂指揮監督之李春福出面委託並要求相關估價事務所為前述有利於宏固營造公司，而不利於佳大世界公司之估價，期間李朝茂於得知原定之1億5千萬元買賣價格，超過佳大世界公司資本額20％，依證券交易所規定，需公告購地事宜，為迴避該需公告之規定，乃將交易價格降為1億4千8 百萬元，適稍低於前述應公告之門檻等情。於此，自應判斷其該等所為是否該當證券交易法第171條第1項第2 款所定：「以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規」及同條項第3 款所定「意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為」之要件；若認該當該等要件，則前揭估價數據始為判斷是否符合同法第171條第1項第2 款所定「致公司遭受重大損害」及同條項第3款所定「致公司遭受損害達新臺幣5百萬元」等要件之參考資料；若認未達「致公司遭受重大損害」或「致公司遭受損害達5 百萬元」之程度，亦另有刑法背信罪之犯罪構成要件尚待評價。惟原判決徒以嘉績估價師事務所所為鑑價係可採為由，認佳大世界公司以前開價格購入系爭土地，尚屬合理，李朝茂因而取得價款，屬正當取得之利益云云，而就公訴意旨所指之前開事實之有無及其與相關犯罪構成要件是否該當，均無任何論斷，亦顯有理由不備及判決不適用法則之違法。

㈣、依原判決之記載，卷附之「佳大世界公司財務季報表暨會計師核閱報告－97年第3季及96年第3季（內附會計師核閱報告）」之「財務報表附註」中「第4 項重要會計科目之說明」之「第8 點基金及投資」項下載稱：「不動產投資－土地，本期購進臺北縣瑞芳鎮○○段地號260、261、262、266、267、268之土地，買賣總成本148,038,126 元，…。」「佳大世界公司財務報告－民國97年度（內附會計師查核報告書）」之「財務報表附註」中「第4 項重要會計科目之說明」之「第9 點不動產投資－土地」項下載稱：「不動產投資－土地，148,038,126元，減：累計減損，19,441,896 元，淨額，128,596,230 元；⑴不動產投資－土地坐落於臺北縣瑞芳鎮○○段地號260、261、262、266、267、268之土地，…⑵本公司取得不動產之金額達1 億元或實收資本額百分之20以上者，請詳附註十一之說明」，而「十一、附註揭露事項」之「第1 項重大交易事項相關資訊」其中「第⑸點取得不動產之金額達1 億元或實收資本額百分之20以上」以列表方式載稱：「本公司取得土地，交易日或事實發生日：97年6月18 日，交易金額：1億4千8百萬元，價款支付情形：已支付1億4千6百萬元，餘2 百萬元帳列其他應付款項下，交易對象：俞榮洲，關係：非關係人，交易對象為關係者，其前次移轉資料：空白，價額之決定之參考依據：議價決定，取得目的及使用情形：將來興建房屋出售，其他約定事項：無」。且認此為李朝茂及其辯護人不爭執堪信為真正之事實（見原判決第78至79頁，理由貳、乙、四、㈠、⒌）。然該財務報告（含會計師之核閱報告）所記載之「不動產投資－土地，148,038,126元，減：累計減損，19,441,896元，淨額，128,596,230 元」（見偵㈦卷第158、193、219頁），意指為何，是否指佳大世界公司於購入系爭土地之當年度，即為簽證會計師認定受系爭土地購入之影響，致資產減損19,441,896元？尚有待澄清。原判決引用此97年當年度之資料，卻未對與其所稱之價格合理間之關係，為任何之說明，同有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違失。

㈤、關於公訴意旨所指李朝茂明知系爭土地之出售予佳大世界公司，坤泉建設公司並未居間仲介，竟要求佳大世界公司支付148 萬元之仲介費用予坤泉建設公司部分，原判決引用李春福於第一審所證稱：伊陪同吳大和、李朝茂去看系爭土地，是因當時宏固營造公司與坤泉建設公司之事皆是伊在處理，佳大世界公司要付土地仲介費予坤泉建設公司是因為伊有跟李朝茂講，當初伊是坤泉建設公司監察人，伊說因為這塊土地都是伊在處理，所以伊等應該跟他請仲介費，實際上伊是任職宏固營造公司，但坤泉建設公司與宏固營造公司之事均是伊在處理，因為宏固營造公司是營造廠，沒有辦法開仲介費發票，所以伊才會用坤泉建設公司，伊認為伊是坤泉建設公司監察人，伊也是在幫坤泉建設公司做事，所以才用坤泉建設公司發票交給佳大世界公司云云，因而認系爭土地係由李朝茂引薦坤泉建設公司仲介售予佳大世界公司，並由坤泉建設公司之監察人李春福實際負責仲介事務（帶看系爭土地、接洽鑑價單位等），故坤泉建設公司確實有仲介系爭土地之買賣，可得仲介佣金（見原判決第87至88頁，理由貳、乙、四、㈣、⒊）。然此與依原判決所載李朝茂及其辯護人不爭執而堪以認定之事實，即李春福參與系爭土地交易所謂之接洽鑑價，李春福將相關訊息（包括原定1億5千萬元之交易價格會有需公告之問題）回報李朝茂，皆係以宏固營造公司經理身分為之等情（見原判決第76至77頁，理由貳、乙、四、㈠、⒉⒊），顯有齟齬。而李春福於第一審所為上揭證詞，先稱：因為這塊土地都是伊在處理，所以伊等應該請領仲介費云云，又稱：因宏固營造公司不能開仲介費之發票，所以開坤泉建設公司發票云云，則依其所言，究竟係李春福個人仲介，或是公司仲介，語焉不詳，且自相矛盾。而由何人或何公司可開立仲介費發票，與實際上有無仲介或何人（公司）仲介之判斷無涉。又依李春福於檢察官偵訊時之證詞，宏固營造公司因於97年初發生財務問題，身為宏固營造公司經理之李春福向李朝茂建議出售系爭土地，係李朝茂說要將土地售予佳大世界公司，業見前述。且依卷內資料顯示，吳大和於檢察官偵訊時證稱：佳大世界公司於97年間購買系爭土地，當時是李朝茂向伊提到系爭土地不錯，可以買下來投資，李朝茂帶伊去現場看，當時還有一個宏固營造公司經理，土地價值是李朝茂說的，不是那個經理，伊是交給佳大世界公司人員去處理等語（見偵㈦卷第68至69頁）；於第一審則證稱：當時是李朝茂、李春福指引伊看系爭土地，李春福跟伊說明土地情況，價格是李朝茂說的，李春福是李朝茂的人，他們沒有說系爭土地是何人所有，也沒有說有無權占有之情形，就說交通方便，伊由下往上看，沒有看到建物，伊沒有走完全部土地等語（見第一審卷四第120至121頁）。莊萬益於檢察官偵訊時證稱：伊僅坤泉建設公司掛名負責人，當初是李朝茂要求伊去辦理坤泉建設公司設立登記，但伊實際上僅是坤泉建設公司小股東，關於上開仲介費之事，伊不瞭解，要問李朝茂才清楚等語（見偵㈣卷第117、119頁）；於第一審亦證稱：是李朝茂請伊去當坤泉建設公司負責人，伊不知道坤泉建設公司實際上是由何人負責經營，伊沒有去管坤泉建設公司業務，亦不知道上開仲介費之事等語（見第一審卷四第144 頁正反面）。李春福於檢察官偵訊時更曾證稱：坤泉建設公司前負責人是李朝益，後變更負責人為莊萬益，但實際出資者都是李朝茂，所以坤泉建設公司及宏固營造公司實際上都是李朝茂的，就上述仲介費，名義上是以坤泉建設公司仲介前述土地買賣，但實際上坤泉建設公司並無任何人負責仲介，因李朝茂告訴伊仲介土地應該有仲介費用，所以李朝茂決定以坤泉建設公司名義要伊跟陳志標談仲介費用，這樣可以開發票，而且宏固營造公司是營造業，不能開佣金發票，之後佳大世界公司支付148 萬元給坤泉建設公司，伊將所收支票存入坤泉建設公司帳戶，至於流向伊不清楚等語（見偵㈦卷第15頁）。則系爭土地是否確有坤泉建設公司仲介之事實，抑或實係巧立名目，實有待商榷。原判決對上開與李春福於第一審證述完全相左之各項對立事證，竟均隻字未提，即遽以李春福於第一審所為有實質瑕疵之證述為據，就仲介費部分，亦為有利於李朝茂之論斷，併有證據上理由矛盾及判決理由不備之違法。

參、檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決關於上開部分，有撤銷發回更審之原因。

乙、上訴駁回（即原判決關於上訴人李朝茂有罪及陳柏成、謝忠全）部分：

壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為李朝茂身為佳大世界公司董事兼副董事長，為佳大世界公司之經營者及有決策權之人，李朝茂同時亦為豪富投資股份有限公司（下稱豪富投資公司）董事長；陳柏成係豪富投資公司員工，謝忠全前係元大證券股份有限公司現府中分公司（下稱元大證券府中分公司）之證券營業員（已於97年底離職），其3人（下稱李朝茂3人）有原判決事實欄所載之共同抬高或壓低佳大世界公司股價，而以他人名義，對佳大世界公司股票連續以高價買入或低價賣出，且對該股票成交價有明顯影響之犯意聯絡及行為，甚為明確，因而撤銷第一審關於李朝茂3人該部分之科刑判決，於比較104年7月1日修正施行前後之證券交易法第155條第1項第4 款規定，適用較有利於李朝茂3 人之修正後規定，並敘明該3人行為後，同法第171條法條雖有修正，但均與李朝茂3 人前揭犯行之法律適用無關，不生新舊法比較適用之問題，依一般法律適用原則，皆適用裁判時即現行同法第171條第1項第1 款規定，改判仍論李朝茂3人以共同犯證券交易法第171條第1項第1款之高買低賣證券罪，其中陳柏成依同法第171條第4項前段規定減輕其刑，謝忠全則依刑法第59條規定酌減其刑，分別量處李朝茂有期徒刑5年，陳柏成有期徒刑1年8月，謝忠全有期徒刑2年，並就李朝茂、謝忠全各為相關沒收之宣告。已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就李朝茂3 人否認犯行等所辯各語，認皆非可採，均詳予論述及指駁。

貳、李朝茂3人上訴意旨略稱：

一、李朝茂、陳柏成部分

㈠、證券交易所製作之股票交易分析意見書（下稱分析意見書）記載交易情形分析中之影響股價分析、內線交易分析、結論等部分內容，僅係證人佘季仲就本案股票買進、賣出對成交價格有無明顯影響等所為價值判斷事項之主觀分析意見，因係被告以外之人於審判外之陳述，且屬個案性質而欠缺客觀性、公用性、例行性、規律性，並於製作當時即預見日後將作證據使用，非屬特信性業務文書，不符合刑事訴訟法第159條之4第2 款所定傳聞證據之例外規定。且佘季仲於第一審究竟係以證人或鑑定人身分到庭陳述，未見原判決敘明，其既未經選任為鑑定人，所為陳述意見亦係其個人知識判斷，而非親身經歷之客觀事實，尚不得認有證據能力並採為認定犯罪事實之證據。惟原判決未就上開分析意見書之內容區分統計分析及價值判斷事項，僅經佘季仲於第一審到庭具結陳述後，遽認上開分析意見書全部內容一概屬業務上文書而有證據能力，並採為有罪認定之依據，有採證違背證據法則之違法。

㈡、原判決認李朝茂指示謝忠全利用葉源鳳、蕭林蓮珠、陳英銘、王曉玲、精威科技股份有限公司（下稱精威科技公司）之股票帳戶及資金，連同李朝茂出資之莊惠真股票資金及由李朝茂、謝忠全共同出資之曾國顯股票資金而均委託謝忠全下單買賣交易股票之帳戶及資金，一併配合炒作佳大世界公司股價，然於事實欄並無關於李朝茂指示謝忠全利用王曉玲、曾國顯、莊惠真帳戶及資金炒作股票之記載，已有理由不備及矛盾之違法。而莊惠真於檢察官偵訊時之證述從未提及謝忠全，原審卻逕將其及謝忠全於偵查中之供述作為莊惠真提供帳戶及資金予李朝茂、謝忠全、陳柏成炒作股票之補強證據。且謝忠全於調詢及第一審時均證稱：精威科技公司買賣股票，係由該公司董事長特助或財務長下單等語，原審仍認定為李朝茂、陳柏成之犯行。又依卷內曾國顯之證券存摺及銀行存摺紀錄觀之，從未有李朝茂之資金流入其帳內，謝忠全亦於第一審證稱：曾國顯帳戶資金均係伊所有等語，足認謝忠全於檢察官偵訊時雖供稱：曾國顯帳戶內資金係李朝茂共同出資等語，然對資金往來細節根本無法確認，顯屬不實，原審卻遽採為李朝茂、陳柏成之不利認定。以上均有證據調查未盡及採證違背證據法則之違法。

㈢、陳柏成於偵查及第一審均證稱不認識謝忠全，謝忠全於偵查中亦未提及認識陳柏成，並於第一審證稱：伊不認識陳柏成等語，而葉源鳳、陳英銘、王曉玲、曾國顯更於調詢及第一審證稱：不認識陳柏成、李朝茂等語，則在陳柏成不知情之情況下，原判決未敘明陳柏成與謝忠全如何有操作葉源鳳、陳英銘、王曉玲、曾國顯等人帳戶買賣股票之犯意聯絡及行為分擔，有理由不備之違法。

㈣、依謝忠全於98年9月15日23時10分0秒至同年月16日0時1分10秒止之調詢供述，李朝茂直至97年10月始叫謝忠全不得出售佳大世界公司股票，並僅叫其將佳大世界公司股票放2、3年，並未要求將股票炒高，縱將謝忠全97年10月後存放股票視作鎖單炒作行為，亦與原審認李朝茂、陳柏成於97年6 月23日起至同年8月7日止有炒作股票行為無關。況謝忠全已於檢察官偵訊時供稱：鎖單就是不得賣出等語，原判決卻另作解釋認謝忠全所供述鎖單之意並非不再賣出。且依分析意見書附件4 所載自97年6月16日起至同年8月13日止之分析期間，謝忠全所用帳戶均有頻繁買賣或當沖佳大世界公司股票高達2 百多次，與謝忠全於檢察官偵訊時供稱：係李朝茂要求伊鎖單等語，不僅非於本件查核期間內，且與客觀事實不符。又原判決理由依分析意見書計算李朝茂、謝忠全炒作股票不法獲利期間，係自97年6月16日起至同年8月13日止42個營業日利用黃武傑等16人帳戶買進14,437千股，賣出4,704 千股佳大世界公司股票，不僅與原判決事實係認李朝茂自97年 6月23日起至同年8月7日止11個營業日指示陳柏成、謝忠全利用黃武傑等9 人帳戶買進1,161千股，賣出100千股佳大世界公司股票不符，亦未說明係何人以何帳戶進行炒作，及期末收盤價是否係犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市價，並就謝忠全犯罪所得金額之計算未說明所憑依據。若以原判決之平均買價19.81 元及平均賣價21.05元計算已出售之4,704千股佳大世界公司股票，所得金額5,832,960 元仍與原判決認定之5,835,760 元不符。是原審就上情有證據調查未盡、理由不備及矛盾之違法。

㈤、原審計算李朝茂、謝忠全犯罪所得及諭知沒收之金額時，僅以自97年6月16日起至同年8月13日止42個營業日內，已賣出股票總金額扣除以每股平均買價19.81元乘以賣出股數4,704千股，計算已賣出股票之犯罪所得583萬5760 元，及以每股平均買價19.81元與該期末收盤價24.60元差額乘以未賣出股數9,733千股，計算未賣出股票之犯罪所得為4662萬1070 元，而未依證券交易法第171條第7項規定之立法意旨，比較炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度乘以操作股數，復未扣除應屬買賣股票成本之手續費及證券交易稅，已有判決理由不備及不適用法則之違法。而原審就李朝茂指示陳柏成、謝忠全利用人頭帳戶下單炒作股票之行為，係採同時段之總量比例作認定，然時間上不論短至1秒或長達5分鐘均稱同時段，卻未說明所憑理由，亦有理由不備及矛盾之違法。

㈥、違反證券交易法第155條第1項第4款規定，而犯同法第171條第1項第1款之罪，須行為人主觀上有誘使他人買賣股票之操縱意圖，始足當之，若僅單純可能帶動市場行情變動或造成市場活絡現象，未達足以影響市場公正及投資人信賴程度，尚不得據以推論具不法意圖。惟原判決逕以陳柏成單純提高或降低股票交易價格之客觀買賣行為，遽認涉犯本罪，自有違法。

㈦、依佳大世界公司股票買賣明細可知，李朝茂指示陳柏成以案外人黃武傑等人帳戶對佳大世界公司股票買進19筆、賣出 1筆（即原判決事實一之㈠至㈥部分），共計買進408 千股，買進次數佔交易總次數95％，幾近只買不賣，確係為李朝茂參與佳大世界公司經營及增加持股以爭取董監事改選席次為目的，自不得遽認有操縱股價意圖。然原審判斷陳柏成連續買賣佳大世界公司股票是否對股票成交價格有明顯影響或異常情形時，漏未說明依「臺灣證券交易所股份有限公司公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」（陳柏成「刑事上訴狀」誤載為財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心櫃檯買賣公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點）判斷該檔股票當日之周轉率是否已達規定之10％注意標準，已有判決理由不備之違法。而現行證券交易市場管理法規未有限制投資人單日買賣特定有價證券之數量不得逾該有價證券當日總成交量若干百分比之規定，且陳柏成買賣佳大世界公司股票時，集中市場尚未收盤，在無其他管道資訊情況下，自無預見收盤後其買賣股票所佔百分比為何之可能。況特定股票單日買賣百分比僅係審酌行為人有無抬高或壓低交易市場價格意圖之參考，尚不得作為判斷有無主觀違法要件之唯一依據。惟原判決逕以主管機關業已公告不再援引適用之買賣股票佔該檔股票當日總成交量一定比例之判斷標準，遽認陳柏成買賣佳大世界公司股票有連續以高價買入或以低價賣出之操縱股價行為，亦有不適用法則或適用法則不當之違法。

㈧、證人蕭景元、王曉玲、葉源鳳、陳英銘均於第一審證稱證券帳戶內資金係其等自有，買賣股票盈虧亦係其等自負等語，而依元大證券府中分公司「投資人買賣佳大有價證券交易資料表」，精威科技公司委託買賣佳大世界公司股票之受託人係蔡松霖、廖毓婷，核與謝忠全於調詢證稱：精威科技公司係由該公司董事長蔡姓特助或財務長下單買賣股票等語相符，且卷內亦無證據足證李朝茂有提供其等資金，為其等管理、使用、收益或處分佳大世界公司股票或承擔其等買賣佳大世界公司股票盈虧等情。惟原判決無視證券交易法施行細則第2 條規定之認定標準，逕憑錄音光碟已毀損而無法勘驗致任意性及真實性存疑之謝忠全於98年9 月16日檢察官訊問筆錄，遽認李朝茂指示謝忠全利用蕭景元、王曉玲、葉源鳳、陳英銘、精威科技公司股票帳戶炒作佳大世界公司股票，有採證違背證據法則之違法。

㈨、依分析意見書所示，佳大世界公司之股票交易並未達前開公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點所定標準，而列為注意股票及採取處置措施。惟原判決未說明所憑理由，逕以97年12月25日佳大世界公司之股票交易3 次成交量佔當日總成交量30.2％，遽認李朝茂主觀上有以相對成交方式操縱股價意圖，客觀上亦有活絡市場情事，卻於不另為無罪諭知部分之理由欄復認李朝茂於上開交易無操縱股價意圖及活絡市場情事，顯有理由不備及矛盾之違法。

㈩、陳柏成於調詢、檢察官偵訊及第一審時均供稱：李朝茂委由伊幫忙顧好佳大世界公司股票，若最佳5 檔中有大單就全部吃進，因為要加碼李朝茂之持股，但伊會視當時情形研判，在可調用之額度內進出等語，足認李朝茂僅係為擔任佳大世界公司董監事，須增加持股而提供資金概括授權委託陳柏成購入該公司股票，購入時間、價格、張數及以何人帳戶交易均委由陳柏成依當日市場行情自行判斷，無須向李朝茂事前請示或事後匯報，李朝茂亦未曾對陳柏成指示股票購入細節，與陳柏成間並無以高買低賣方式拉抬、壓低佳大世界公司股價之犯意聯絡。則原判決未說明不採陳柏成上開有利李朝茂之證述之理由，就李朝茂究係指示陳柏成、謝忠全利用何人帳戶，於何交易期間內買賣佳大世界公司多少股數，為前後不一認定，亦未說明李朝茂究於何時何地與陳柏成、謝忠全形成共同犯意聯絡，決意以高價買入、低價賣出方式影響佳大世界公司股票成交價，復未敘明黃武傑等人對此是否知情並有無犯意聯絡、行為分擔，已有理由不備及矛盾之違法。而依原判決所認事實，陳柏成、謝忠全利用黃武傑等人帳戶購買佳大世界公司股票之價格與漲停板價格相較，97年 7月1日以漲停價18.05元買進50千股與同年月8日以漲停價21.45元買進374千股相距7天，同年8月7日以跌停價賣出100 千股僅有1 天，並無連續以漲停價或跌停價賣出佳大世界公司股票情事。其餘購買價格有低於漲停價9 檔或34檔不等，若屬證券交易所公開揭露之5 檔揭示價格資訊之價格，應屬合法，益見李朝茂並無指示陳柏成、謝忠全利用人頭帳戶連續拉抬或壓低佳大世界公司股票行為。惟原判決未審酌上情，遽論李朝茂成立違反證券交易法第155條第1項第4 款規定之高買低賣罪，亦有證據調查未盡、理由矛盾及適用法則不當之違法。

、原判決雖援引謝忠全於檢察官偵訊時供稱：葉源鳳、王曉玲、蕭林蓮珠、陳英銘、曾國顯等人於96年起均授權伊負責買賣股票，李朝茂指示伊以漲停板價格墊高佳大世界公司股價，購入後不得賣出等語，然依原判決事實之認定，謝忠全僅於97年7月8日1天係以漲停價21.45元購買佳大世界公司股票，其餘購買價格均非以漲停板價格購入，是謝忠全指稱李朝茂指示其以漲停板價格購買佳大世界公司股票以墊高股價等情，顯有瑕疵，核與事實不符。況謝忠全於調詢證稱：伊認為佳大世界公司股票本益比低，經告知葉源鳳、王曉玲、蕭林蓮珠、陳英銘、曾國顯等人取得同意後，以其等自有資金或與伊合資買賣股票，沒有人指示伊炒作佳大世界公司股票等語，於第一審證稱：伊基於個人投資判斷，而以葉源鳳等人及精威科技公司股票帳戶買入佳大世界公司股票，並未詢問李朝茂意見，伊不認識陳柏成，亦不知李朝茂係委託陳柏成買賣股票等語，於原審證稱：伊係受葉源鳳等人委託而以其等資金買賣佳大世界公司股票，李朝茂並未指示買入後不得賣出等語，所為證述均與其於檢察官偵訊時供述不符，依此足見李朝茂並無指示謝忠全以跌停板或接近跌停板價格賣出佳大世界公司股票。惟原判決未說明不採謝忠全上開有利李朝茂證述之理由，亦未有其他補強證據，逕以謝忠全於檢察官偵訊時之證述，遽認李朝茂與謝忠全有以高買低賣方式拉抬或壓低佳大世界公司股價之犯意聯絡，成立違反證券交易法第155條第1項第4 款規定之高買低賣罪，有理由不備及採證違背證據法則之違法。

、原判決事實並未認定謝忠全利用其及李朝茂共同出資之曾國顯帳戶，自97年6月16日起至同年8月13日止總計買進783 千股、賣出883 千股佳大世界公司股票係屬高買低賣行為，理由卻認謝忠全因此獲利屬犯罪所得，已有理由矛盾之違法。且原判決計算李朝茂犯罪所得時，係自97年6 月16日起至同年8月13日止利用黃武傑等16人帳戶以平均每股買進單價19.81元為計算基礎，計算謝忠全犯罪所得時，卻係以相同期間利用曾國顯帳戶以平均每股買進單價18.52 元為計算基礎，前後計算標準不一，遽認李朝茂犯罪所得共計5,207 萬餘元並諭知沒收，亦有理由矛盾之違法。

二、謝忠全部分

㈠、原判決依佳大世界公司股票交易明細記載，認謝忠全以葉源鳳、蕭林蓮珠、陳英銘、精威科技公司之帳戶高買低賣佳大世界公司股票，然於事實欄又認謝忠全以李朝茂出資之莊惠真股票資金及由李朝茂、謝忠全共同出資之曾國顯股票資金，而均委託謝忠全下單買賣交易股票之帳戶及資金，配合炒作佳大世界公司股票，顯有理由矛盾之違法。

㈡、謝忠全於98年9月15日第1次調詢時，已說明及否認有人指示共同炒作佳大世界公司股票等情，而經原審勘驗同日第2 次調詢錄影光碟可知，經調查員詢問後整理製作之筆錄所載關於鎖單之意義、期間及目的，與謝忠全陳述時之真意不符，鎖單應係不准賣，並無特別意義，縱認李朝茂有要求謝忠全鎖單（不准賣），期間應係於97年11或12月，並非調查員提示之同年6月16日至同年8月13日間，且不准賣股票之目的係為持有到98年6 月佳大世界公司董監事改選時協助李朝茂爭取董監事，謝忠全並未陳述李朝茂有告知要將股票炒高，李朝茂僅稱買入股票放到明年就好。而98年9月16日2次檢察官偵訊內容因無法播放錄影光碟，已無從確保筆錄記載正確性，且偵訊筆錄內容顯係之前內容不實記載之第二次調詢筆錄之延伸，係謝忠全歷經調詢及檢察官長達8、9個小時夜間訊問，身心非常疲憊情況下所為，無法確保該筆錄記載之任意性及真實性，亦與前引勘驗筆錄有重大不符。惟原審就上情未詳予審酌，仍認上開檢察官偵訊筆錄有證據能力並採為不利謝忠全之認定，顯有採證違背證據法則之違法。

㈢、證券交易法第155條第1項第4 款規定須以行為人主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，並以連續方式從事股票買賣以彰顯其操作股價之意圖，始足當之。觀諸佳大世界公司股票交易明細，顯見謝忠全於本件查核交易期間僅有零星數筆股票交易，買賣股票頻率並無異常密集情形，且每日僅單一筆交易，難認有影響市場價格或秩序之虞。而依分析意見書所載，對成交價有明顯影響之交易日並不含精威科技公司97年7月8日買賣股票日，且股票委買人應參考委賣價，以相同或高於委賣價之價格為委買價格，始有成交可能，故委買或委賣價格是否高或低於揭示成交價，絕非認定交易人成立操縱股價重罪之要件，此即本條限以連續高價買入或低價賣出為最低審查標準之旨。是謝忠全以當時揭示之委賣價買入、以相等或較高之委買價買進，均為合理之股票交易行為，佘季仲認為凡高於揭示成交價即屬炒作股價之高價，僅係其個人意見，與正常股票交易實務不符。惟原判決未審酌上情，仍以當時揭示成交價格為判斷依據，認謝忠全有連續以高價買進佳大世界公司股票而影響股票價格之犯行，認事、用法均有所違誤等語。

參、惟按：

一、刑事訴訟法第159條之4第2 款之業務文書，除依文書本身之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可信之情況擔保要求下，其製作者之證言等自非不可作為判斷之資料。證券交易所依證券交易法授權訂定之證券交易所管理規則第22條第1 項規定，對集中交易市場實施股市監視制度；並依同條項等規定，訂有「臺灣證券交易所股份有限公司實施股市監視制度辦法」（下稱實施股市監視制度辦法）及相關作業要點。證券交易所依該等規則、辦法及作業要點，於證券交易集中市場，就每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對集中市場或店頭（櫃檯買賣）市場之交易、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。而其等依監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（即交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問；又依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，並不違背刑事訴訟法上開規定之本旨。至於分析意見之是否可採，則屬於證據如何調查及證明力之別一問題。又鑑定證人係依特別知識得知已往事實之人；就使其依特別知識而對某事實陳述其判斷之意見上，與鑑定人無異；就其陳述已往事實而言，則與證人相似，故刑事訴訟法第210條明定應適用關於人證之規定，不生須適用同法第198條規定，應經由審判長、受命法官或檢察官選任之問題。卷附之交易分析意見書及其附件，所載影響股價分析之交易日期、證券帳戶、委託及買賣成交時間、價格數量、前一盤揭示價格、成交價格變化情形、成交量佔該時段比重、成交買進、賣出數量、該檔股票收盤價及漲跌幅等數據內容，均係從事業務之人按電腦作業予以紀錄，乃業務上客觀紀錄之數字，誤差機會甚小，復據製作該分析意見書之人員佘季仲於第一審以證人身分具結證述明確（見第一審卷五第156 頁以下、第173 頁）。則原審認上開分析意見書及其附件分別記載股市交易之客觀事實，與證券業者提供證券帳戶往來資料無異，乃製作人於業務上所製作之紀錄文書，其數據資料並無失真或顯不可信之狀況，對李朝茂3 人有證據能力。按之刑事訴訟法第159條之4第2 款之規定，尚無違誤。而佘季仲於第一審應係以鑑定證人身分具結陳述，此見其證述內容自明，亦無所謂選任之問題。另原判決就謝忠全所辯：伊於98 年9月16日之2 次檢察官偵訊筆錄，時間各為凌晨0時18分許至0時52分許（謝忠全以被告身分為陳述）及0時58分許至1 時7分許（謝忠全以證人身分具結證述），以伊於同年月15日15時37分許接受檢察官初訊及於同日16時2 分許起接受調查員第1次詢間時起算，伊總計被訊（詢）問9小時之久，身心俱疲，且該2 次偵訊錄音光碟因無法正常播放，無從確保該筆錄記載之任意性及真實性，該2 次偵訊筆錄無證據能力云云，以：謝忠全係於98年9 月15日22時50分許，在臺灣臺南地方法院檢察署，經徵得其同意於夜間接受詢問後，由調查員對其製作第2 次調查筆錄至同日23時55分許結束，隨即由檢察官對其訊問並製作上開98年9月16日2次偵查筆錄，其既同意調查員於夜間詢問，精神狀態應未受影響，且調詢及檢察官偵訊之地點既均在同一處所，亦無舟車勞頓之問題，謝忠全於稍事休息後隨即接受檢察官訊問，且其偵訊筆錄並已載明是基於其自由意思為之，復無任何事證足認謝忠全於檢察官偵訊時有非出於任意性之情形等由，認謝忠全此部分辯解不足採信。經核亦無不合。又依卷內資料顯示，謝忠全於同年月15日15時37分許，接受檢察官初訊，於同日15時45分許即行結束，同日之第1次調詢筆錄，係於同日16時2分許至同日20時35分許止，同日之第2 次調詢筆錄，係於同日22時50分許至同日23時55分許止，而上開2 份偵查筆錄，其起迄時間則各為同年月16日凌晨0時18分許至0時52分許及0 時58分許至1 時07分許（見偵㈣卷第56、57、62、63、65、87、89、90、96頁）。是於各次訊（詢）問之結束與開始之間，皆有相當之間隔，自難認謝忠全於上揭檢察官偵訊期間，有因疲勞訊（詢）問或其他不正方法致其自由意志受到影響之情形。至於上述第2 次調詢筆錄，原判決已敘明：該次調詢某時段，經第一審勘驗結果，原調詢筆錄該部分之相關記載，有疏漏不符謝忠全真意之情形，是該時段部分，應以第一審勘驗之結果為準（見原判決第14至15頁，理由壹、七、㈠）。且原判決並未引據謝忠全調詢筆錄為事實之認定。又稽之第一審勘驗筆錄，謝忠全於調詢時確有供稱：是李朝茂叫伊鎖單等語（見第一審卷四第4 頁），而就鎖單期間，謝忠全於調詢時共陳述3 次期間，一為98年8月或9月，一為97年差不多11月或12月，另一則為「（是不是鑑定報告上面97 年6月16日到97年8 月13日這段期間？你鎖單的期間呢？）就他那時候有打電話說放著不要賣。」（見第一審卷三第133至134頁）。至於上開2 次偵訊筆錄，依卷內資料顯示，均有踐行法定之錄音程序，僅因至第一審審判期間，錄音光碟檔案有受損情形，無法勘驗其內容（見第一審卷一第260 頁正面、卷三第133頁正面、第141 頁正面），且該2次偵訊，其訊問者、記錄者，均與調詢時不同，再觀以該2 次偵訊筆錄之記載，謝忠全於檢察官偵訊時所陳述之內容，皆係對檢察官依卷內帳戶、分析報告等資料所訊各個問題，逐一回答（即一問一答），且有多處重要關節，係第2 次調詢筆錄未記載者，而如「不想替李朝茂背黑鍋，而且也想把事實講出來…」、「數額多少，我記不起來…，但是李朝茂確實有出資是事實」、「意思就是讓它物以稀為貴，以便日後墊高他的股價。（鎖單期間97年間）我確定是在墊高股價之前」、「他（指李朝茂）口氣並不像是在開玩笑」等，更係第2 次調詢筆錄所無者（見偵㈣卷第63至65、90至95頁）。尤有進者，對於檢察官所訊：「提示：『佳大世界股份有限公司股票交易分析意見書』查核期間自97年6月16日至97年8月13日請問查核期間是否是李朝茂電話指示你鎖單期間？」偵訊筆錄記載謝忠全答稱：「是的。我確定是。」其中「我確定是。」等語，同為第2 次調詢筆錄所未記載之回答（見偵㈣卷第64頁正面、第88頁）。而偵訊筆錄所記載之「我確定是。」及上述「我確定是在墊高股價之前」，亦顯示檢察官對於所謂鎖單，有與謝忠全再次確認。自無所謂該2 次偵訊筆錄內容，係第2次調詢筆錄之延伸等問題。原判決因認該2次偵訊筆錄其中一次即謝忠全以被告身分所為之陳述，對謝忠全本身犯罪事實之證明，有證據能力，另一次即謝忠全以證人身分所為之陳述，因無顯不可信之情況，對李朝茂、陳柏成相關犯罪事實之證明，亦有證據能力，皆無違證據法則。相關上訴意旨，尚非適法之第三審上訴理由。

二、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。經查：

㈠、原判決主要係依憑：⑴李朝茂有使用其配偶莊惠真名義之帳戶調度資金、買賣進出佳大世界公司股票，並借用莊萬益、林水卯、黃武傑、張龍仁、林庠鋐、吳烟杉、李庭芳、花秉逸、郭楊麗卿等人（下稱莊萬益等9 人）之帳戶，而僱用陳柏成以莊萬益等人之帳戶買進或賣出佳大世界公司股票之事實，為證人莊惠真及莊萬益等9 人於檢察官偵訊時，暨莊萬益於第一審證述明確，並有相關帳戶資料、交易明細表或交易資料表、存款存入或取款憑條、存摺類取款憑證、買進委託書、證券交易明細表等書證可證，且為李朝茂3 人所不爭執，足認上述莊萬益等人各該股票帳戶及股款交割銀行帳戶，均係由李朝茂所利用並僱由陳柏成用以買賣佳大世界公司股票使用；⑵依李朝茂不爭執之相關資金進出情形資料表所載，李朝茂自前揭佳大世界公司購買前開系爭土地交易中之所得，多數確用以買賣佳大世界公司股票之用，且莊萬益等9 人買賣佳大世界公司股票之資金來源均由李朝茂所提供。

⑶蕭林蓮珠（由其子蕭景元處理）、謝忠全配偶葉源鳳、陳英銘、王曉玲、曾國顯、莊惠真（下稱蕭林蓮珠等6 人）之股票帳戶、交割銀行帳戶，均係委託謝忠全買進或賣出佳大世界公司股票之事實，為證人蕭林蓮珠、莊惠真於檢察官偵訊時、蕭景元、葉源鳳、陳英銘、王曉玲、曾國顯於檢察官偵訊及第一審證述在卷，並有開戶相關資料、交易明細表、有價證券交易資料表、證券買賣對帳單等可證，且為李朝茂3人所不爭執，是蕭林蓮珠等6人均有委託謝忠全以各該股票帳戶買賣佳大世界公司股票；⑷謝忠全為精威科技公司董事，精威科技公司所開設之股票帳戶亦有買賣佳大世界公司股票之事實，有開戶基本資料、證券交易明細表在卷可證；⑸依卷內相關交易資料顯示，前揭部分帳戶於相關時間皆有較密集及大量買賣佳大世界公司股票之情形，且占各同時段該股票市場成交量之60.42％、62.33％或83.33％至100％不等，委買各股單價絕大多數皆高於當時揭示之成交價或以漲停板掛進（其中僅97年7月16日9時2分4秒至9時3分29秒，陳柏成利用莊萬益之股票帳戶以21.40元、21.45元，分3 筆委託買進70千股者，係高於或等於當時揭示成交價21.20元及21.40元），委賣則是以跌停板掛出，其委買部分均致該股票各上漲3至10檔不等，委賣部分則致該股票下跌9檔，如其理由

貳、甲、一、㈠、⒌、⒍、⒎及㈡、⒋所示（見原判決第25至29、33至41頁）；⑹參酌李朝茂3 人之相關供證；⑺再佐以前開分析意見書及其附件暨佘季仲於第一審之證詞等證據資料。經綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定李朝茂 3人確係共同為前揭犯行。

㈡、原判決並說明：⑴依卷內資料顯示莊萬益等9 人及蕭林蓮珠等6人之股票帳戶，於相關期間（即97年6月16日至97年8月13 日）及其後，買賣佳大世界公司股票之數量及價格變動情形，再參以李朝茂、陳柏成各對前揭不爭執事實之供述及謝忠全於檢察官偵訊時之供證，已足認李朝茂各指示陳柏成、謝忠全以相關股票帳戶配合買賣，其目的係在炒高佳大世界公司股票價格，以期獲利（原判決第41頁倒數第15列所載「曾國顯」，係「莊惠真」之誤寫）。⑵依卷內證據顯示，精威科技公司買入佳大世界公司股票後，固無賣出之情事，惟依謝忠全於檢察官偵訊時供證，不賣出係為使該股物稀為貴，目的是為墊高股價，是縱精威科技公司買進佳大世界公司股票後並未賣出，亦難認為係單純投資佳大世界公司股票而長期持有。李朝茂3 人提出謝忠全為董事之精威科技公司相關董監事會議紀錄，辯稱：精威科技公司買進佳大世界公司股票是為閒置資金進行財務上投資與運用，是由該公司董事長蔡姓特助或財務長自行親自下單買賣股票云云，不足採信。⑶依分析意見書（含附件）及佘季仲之證詞，佳大世界公司股票於在97年6月16日到97年8月4日，漲幅達到38.29％，對照當時同類股同期間跌幅為15.99 ％，顯有悖離現象，投資人及證券商有集中之情形，而佳大世界公司股票於該時段初期，收盤價為15.8元，至期末是24.6元，最高價格是同年8 月13日之24.6元，最低是在同年6月17日之15.15元，以此而論，則佳大世界公司股票更係上漲百分之 55.70，然同類股鋼鐵股則是下跌23.18，加權股價指數是下跌10.74，在振幅方面，佳大世界公司股票為59.81％，同類股指數為23.18％，加權股價指數則是18.45 ％，彼此走勢相反，振幅差異甚大，且佳大世界公司股票在上述期間有12個營業日，其盤中漲跌幅均超過6％（最高漲跌幅限制各為7％），其中同年6 月20日、23日，其振幅甚至達11％至12％左右，有成交價異常現象；投資人及證券商集中情形，亦為上開分析書載明，因或有親戚關係，或受任人、聯絡人、聯絡地址、電話相同，或營業員同一，應歸類同一操縱股票之關聯戶群組，且依精威科技公司96年度股東會年報記載，上述莊惠真、黃武傑、李庭芳、葉源鳳、謝忠全皆為精威科技公司持股較高之主要股東（依分析意見書所載，李朝茂為董事長之豪富投資公司，為精威科技公司之法人董事，李朝茂並為精威科技公司董事長李若存之父，見該分析書第9 頁正面），是應以上揭證券帳戶為綜合判斷有無操縱佳大世界公司股價之意圖及行為，此不因僅其中9 個股票交易戶在上述分析期間經監測有連續以高價（低價）委託買進（賣出）佳大世界公司股票情形之影響；在上開期間，此等帳戶之群組，成交買進或賣出達到佳大世界公司股票當日成交量20％以上者共有29日，顯屬集中，且有連續以高價（低價）委託買進（賣出）佳大世界公司股票，復依證據顯示，在各相關下單後至成交之同一時段內，均無其他人下單買進佳大世界公司股票（指下單買進股票部分），或無人下單賣出佳大世界公司股票（指下單賣出股票部分）。⑷綜合上情，足認李朝茂3 人有於一定期間內共同以他人名義，對佳大世界公司股票，連續以高價買入或以低價賣出之人為操縱股價之意圖及行為，其3 人間有犯意聯絡及行為分擔，且因而對佳大世界公司股票市場價格造成明顯之影響。復對李朝茂3 人所辯：蕭林蓮珠、王曉玲、葉源鳳、陳英銘買賣佳大世界公司股票均為自有資金，不能認係李朝茂之人頭帳戶；謝忠全係為營業員業績，並看好佳大世界公司鋼鐵股之股票值得投資，才幫友人買佳大世界公司股票，為合理投資股票行為，無炒作佳大世界公司股價意圖；李朝茂指示陳柏成以黃武傑等人之股票帳戶買進佳大世界公司股票，係為98年6 月間佳大世界公司董監事改選，目的要提高李朝茂持股比率，李朝茂未指示謝忠全以委託其買賣股票之蕭林蓮珠等人帳戶買進佳大世界公司股票，謝忠全以蕭林蓮珠等人股票帳戶買進佳大世界公司股票，又有賣出，與其供稱：「李朝茂指示其鎖單」等語不符；以漲停價買入，係市場上常見之「市價」單，投資人主觀上希望價格優先電腦撮合方式優先成交，不能認為係影響股價之意圖；在上述分析期間佳大世界公司股票本益比僅 26.97，與當時股價大幅上漲之宏達電、中探針、龍巖、佳格（本益比均比佳大世界公司高），佳大世界公司股價上漲幅度並無違背常理；交易活絡係不確定法律概念，佳大世界公司股票於查核期間並無市場交易活絡情形云云等詞，亦逐一載敘不足憑採之理由。

㈢、原判決所為論述、指駁，俱有卷內資料可資覆按。且查共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。原判決已依卷內資料，說明陳柏成、謝忠全係各受李朝茂之指示、委託，以達影響（抬高或壓低）佳大世界公司股票交易價格之目的，參與本案行為，因認其3 人有共同犯意聯絡及行為分擔。此與陳柏成、謝忠全彼此間是否認識無涉。而原判決引據謝忠全於檢察官偵訊時證稱：蕭林蓮珠、葉源鳳、王曉玲、陳英銘是自有資金，但李朝茂要伊利用這些人帳戶幫忙鎖單，另曾國顯之證券帳戶亦是李朝茂指示伊買佳大世界公司股票鎖單等語，係以如原判決理由所載之多次交易佳大世界公司股票之紀錄等資料為證明，並說明以本案投資人及證券商之集中情形，該等帳戶與其他相關帳戶關於佳大世界公司股票之交易，應歸類於同一操縱股票之關聯戶群組觀察、判斷，是縱葉源鳳等人證稱：伊等係自有資金，伊等不認識李朝茂、陳柏成等語，亦不足以影響原判決此部分之認定。至於「鎖單」，原判決已敘明：依相關證券交易法規，並無「鎖單」之定義及規範，業據證券交易所函覆在卷，所謂「鎖單」並非法定名詞，其目的是否意在墊高股價？是否只能買不能賣？實際操作情形如何，本係人言言殊，並無定論（見原判決第43、51頁，理由貳、甲、一、㈡、⒈、⑹、⒉、⑷）。況謝忠全於檢察官偵訊時係證稱（以下係筆錄原文，原判決係引用其大意）：「（你前述買佳大股票鎖單係指何意？及鎖單期間為何？）就是李朝茂電話指示我去買佳大股票，但是不得賣出佳大股票，意思就是讓它物以稀為貴，以便日後墊高他的股價。鎖單期間97年間，我確定是在墊高股價之前」「（提示：『佳大世界股份有限公司股票交易分析意見書』查核期間自97年6月16日至97年8月13日，請問查核期間是否是李朝茂電話指示你鎖單期間？）是的，我確定是。」等語（見原判決第31頁倒數第4列至第32頁第4列，另見偵㈣卷第88頁），依其此一證述內容上下文整體觀察，謝忠全僅係肯認在上述查核期間（即97年6月16日至97年8月13日），李朝茂有指示伊鎖單，而非謂該期間之自始至終皆在鎖單，此見其在未肯認該期間之相關證述前，已證稱：「鎖單期間97年間，我確定是在墊高股價之前」等語，自可明瞭。無所謂謝忠全此部分證詞與謝忠全所用帳戶交易紀錄不符之問題。另謝忠全於檢察官偵訊時雖證稱：李朝茂電話中都是要伊以漲停板價格墊高佳大世界公司股價等語（見偵㈣卷第89頁），但謝忠全並未稱其係每次皆是以漲停板價格掛買進，況依原判決根據卷內資料所為之認定，在相關期間內，謝忠全確有以漲停板價格買進佳大世界公司股票，其他未以漲停板價格買進者，則均係以高於前一日收盤價或當時揭示之成交價之價格買進（見原判決第46至47頁），自難以此認謝忠全於檢察官偵訊時之相關證述有何實質瑕疵可言。至於證券交易法第171條於93年4 月28日修正公布，增列第2項關於犯第1 項之罪所得財物或財產上利益，以屬於犯人者為限，應予沒收之相關規定（現為第7 項）。其修正草案說明固載稱：「例如…不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」等語。惟所稱之計算方法，僅為例示，而非僅以該方法為唯一計算差額之方式，且草案說明並未提示應扣除成本之問題（依104年12月30日修正公布，105年7月1日施行之刑法第38條之1 之立法理由載明：「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」；另見刑法施行法第10條之3第2項之規定）。原判決於計算李朝茂、謝忠全應沒收之犯罪所得，係參考上開分析意見，已載述其計算之依據（見原判決第53、61至63頁，理由貳、甲、一、㈡、⒋、二、㈢），經核並未違反差額說之精神。

㈣、以上，原判決所為之認定、論斷及說明，無悖於經驗、論理等證據法則，亦無何理由不備、矛盾之違誤可言，其未就與判決本旨無影響之事項，贅為無益之調查，亦無應於審判期日調查之證據未予調查等判決違背法令之情形。相關上訴意旨，係就屬原審採證認事之職權合法行使，原判決已說明事項，及與原判決本旨無關之枝節問題，徒憑自己之說詞，任意爭執，並將相關證券帳戶名義人及交易情形割裂觀察，均非合法之第三審上訴理由。

三、證券交易法第155條第1項第4 款原規定：「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。」嗣於104年7月1 日修正公布（現行法）為「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。」亦即增加「而有影響市場價格或市場秩序之虞」之要件。觀以該次修法之立法資料，該次修法係源於部分立法委員以求構成要件明確化等由，提案將原條文修正為「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，且其交易異常足以影響市場正常價格，達到公告處置標準者」，擬將證券交易所依前開實施股市監視制度辦法訂定之「臺灣證券交易所股份有限公司公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」所定交易異常而達公告處置之標準，列為該罪之犯罪構成要件之一；但於二讀時，經主管機關行政院金融監督管理委員會說明：鑒於現行公布注意處置標準，目的係為提醒投資人注意交易及交割安全，與該股票是否涉及炒作並無必然關聯，且該處置標準屬對外公開資料，恐易造成有心炒作股價者蓄意規避查核等語，經與會委員於聽取提案委員及主管機關說明並詢答後完成審查，審查結果為：證券交易法第155條第1項第4 款末句修正為「……或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」（此為二讀草案），並經三讀通過，於104年7月1 日公布施行。依此修法過程，顯見擬以上揭處置作業要點所定之處置標準作為該款犯罪構成要件之一之提案，最後並未被採納；至於是否有影響市場價格或市場秩序之虞，仍應依個案情節判斷之。原判決對此亦有敘及（見原判決第54至55頁，理由貳、甲、二、㈡）。且依上開分析意見書所載，佳大世界公司股票於97年7 月22日至24日、同年8月7日、11至12日，皆因符合上揭處置作業要點第4點第1項第2 款規定之情事，依規定公布為注意股票（見該意見書第6至7頁）。上訴意旨以上揭處置作業要點所定之處置標準為爭執，並引用與本案無關之97年12月25日佳大世界公司之股票交易為據，顯非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

肆、其餘上訴意旨，經核亦係對原審自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響原判決本旨之問題，徒憑己意，再為事實上之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依前揭說明，李朝茂3 人之上訴，顯均屬違背法律上之程式，皆應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭