106年度台上字第232號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：107 年 09 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第232號上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官張曉雯上　訴　人即　被　告　蘇有仁蘇宋秀菊共　　　同選任辯護人　蕭仰歸律師上　訴　人即　被　告　顏志和李立仁許戎凱上列二人共　　　同選任辯護人　薛松雨律師上　訴　人即　被　告　賴明志選任辯護人　巫宗翰律師上　訴　人即　被　告　劉芳邑選任辯護人　許進德律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105年3 月29日第二審更審判決（102年度矚上重更㈡字第3 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署〈原名臺灣板橋地方法院檢察署〉94年度偵字第14064、15748、16510、17495、19811、21426、21667號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於顏志和沒收及賴明志、劉芳邑部分均撤銷。顏志和犯罪所得新臺幣參佰陸拾參萬參仟捌佰玖拾壹元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。賴明志、劉芳邑部分，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷改判（即顏志和沒收）部分一、本件原判決認定上訴人即被告顏志和與蘇有仁及臺北縣政府鶯歌鎮公所（改制為新北市政府鶯歌區公所，以下仍沿稱舊制，簡稱鶯歌鎮公所）相關承辦人員，對於鶯歌鎮公所發包之工程有違背職務之行為，並收受如原判決附表（下稱附表）一各編號所示之賄賂款項。因而撤銷第一審判決，改判論處顏志和共同連續與依法令從事於公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，同時諭知沒收所得財物新臺幣（下同）407萬4658元，固非無見。二、按刑法沒收新制修正，於民國105年7 月1日施行後，既將沒收定位為獨立之法律效果，雖仍以犯罪（違法）行為存在為前提，但已非刑罰，且非不可與其前提事實分離觀察，沒收從屬性原則已失其依據，倘原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法，上級審自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘罪刑部分予以判決駁回，合先敘明。三、依原判決事實欄四載述關於顏志和就附表一編號45至48所示工程收受尚谷營造有限公司（下稱尚谷公司）賄款部分，尚谷公司順利得標附表一編號45至48所示工程後，其負責人楊添明即依與蘇有仁、顏志和期約之決標金額百分之15計算之賄款交付予顏志和，而顏志和即將其中百分之10之賄款轉交蘇有仁，另顏志和朋分其中百分之4之賄款，餘下百分之1之賄款，則由鶯歌鎮公所相關人員朋分，事實欄五之⒉認定顏志和就上開工程共收受220萬3835 元賄款，並於附表一編號45至48分別說明顏志和各收受40萬5550元、25萬2735元、22萬4150元、132萬1400元之賄款等情。惟查附表一編號45 至48所示各工程之決標金額分別為811萬1000元、505萬4700元、448萬3000元、2642萬8000 元，倘依原判決認定，顏志和朋分決標金額之百分之4 ，則顏志和就上開工程收受之賄款款項應分別為32萬4440元、20萬2188元、17萬9320 元、105萬7120元，總計收受176萬3068 元。從而原判決認定顏志和就附表一編號45至48收受賄款金額有事實與理由矛盾之違誤。是顏志和與蘇有仁及鶯歌鎮公所相關承辦人員，對於鶯歌鎮公所發包如附表一編號45至48所示工程有違背職務之行為，顏志和收受之賄賂款項應為176萬3068 元，復加計顏志和有如原判決事實欄六、七所載與蘇有仁向各工程材料供應商收受之賄款187萬823元，顏志和共分得363萬3891 元賄款。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，自應將原判決關於顏志和沒收部分撤銷，因不影響事實之認定，本院可據以為裁判，爰依刑法施行法第10條之3，及刑法第2條第2 項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，改判如主文第2項所示，以期適法。貳、撤銷發回（即賴明志、劉芳邑）部分一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告賴明志、劉芳邑部分之科刑判決，經比較新舊法律，改判依修正前刑法連續犯規定，論處賴明志、劉芳邑共同連續依法令從事於公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。固非無見。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。原判決認定賴明志經辦附表一編號28、62、65、67、68、72、77、78、79、82、83等工程，劉芳邑經辦附表一編號55、63等工程，分別基於違背職務之行為，自承攬廠商五嶺營造有限公司（下稱五嶺公司）、大吉土木包工業處收受賂賄等犯行，於理由欄乙、參、一之⒈內說明，係依憑劉俊德於各該工程決標後，聽聞五嶺公司之王陳麗卿、大吉土木包工業之張文河表示會將承辦人應分得之款項，自行交付給賴明志、劉芳邑等詞，逕認賴明志、劉芳邑就其等承辦之上開工程已實際收受賄款等情。惟賴明志、劉芳邑始終否認有上開違背職務收受賄賂之犯行，而王陳麗卿、張文河亦均否認有對賴明志、劉芳邑交付賂賄之行為，縱劉俊德聽聞自王陳麗卿、張文河之陳述為真，亦僅指王陳麗卿、張文河表示自己「會將」賄款交付賴明志、劉芳邑，然嗣後王陳麗卿、張文河果否交付賄款？賴明志、劉芳邑是否確有收受賄款？均屬不明，究有如何之補強證據，堪信賴明志、劉芳邑確有劉俊德所陳述之收受上開工程賄賂之犯罪事實，原審未查究明白，亦未於判決內詳為說明，依上開說明，原判決此部分之採證，即難謂合於證據法則。又修正前刑法第56條規定連續犯以一罪論，固應擇一重罪論處，但如先後所犯，均為同條項之罪名時，因既無輕、重罪之分，即無擇一重罪論處之可言，而應從其情節較重之一次論以連續犯一罪。本件原判決以賴明志、劉芳邑先後所犯，均為對於違背職務之行為收受賄賂罪，就罪刑而言，並無輕重之分，應依其情節，從其收受賄賂金額較多之一次成立較重之一罪論科。而原判決認定賴明志、劉芳邑先後數次收取賄賂之行為，各以附表一編號77、55之情節較重，此部分採證認事違法，自對於判決本旨有重大影響，無從予以維持。三、判決附表為判決之一部，其記載必須與主文、事實或理由相一致，否則即有主文、事實與理由矛盾之違法。劉芳邑所收受賄款總金額，原判決事實欄五之⒍及理由欄乙、柒、㈣之⒈均敘明係5萬100元，縱扣除其於審理期間已繳回之5000元，亦應宣告沒收4萬5100元，惟主文卻諭知宣告沒收4萬4100元，有判決主文與事實、理由記載不符之矛盾。四、以上，或為賴明志、劉芳邑上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於賴明志、劉芳邑部分仍有撤銷發回更審之原因。另原判決雖認劉芳邑自動繳交之犯罪所得財物5000元已繳回國庫，而未諭知沒收，然該自動繳回之犯罪所得財物，固無庸再依沒收新制諭知追徵其價額，惟若未宣告沒收，是否將影響判決確定後，檢察官指揮執行沒收缺乏依據，案經發回，亦併請注意及之。參、駁回（即顏志和罪刑，及蘇有仁、李立仁、許戎凱、蘇宋秀菊）部分一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、蘇有仁、顏志和、李立仁、許戎凱違反貪污治罪條例，蘇宋秀菊違反商業會計法部分㈠本件原審審理結果，認為⑴上訴人即被告蘇有仁、李立仁、許戎凱違反貪污治罪條例，⑵顏志和違反貪污治罪條例及政府採購法，及⑶上訴人即被告蘇宋秀菊違反商業會計法各犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，經比較新舊法律，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，從一重論處⑴蘇有仁共同連續依法令從事於公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑併諭知沒收，⑵顏志和共同連續與依法令從事於公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；及依修正前刑法連續犯規定，論處⑴李立仁、許戎凱共同連續依法令從事於公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑併諭知沒收，⑵蘇宋秀菊共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製商業會計憑證罪刑，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就蘇有仁、顏志和、李立仁、許戎凱、蘇宋秀菊否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。又本於證據取捨之職權行使，載明：⑴證人吳坤池證稱未收取張初龍、陳國安交付之賄款，亦未轉交賄款予劉俊德或蘇有仁等語；⑵證人鐘郁來、邱德峰證稱並未陪標等語；⑶證人許春進證述擔任鶯歌鎮公所採購標案之評選委員之選任、評分過程等語；⑷證人陳志庸、蘇育瑞、顓孫弘宗證述顏志和於鶯歌鎮公所3 樓，並無個人專屬辦公室等詞；⑸證人陳豐山證稱無借牌投標及將得標工程轉包其他廠商，亦與顏志和無業務往來等語；⑹證人陳國安、張松茂、鄭恆志、陳一飛等人於審判中所為與先前陳述不符之證詞；⑺同案被告陳昭興供稱宜興建材有限公司（下稱宜興公司）與九龍窯業股份限公司（下稱九龍窯業公司）於本件犯行期間有經銷關係，九龍窯業公司不得自行銷售磁磚等詞；⑻證人呂宗奇、郭聰乾證述宜興公司為九龍窯業公司之經銷商等語，如何不可採信，均已論述明白。㈡認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信；而原判決採信同一被告之部分自白或證人之部分證言時，當然排除其他部分之供詞或證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供詞或證言之理由，仍於判決本旨無生影響，此與判決理由不備之情形迥異。原判決認定蘇有仁、顏志和、李立仁、許戎凱有如事實欄所載各犯行，係依憑證人劉俊德、李奎賢、陳章憲、劉得堅、蘇育瑞之證詞，交付或期約賄款之相關廠商證人之證言，顏志和與相關廠商證人之通訊監察譯文，以及案內其他證據資料而為論斷，業於理由欄乙、參之一至五，詳為論列蘇有仁與吳坤池、顏志和及鶯歌鎮公所相關承辦人員（李立仁及許戎凱等人）就事實欄二至四所載各工程，與工程承包商，期約或收受各該工程決標金額即工程價款百分之6 或百分之15計算之金錢，按一定比例朋分，作為賄賂；又蘇有仁與顏志和就原判決事實欄六所示各工程，與工程材料供應商期約或收受各該工程預算書金額一定比例之款項，復於理由欄乙、參之三敘明期約或收受各該工程預算書金額百分之20到25計算之金錢予蘇有仁、顏志和，按一定比例朋分，作為賄賂；另蘇有仁與蘇育瑞就原判決事實欄八所載各工程設計監造案，期約各該工程決標金額即工程設計監造案設計費百分之20計算之金錢予蘇有仁作為賄賂等情之論證。所為論斷說明，俱有各項證據資料可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，要無蘇有仁、顏志和上訴意旨所指判決理由不備、採證違法及調查未盡之違誤，亦無李立仁、許戎凱上訴意旨所稱判決理由不備、欠缺補強證據之違法。另依原判決事實欄說明劉俊德、許戎凱於本件係擔任鶯歌鎮公所發包中心職員，負責鶯歌鎮公所公共工程發包採購業務，故鶯歌鎮公所之工程開標決標文件，並非判斷劉俊德、許戎凱是否有違背職務之唯一判準，故許戎凱上訴意旨執此指摘，尚非適法。又主要事證既明，許戎凱上訴意旨謂押標金票號相近非屬政府採購法第50條第 1項第5 款異常關聯之態樣等相關說詞，仍無足否定卷存事證，而於結果無影響，原判決就此未贅為論述說明，亦無判決不備理由之違法可言。至於原判決已載明證人張文河於審理中坦認犯罪之供詞，無法解讀為否認其與蘇有仁期約賄賂之情，及蘇育瑞之證詞關於交付賄款時間，如何知悉當年度之鎮長選舉會採三合一方式，並敘明無須函詢中央選舉委員會為無益調查之理由，暨李立仁辯稱部分工程非其主管業務，得標廠商無須對其行賄等語，如何不可採信之理由，均已載述甚詳。蘇有仁、李立仁之上訴意旨仍執此為指摘，顯非適法。另原判決業於理由欄乙、壹、一之㈦說明證人劉俊德、李奎賢聽聞自同案被告王陳麗卿、張文河審判外陳述關於交付賄賂予蘇有仁之情，如何具特別可信性而有證據能力之理由，業已論述甚詳，核無違誤。蘇有仁上訴意旨執以指摘原審採證違法，亦難認適法之第三審上訴理由。㈢第三審對久懸未決重大刑事案件之犯罪事實，因案發之初，蒐集證據欠完備，或證據之憑信力有疑問，或積極證據與消極證據紛亂，致影響真實之發見，事後歷經第一、二兩審法院審理，亦未能發見確鑿之證據，事實極欠明確，難為妥適之判決，此種案件設若已經第三審法院多次發回更審，即不宜再行撤銷發回，以免案件久懸多年不能定讞（參照本院95年度第17次刑事庭會議決議修正77年度第11次刑事庭會議決議㈤）。卷查原判決綜合案內所有證據資料，茲為認定蘇有仁、顏志和、李立仁、許戎凱等人有如原判決事實欄所載違反貪污治罪條例之罪行，關於交付賄款之過程，縱有部分細節性事項前後不一，或有概括籠統說明，或於論罪時漏列，並就賄款金額之認定與事實欄說明有些微差距等違誤，惟依前揭所述，本件業經本院多次發回更審，且歷時已久，發回調查亦無法期待可獲得確鑿證據，未免案件久懸未決，並參酌本院77年度第11次刑事庭會議決議壹、甲之五，謂「連續犯之多次犯罪行為，事證已明，設如其中部分行為事實欠明，無從調查時，第二審可依法不列為犯罪事實並於理由內為必要之說明，以減少案件之發回。」雖經本院95年度第17次刑事庭會議以「法律已修正（刪除連續犯）」決議不再供參考，但原判決既認本件仍有連續犯之適用，而依所認蘇有仁、顏志和、李立仁、許戎凱各犯罪行為次數甚多，有的甚至達百餘次，歷時13年有餘仍未能確定，而其等所收受賄款款項最多、情節較重之工程，分別屬：⑴蘇有仁、李立仁為附表一編號66所示工程；⑵顏志和為附表一編號48所示工程；⑶許戎凱於其經辦工程部分共收受賄款10萬元。其等就上開所示各編號或經辦之工程既均經原判決載明違反貪污治罪條例之理由，則依連續犯以情節較重之一罪論科之法理，至於其餘犯行，縱有微疵對於本案基本事實之真實性無礙，於判決結果不生影響，基於無害違誤審查之原則，檢察官、蘇有仁上訴意旨執此之指摘，當亦非適法上訴第三審之理由。至於附表一編號19所示工程係由五嶺公司以132萬5000 元得標（見外放送鑑定資料第2 箱之工程合約書《合約編號：IH－017》），且第一審判決附表一編號19與附表一編號19 所載工程項目相同，而第一審判決附表一編號19已載有該工程之得標價，並據以計算出鶯歌鎮公所承辦人員於該件工程所收受之賄款金額，則原判決就附表一編號19之得標價誤載為 0，顯係誤寫，究仍無礙原審對承辦人員認定收受賄款款項之結果。要無檢察官、李立仁及許戎凱上訴意旨執以指摘原判決有理由矛盾，抑或李立仁、許戎凱上訴意旨所稱理由不備之違法。另附表一末列針對蘇有仁就工程及材料部分實際收賄之金額款項，雖與原判決事實欄記載有所不同，惟經查附表一編號1至84 中，關於蘇有仁就工程與材料部分分取賄款加總之金額確與事實欄及主文記載相符，則附表一末列所載總金額僅為誤寫，尚不影響於全案情節與判決本旨，仍不得執為上訴第三審之理由。另附表一編號8、14 所列工程，原判決事實欄記載蘇有仁與吳坤池有共同基於內定工程承包商之違背職務行為分別期約、收受賄賂之犯行，於論罪時贅載與鶯歌鎮公所相關承辦人員成立共同正犯，容有微疵，及原判決於量刑時贅論蘇有仁有違反商業會計法之犯行，惟蘇有仁所為貪污治罪條例犯行於原審論罪科刑時，已較輕於第一審所定之刑度，且就被訴圖利罪部分，原審撤銷第一審判決改判無罪，是上開各情究仍於判決本旨不生影響。且附表一編號14誤繕蘇有仁僅屬期約賄賂，及編號30記載蘇有仁實際收賄金額較低於事實欄所述之情，復未以貪污舞弊情節較重之經辦公用工程收取回扣罪論處，均對蘇有仁並無不利，蘇有仁對於該部分自無上訴利益可言，其執以指摘原判決有事實與理由矛盾之違法，或認事用法之違誤，並非合法之第三審上訴理由。又起訴書附表一編號10、11所示2 件工程，記載蘇有仁實得金額均為0 元，則起訴書將上開二工程載述蘇有仁有違背職務收受賄賂之犯行，僅屬贅載，及原判決理由欄乙、捌、㈠、⒈之⑴就蘇有仁被訴違背職務，向顏志和收取如起訴書附表二所示委外設計案賄賂犯行部分，業於乙、捌、㈠之⒉敘明無法證明蘇有仁有前開犯行，惟如何與蘇有仁前經論罪之關於違背職務上行為收取賄賂罪間有連續犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪諭知之理由，蘇有仁上訴意旨指摘原判決有已受請求事項未予判決及未受請求事項予以判決之違法，容有誤會。㈣原判決理由欄乙、參、二之⒉就顏志和如何有洩漏附表一編號45至48之工程底價，並將其製作之預算書圖交予工程得標廠商等情，有得標廠商相關人員之證言，暨顏志和與工程得標廠商人員、王意如之通訊監察譯文，及自得標廠商扣得之工程預算書圖等證據資料以為佐證。復就原判決理由欄乙、參之三依憑相關廠商人員之證詞，暨顏志和與各該廠商人員之通訊監察譯文、扣案證物等證據資料，就工程承包商因顏志和為設計監造人，為送審順利，而與顏志和指定之材料供應商簽訂採購契約，顏志和如何有浮編材料單價，以此對材料為違反法令之限制，而由材料供應商處取得賄款後，再依協議之比例朋分予蘇有仁等情，載敘明確，並就顏志和辯稱其所編列之預算，均經審查委員審查等語，說明如何不可採信之理由。又顏志和如何有向立光工程顧問有限公司借牌投標之情，亦於理由欄乙、參、五之⒈依憑證人張文河證詞，顏志和製作工程明細表等證據資料，均已論述綦詳。要無顏志和上訴意旨所稱判決理由不備、矛盾或採證違法之違誤。另原判決依憑楊添明、王翰晨證述就尚谷公司得標之附表一編號45至48所示4 件工程，有由王翰晨交付各該工程得標價百分之1 予劉俊德，復由劉俊德轉交予鶯歌鎮公所相關承辦人員等詞，縱與卷內資料未合，然證人劉俊德證稱有收受附表一編號45至48所示工程之得標廠商尚谷公司相關人員交付之工程得標價約百分之1 之賄款，並依比例朋分予鶯歌鎮相關承辦人員等語，於李立仁、許戎凱有收受上開工程賄款之事實不生影響，其等執以指摘原判決有判決理由與卷證資料不符之違法，尚難認適法之理由。且依原判決事實欄認定，鶯歌鎮公所相關承辦人員就其等承辦之工程，無論各該工程之賄款係以決標金額百分之6 抑或百分之15計算，其等均僅朋分各該工程決標金額之百分之1 ，是李立仁、許戎凱上訴意旨爭執附表一所示部分工程未記明底價，或賄款成數與事實欄記載有所矛盾，縱有微疵，對其等之判決本旨亦不生影響，其等執以指摘原判決有判決理由矛盾之違法，亦非合法之第三審上訴理由。㈤犯罪事實之認定、證據取捨及證據證明力之判斷，均屬事實審法院之職權，審理之事實法院綜據卷內訴訟資料而為事實認定、取捨證據，以及其自由判斷證據證明力之職權行使，苟無悖經驗法則或論理法則，即不得任意指摘其為違背法令。本件原審已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得之心證，分別定其取捨而為蘇有仁、顏志和、李立仁、許戎凱犯罪事實判斷之理由，並依確認之事實，記明其四人犯如原判決主文所載罪名之論據。復就鶯歌鎮公所相關承辦人員已依賄款比例取得款項之部分工程，認為工程承包商尚未交付賄款予蘇有仁，然蘇有仁仍與鶯歌鎮公所相關承辦人員成立違背職務收受賄賂罪之共同正犯，僅於諭知沒收時予以區辨，並於原判決理由欄乙、肆之一就蘇有仁、顏志和行為後因法律有所變更，經比較新舊法律規定後，如何整體適用修正前刑法及修正前貪污治罪條例，業已論述綦詳。經核所為論列說明，並無違誤。至於修正前刑法並不包含受託行使公權力公務員之概念，故原判決並未認定顏志和為修正前刑法上之公務員。檢察官、李立仁、許戎凱上訴意旨認原判決認定前後矛盾，蘇有仁上訴意旨指摘原判決有已受請求事項，未予判決，並就公務員定義，未為新舊法比較等語，及顏志和上訴意旨謂判決理由矛盾、適用法規不當之違法，容有誤會，難認係上訴第三審之合法理由。另依證人許雅惠之證言，說明鶯歌鎮公所函覆內容無法否定證人蕭朝欽證稱在鶯歌鎮長辦公室，直接交付賄款給蘇有仁之理由。要無蘇有仁上訴意旨所稱違反經驗法則之違誤。並就卷附臺北市基礎工程學會函覆工程鑑定結果報告書，有鑑定人未說明鑑定方法、無計算推論過程、數據資料不完整及未考量承包商得偷工減料等情，載明該鑑定結論不可採之理由。亦無蘇有仁、顏志和、李立仁、許戎凱上訴意旨所稱未依證據認定事實、應調查證據未予調查及判決理由不備之違法情形。另顏志和收取以支票方式支付附表一編號5、6所示工程之部分賄款之待證事實既臻明確，則上開支票之提領人與顏志和是否有特殊關係，不惟對原判決所為上開犯行之認定不生影響，自欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，要無違誤。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論理說明，並無違背證據法則。㈥法院雖不得就未經起訴之犯罪審判，然犯罪是否已經起訴，應以起訴書所記載之「犯罪事實」為準，不受所載法條拘束，故法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。而此「犯罪事實」之重要內容，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實，足以表明其起訴之範圍，不致與其他犯罪相混淆，並使被告知悉因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，即使記載粗略未詳或不夠精確，亦應認為已經起訴。而裁判上一罪案件，檢察官僅就其中一部事實起訴者，經法院審理結果，如認為與未經起訴之其他事實均成立犯罪時，依同法第267 條規定，其效力及於全部，法院應就全部犯罪事實為審判，此為起訴效力之擴張。本件檢察官起訴書「犯罪事實」欄關於蘇宋秀菊違反商業會計法部分，係記載：「九龍窯業公司負責人蘇宋秀菊……授權宜興公司為九龍窯業公司代理商，代理銷售各項磁磚產品，由宜興公司陳昭興以虛開不實發票製造銷售磁磚之假交易方式掩飾上開九龍窯業公司出清庫存磁磚……」、「蘇宋秀菊即於91年至92年間虛設人頭行號，如桐盛企業社、英世企業社、仁美企業社及正明企業社等4 家行號（下稱桐盛企業社等4家行號），並製造九龍窯業公司與前開4家行號間之假交易，復以九龍窯業公司名義向彰化銀行三峽分行及聯邦銀行桃鶯分行辦理票貼融資，前開2 家銀行核撥貸款後，蘇宋秀菊即將貸款金額全數領出」等情，已表明追訴蘇宋秀菊與陳昭興共同虛開宜興公司不實發票，另製造九龍窯業公司與桐盛企業社等4 家行號間假交易之犯行。雖其犯罪事實關於蘇宋秀菊與陳昭興虛開不實發票及九龍窯業公司與桐盛企業社等4 家行號間之假交易內容、方法為何，疏而未記，亦不明確，惟檢察官業於95年4 月25日提出補充理由書予第一審，具體補充陳昭興以宜興公司名義虛開不實統一發票予本件承包商、蘇宋秀菊以九龍窯業公司名義虛開不實統一發票予宜興公司、蘇宋秀菊以九龍窯業公司名義虛開不實統一發票予桐盛企業社等4 家行號等情，並提出各該不實統一發票明細，已足表明其起訴範圍，並使蘇宋秀菊知悉因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，揆諸前開說明，應認蘇宋秀菊此部分違反商業會計法犯行，業經起訴無訛，要無蘇宋秀菊上訴意旨所指訴外裁判或理由不備之違法情形可言。至於原判決認定之此部分事實，縱與起訴之犯罪事實或第一審認定之犯罪事實較為減縮，對蘇宋秀菊並無不利，蘇宋秀菊對於該部分自無上訴利益可言，其執以指摘原判決有已受請求之事項未予判決之違法，亦非合法之第三審上訴理由。㈦審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭，如下次開庭因事故間隔至15日以上者，固應依刑事訴訟法第293 條更新審判程序；然審判程序更新之規定，旨在促使法院於續行開庭時，重新實施應於審判期日踐行之程序而言。卷查，原審係於104年11月7日審判期日，就關於蘇有仁部分，傳訊證人顏志和進行交互詰問，此與蘇宋秀菊無涉，況原審嗣於105年1月19日行審判程序時，審判長已諭知更新審理程序，分別就採為本件判決基礎之相關證據，踐行其提示辨認、告以要旨等訴訟程序，也包含顏志和上開證述，並告以要旨，令當事人及辯護人表示意見，可見原審於上述審判期日顯已實際更新審判程序，蘇有仁、蘇宋秀菊執以指摘原審未依法更新審判程序之情，顯與卷內訴訟資料不符，要非合法之第三審上訴理由。至於原審於前開審判期日雖未命檢察官陳述對蘇有仁之上訴要旨，容有微疵，惟本件業經本院兩次發回，蘇有仁對於其上訴範圍應當甚為明瞭，原審復就檢察官上訴針對蘇有仁部分訴請求從重量刑，認無理由，並撤銷第一審判決予蘇有仁從輕量刑，則上開程序瑕疵究仍無礙蘇有仁防禦權之行使，尚與程序違法之情形有別。蘇有仁上訴意旨，執此指摘，亦難謂係合法之第三審上訴理由。㈧文書證據即書證，依其證據目的之不同，而有不同之屬性。有屬供述證據，有屬物證，亦有供述證據及物證併具之情形。縱屬供述證據，亦有刑事訴訟法第159條之5同意或擬制同意傳聞證據可作為證據之適用，且法院於審查後，如認無該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論，因無損於被告訴訟防禦權，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要。否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，亦無助於達成該條尋求訴訟經濟之立法目的。又同法第164條至第165條之1 ，就卷內物證（包括證據文書）、筆錄、文書證據與準文書有不同調查方法之規範，本質重在使當事人明瞭卷內證據所在及內容，俾於此項證據調查時，能夠互為辯明、陳述意見，以發現真實。然審判長在兼顧當事人與辯護人對證據表示意見與訴訟進行順暢情形下，即令違反上開程序規定，因屬有關證據調查之處分，苟無礙於被告防禦權及其辯護人辯護權之行使，即難謂為違法。而當事人及訴訟關係人如有不服，依同法第288條之3規定，得向法院聲明異議，由法院就該異議裁定之。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為終了者，除其瑕疵係重大、嚴重危害訴訟程序之公正，而影響於判決結果者外，應認其異議權已喪失，而不得執為上訴第三審之合法理由。原判決理由欄乙、壹之二已說明蘇有仁、蘇宋秀菊除乙、壹之一之證據資料外，對於其餘資以認定蘇有仁、蘇宋秀菊犯罪事實所憑之各項供述證據，均明示同意其所引用之傳聞證據有證據能力，經審酌該等供述證據作成時情況，均適宜為證據受調查，而有證據能力，以及各個非供述證據，均未經蘇有仁、蘇宋秀菊及其等辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，亦均有證據能力等語。即已對蘇有仁、蘇宋秀菊及其等辯護人同意作為證據之相關供述證據，審酌案內傳聞證據作成時之情況，敘明其審查無欠缺適當性情事之結論，亦對非供述證據說明並非違法取得，復經調查後，採為蘇有仁、蘇宋秀菊犯罪之部分論據，要無蘇有仁、蘇宋秀菊所指違背證據法則之可言。又本件已經本院2 次發回更審，而卷查蘇有仁、蘇宋秀菊業經由其等辯護人閱卷及原審法院多次審理提示卷證資料，對卷內資料早已了然於胸，參以蘇有仁、蘇宋秀菊及其等辯護人於原審對於本件證據能力之意見，尚援引原審前次更審之陳述意見狀，原審審判長於審判程序提示與本案待證事實相關之證物，蘇有仁、蘇宋秀菊及其等辯護人對該項證據部分已表示意見，若未特別表示意見者，即稱「同前所述，如書狀所載」，可得明證。蘇有仁、蘇宋秀菊及其等辯護人既已熟諳與本件待證事實有關之文書，審判長對該等證據所踐行之調查程序，縱有未區分為供述證據或物證而為調查之瑕疵，然對蘇有仁、蘇宋秀菊防禦權及其等辯護人辯護權之行使亦不生影響，核非重大瑕疵而足以危害訴訟程序之公正。蘇有仁、蘇宋秀菊於審判程序進行中，對審判長有關證據調查之方式，既未依刑事訴訟法第288條之3規定聲明異議，自已失卻其異議權，嗣上訴本院時始泛稱原審對於卷內書證究屬供述證據抑或為物證，未予調查、審認及說明等語，自非合法之上訴理由。另本件事證既明，縱除去張文河於審理中證稱，曾於調查局陳稱有聽到王明傳、蕭朝欽討論蘇有仁要回扣等語，及劉俊德之調查筆錄，於判決結果並無影響。且原判決並未採用李奎賢、陳章憲之警詢筆錄，作為論罪之依據，賴明志之上訴意旨爭執其等警詢筆錄不可信，同非合法之上訴第三審理由。三、蘇有仁、蘇宋秀菊被訴圖利部分㈠本件原判決公訴意旨略以：蘇有仁在91年3 月擔任鶯歌鎮長前，係擔任九龍窯業公司之負責人，於擔任鎮長後，為杜外界悠悠之口，乃改由其配偶即蘇宋秀菊擔任負責人，然九龍窯業公司於85年間因生產過剩，累積磁磚之庫存量達30萬件（箱），造成資金周轉困難，其後即停止生產並將廠房出租，另租用土地存放庫存之磁磚。蘇有仁明知其擔任鎮長，應恪遵法令及本人與關係人利益迴避之相關規定，竟違反公職人員利益衝突迴避法第2條、第7條及公務員服務法第6 條規定：公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，且其對於鎮內支各項行政業務及所發包之各項工程有監督之責，竟意圖為自己及九龍窯業公司之不法利益，為圖出清蘇宋秀菊擔任負責人之九龍窯業公司之存貨並從中賺取利潤，與蘇宋秀菊共同基於圖利之犯意聯絡，由蘇有仁指示設計師顏志和及蘇育瑞2 人於設計鶯歌鎮街道景觀等相關工程時，有關舖貼磁磚之工程項目，須採用九龍窯業公司生產之「窯燒花崗丁掛磚」及「扇形花崗磚」等2 種磁磚，以利蘇有仁圖利九龍窯業公司出清存貨並從中賺取利潤，待街道景觀相關工程決標開工後，蘇有仁再指示配合之得標廠商向九龍窯業公司訂貨，蘇有仁以前開方式先後於起訴書附表三所示23件工程中圖利九龍窯業公司3026萬6877元。因認蘇有仁與蘇宋秀菊共同涉有貪污治罪條例第6條第1項第4 款之主管或監督事務圖利罪嫌。惟經審理結果，則以不能證明其2 人犯罪，因而撤銷第一審關於蘇有仁、蘇宋秀菊此部分科刑之判決，改判諭知蘇有仁無罪，而蘇宋秀菊則因此部分被訴犯行與前揭經論罪科刑之違反商業會計法犯行間有牽連犯之裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。係以：㈠證人張文河固於調詢供稱：因為蘇有仁及顏志和有指定要使用宜興公司之磁磚等語，然張文河於同次調詢及後續偵查或歷審中所為證述，就究竟係蘇有仁逕自指定其使用九龍窯業公司生產之磁磚，抑顏志和、蘇宋秀菊要求其使用，甚或張文河自行決定使用，前後所述顯有歧異，是其證述之真實性並非無疑。㈡證人蕭朝欽證述告知其應向九龍窯業公司購買磁磚者，係顏志和、張文河，並非蘇有仁等語；其亦證述係因九龍窯業公司磁磚便宜，又可節省送檢勞費，始自行決意購買等情。惟蕭朝欽並未明確證述其未將磁磚送驗之緣由，亦無從認定顏志和事前告知以此誘使蕭朝欽購買九龍窯業公司之磁磚，更無憑以推論蘇有仁有圖利犯行。㈢證人蘇育瑞於偵、審中證稱：其於承攬設計監造案時，未受蘇有仁、顏志和或鶯歌鎮公所職員指示選用九龍窯業公司生產之磁磚，其亦未指示得標廠商選用九龍窯業公司之磁磚等語，核與證人顏志和於原審審理時證述情節相符。㈣證人張初龍、王明傳、王陳麗卿均未證稱有何受蘇有仁指示採購使用九龍窯業公司生產之磁磚等情。㈤起訴書附表三編號3 所示工程，經查尚未發包；又起訴書三編號19所示工程之估價單，並無列載磁磚類之工程材料；再起訴書附表三編號23所示工程，是否有編列鋪設磁磚工項、實際鋪貼磁磚之數量及承包商是否果向九龍窯業公司購買磁磚施做等情，亦無證據足憑。已記明其認定之理由，經核並無不合。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，並無判決理由不備之情形，所為論述說明，亦不違背經驗法則與論理法則。㈡刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已說明張文河於調詢及偵、審中所述，有前後不一之瑕疵，尚難偏採其於調詢所為片面指述。而蕭朝欽、蘇育瑞亦未明確證述受蘇有仁或顏志和指示或不當職權行使才去採購九龍窯業公司生產之磁磚等情，自不能徒以蘇有仁、蘇宋秀菊與九龍窯業公司之關係，率行臆測有公訴意旨所指圖利犯行。本件檢察官並未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為蘇有仁、蘇宋秀菊有利之認定，於法洵無違誤。至於原判決認定之此部分事實，縱與起訴之犯罪事實或第一審認定之犯罪事實較為減縮或擴張，對蘇有仁、蘇宋秀菊並無不利，蘇有仁、蘇宋秀菊對於該部分自無上訴利益可言，其執以指摘原判決有已受請求之事項未予判決或理由矛盾之違法，亦非合法之第三審上訴理由。四、依上所述，檢察官、蘇有仁、顏志和、李立仁、許戎凱、蘇宋秀菊此部分上訴意旨徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。蘇有仁、顏志和上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、經第一、二審均論處有罪而不得上訴第三審之㈠蘇有仁所犯洩漏國防以外應秘密消息，及㈡顏志和所犯洩漏國防以外應秘密消息、修正前背信部分之上訴，自亦無從為實體上審判，應併從程序上駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第398條第1款、第395條前段，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。中華民國 107 年 9 月 26 日最高法院刑事第八庭審判長法官吳燦法官李英勇法官朱瑞娟法官林恆吉法官何信慶本件正本證明與原本無異書記官中華民國 107 年 9 月 28 日

最高法院106年度台上字第232號

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