最高法院106年度台上字第234號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 106 年 07 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第234號上　訴　人　饒鴻奇
選任辯護人　王敬堯律師
方伯勳律師
上　訴　人　林玉妹
選任辯護人　許美麗律師
蔡麗雯律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年5月5日第二審更審判決（104年度重上更㈡字第3號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第 3903、4612、5399號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○部分之科刑判決，改判仍均論處上訴人等共同連續犯利用職務機會詐取財物罪刑（乙○○處有期徒刑3年6月，褫奪公權3 年；甲○○處有期徒刑1年，緩刑3年，並應向公庫支付新臺幣12萬元，褫奪公權2 年）；已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人等不服提起上訴。
惟查：㈠關於證據能力部分：
1、 原判決於理由內已說明：①依乙○○於原審上訴審之供述，其於法務部調查局苗粟縣調查站（下稱調查站）之供述，具有任意性而有證據能力之理由。②乙○○原審辯護人以依乙○○民國95年7月6日、7月24日、8月17日、8月22日、9月 7日、9月14 日檢察官偵訊光碟，檢察官於訊問時有消音，未全程錄音，卻有影像，此難以機械設備故障合理化其程序瑕疵云云。及乙○○以其於上開偵查中所為自白係受檢察官恐嚇，其自白不具任意性云云。然⑴依原審更一審之勘驗95年9月7日、9月14日、8月17日、8月22 日偵訊光碟結果（檢察官或相關在場之公務員無何激烈舉動、或無異常情形），及律師均有陪同在場。⑵95年7月6日、7月24 日偵訊光碟，辯護人拷貝勘驗後，均未提出有何異常、不正方法。⑶如何依臺灣苗栗地方法院檢察署2 次函，偵訊光碟沒有聲音係因機器設備故障，違失情節非重，及乙○○所涉為7 年以上重罪，暨上開勘驗結果，認定無庸宣告違背法定程序而禁止做為證據使用。⑷95年7月6日、7月24日、8月17日、8月22 日乙○○並無自白，不涉及自白之訊問有何不正方法取得。③乙○○原審辯護人以乙○○因糖尿病致視力不佳（矯正後右眼0.02 、左眼0.07 ），幾近全盲，檢察官未按身心障礙者權益保護法第84 條第1項規定讓其了解提示證物意涵，就證物陳述所記載之筆錄，侵害其防禦權，且不能因有辯護人為法律上之協助而取代，乙○○於偵查、第一審、原審上訴審陳述均無證據能力。然⑴乙○○係於97年1月4日，始經鑑定為中度視障之身心障礙者，其於95年7月至10 月本案偵查期間，自無上開身心障礙者權益保護法第84 條第1項規定之適用。⑵依乙○○先前就醫之醫院函、調取相關病歷，可知其視力雖有逐年減退之情形，但其於95年間接受檢察官訊問時，視力是否已達不能觀看筆錄內容之情形，仍屬有疑，況其於偵查起均有辯護人到場為其辯護，辯護人亦對於筆錄簽名並無異議，乙○○於偵查中已受適當之法律上輔助。⑶經勘驗95年7月7日第一審羈押訊問乙○○之部分錄音光碟結果，該次係由律師指出10張收據，並由受命法官向乙○○確認，其無翻閱本案之相關單據。且其在場聽聞，若有異議隨時可表明或更正，不因其之視力不佳而有影響。經核於法並無不合。
2、 ①乙○○之檢察官偵訊光碟雖僅有影像而無聲音，惟原判決已說明如何經勘驗光碟並無不正、異常情形，即已就是否有不正取供情形為說明。另原判決亦說明如何審酌此違失情形，而認有證據能力之理由。②原判決亦說明乙○○於95年 8月17日偵訊中並未為自白，無自白任意性之問題。至該日偵訊時其是否第一個應訊，饒家卉、游秀蘭、陳淑玲、江怡臻、鍾梅英、陳孟玉等人是否之後在同一偵查庭應訊，以及其等應訊是否有錄影而無消音情形等，均不能據以推認檢察官於該日對乙○○偵訊時有故意關掉錄音設備之舉。③乙○○抗辯其因視力不佳於偵查中所為供述應無證據能力乙節，原判決已為指駁說明。至身心障礙者權利公約施行法係於 103年12 月3日起始施行，於本案偵查中自無適用餘地。④依卷內資料，乙○○於原審並不否認有辦理如原判決各該附件內容所示之業務便餐費、致贈貴賓禮品款之核銷之事實（原判決第25頁），即其對以各該附件內容中所示之相關店家之單據持以核銷既不爭執，自不能再以本案偵查及第一審羈押庭中未就相關店家之單據逐一令提供放大鏡等工具使其辨認而為爭執。
3、 乙○○上訴意旨執上開1、2事項指摘其於調查站、偵查中之陳述均無證據能力，原判決認為有證據能力有理由不備、調查未盡、違背證據法則等之違法，均非適法之上訴第三審理由。
㈡犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。
1、 原判決係認定乙○○於案發時為苗栗縣議會議長，甲○○自92年8月間起至95年5月4 日止任職苗栗縣議會總務組。乙○○有原判決事實欄二至七所載之連續利用職務上之機會，向苗栗縣議會先後詐得新臺幣（下同）3,093,750元（其中969,593 元與甲○○共同為之）、1,170元（與甲○○共同為之）、17,080元、48,095元（其中45,445元與甲○○共同為之）、20,674元（與甲○○共同為之）、90,000元（與甲○○共同為之）共詐得3,270,769 元，甲○○（與乙○○共同）詐得1,126,882 元等情；另甲○○有事實欄八所載之與蔡文吉共同以不實單據向苗栗縣議會申報等情。
2、 原判決就事實欄二至五部分，依原判決附件（下稱附件）一至二十二之二核銷單據（附件四、五、十九除外），上訴人等之部分自白，證人即乙○○之女饒家卉、女婿張翃浥、姪女陳淑玲、隨扈李光夏、司機蕭廣賢等人之證述，證人即經辦審核人員劉金嬌、張素滿、鄭運月、廖秋玲、凌英鳳、黃淑蘭等人之證述，證人即各商店負責人或服務員陳俊偉、張純端、石懷敏、常佑海、張寬鴻、張紹鴻、江新發、田劉蘭菊、陳月英、莊運青、謝鴻森、劉倫光、楊秀蓉、林順清、張德容、何妊瑛、李永達、宋羽秋、徐黎秀妹等人之證述，相關黏貼憑證用紙、「苗栗縣議會零用金備查簿」（下稱零用金備查簿）、審計部臺灣省苗栗縣審計室函送之各筆核銷原始憑證之清冊等證據資料，就各附件逐一詳為說明各單據係由乙○○利用外出用餐機會，或辦理各項採購時指示由其同行之隨扈、秘書、甲○○，或其競選團隊向店家索取空白收據後偽造，或由張翃浥、饒家卉向商店取得統一發票後，交由饒美貞、劉金嬌（以上二人不知情）及甲○○等人核銷，甲○○就附件一至三、六、九、十、十三、二十二之一、二十二之二等商店之單據為共犯之認定理由。
3、 就事實欄六部分，原判決已依上訴人等之供述，審核人員劉金嬌等人、證人鍾梅英、游秀蘭、陳孟玉、江怡臻之證述，苗栗縣兒童合唱團函、「又一村水餃館」等商店之單據、黏貼憑證用紙等證據而為認定之理由。
4、 就事實欄八部分，原判決係依甲○○供述，證人蔡文吉之證述等而認定甲○○有此部分犯行之理由。
5、 就上訴人等及其原審辯護人對於認定詐領之各附件所示單據所為辯解，原判決亦在各附件論述中予以指駁。另就乙○○辯稱：其無犯罪意思，也無犯罪所得，係因年事已高，希望獲得緩刑才認罪；有在附件一、八、十二、十三、十六、十八各商店實際消費，本案用餐金額與所開立之單據均相符，單據來源並非造假；議會每年三節會採購禮品贈送他人，實際亦有將禮品送出，並無虛報或占為己有之情事；議會會計主辦人員有實質審核，相關單據既經會計主辦人員審核准予付款，其係相信渠等之專業判斷，無任何利用職務上機會詐欺財物之意圖云云。甲○○辯稱：其核銷程序與前手相同，其為基層公務人員，單據均是議長秘書、隨扈拿來，其無從質疑單據是否用在公務，其並無不法所有意圖；其並無必要偽造單據，請領後都交乙○○；92 年8月始擔任總務組書記，於此之前有關饒家卉消費單據之核銷，並非其經手辦理；其未參加苗栗縣兒童合唱團之任何職務，該函文之製作及發交與伊無關，其只將有關合唱團之資料交張素滿處理，因管理零用金，而將9 萬元轉交乙○○；社團申辦贊助等非其業務，其未曾與佛光童軍團團長蔡文吉接觸取據核銷，確無填寫空白收據云云；如何均不足採，予以指駁。
6、 原判決已依乙○○之部分自白、甲○○之證述、張寬鴻、張紹鴻、江新發、陳月英、謝鴻森、林順清、張德容、李永達、徐黎秀妹等之證述，說明乙○○利用隨行人員索取空白收據，交由不詳姓名人填寫不實消費金額（且與執行議會職務無關）向苗栗縣議會辦理核銷之理由（原判決第26、29、37、41、42、43、44、48、53、59、61、66、70、71頁）。
7、 對於零用金備查簿內受款人、經手人均記載為甲○○部分，原判決已依黃淑蘭、劉金嬌、張素滿之證述，就乙○○辯護人所辯不得將該等金額計算為乙○○不法所得云云，予以指駁（原判決第78至80頁）。
8、 原判決已依乙○○之供述、陳淑玲、吳秀珠、李光夏之證述，說明上訴人雖視力不佳，但仍可執行議長職務為公文批示，且批示公文及於單據蓋章前，均會詳加瞭解詢問之理由（原判決第80至82頁）。
9、 原判決已說明依證人徐瑞霙證述，僅為乙○○處理某一銀行帳戶，而本案浮報所得，均是以現金支付，並非以匯款方式為之，且其所詐得之款項有許多是用於親友用餐或購物之支出上，是徐瑞霙之證言，尚不足為乙○○有利之認定（原判決第82至84頁）。
10、原判決已依筆跡鑑定結果說明單據上摘要欄內「餐費」、「便餐」、「便餐（飲料）」及阿拉伯數字等主要內容，均非劉鳳香、鄭明珠、劉佩雯、胡瑞娟等四人之字跡；應係上訴人等共同利用不詳之人所偽造之理由（原判決第84、89頁）。
11、就上訴人等辯解未能自零用金備查簿查證之明細，不得認定為犯罪所得云云。原判決已說明附件三編號1、附件六編號6等多件單據，雖未在零用金備查簿內有領款記載，但如何依上開各該單據已核銷完成付款手續，及苗栗縣議會102年4月17 日苗議總字第0000000000 號函暨檢附之支付明細表，該等單據均係以「零用金付訖」方式支付款項之理由（原判決第77至78頁）。
12、附件三億寶商行單據部分，原判決已說明如何認定並非商家開具非真實消費為乙○○浮報所得之理由（原判決第33至34頁）。
13、原判決已說明郵寄方式付款為真實消費，並無列入賄款範圍，不另為無罪諭知（原判決第111頁）。
14、原判決綜合乙○○之供述、張翃浥、饒家卉等之證述，認定乙○○因子女、女婿居住地點之地緣關係，至各該商店消費後而取得並交由甲○○辦理核銷之理由（原判決第30、72、73頁）。
15、原判決已說明附件二、附件三部分所購買的禮品高達80、150 份，議會並無特地前往臺北聚餐或辦聯誼之必要，如何全數於臺北致贈完畢，消費非真實之理由（原判決第35頁）。16、原判決已說明附件六除編號38至40之單據外，其餘單據均非該商店所出具，但無從認上開單據均無消費，以最有利於行為人之方式計算，認其中編號7、8、13、14、18、19、23、27、31、35、36等11筆逾2 萬元之單據，其中2 萬元係真實消費，逾2萬元部分，為自行浮報填載之理由（原判決第 37、38頁）。
17、原判決已說明張寬鴻就甲○○是否有到店內用餐及是否有給予議會之人員空白收據，前後證述矛盾，其有迴護之理由（原判決第40頁）。
18、就附件一編號1 至13之單據部分，原判決說明甲○○就此部分於偵查中已自白，尚有其他證據可佐，並說明其中編號 1之單據雖消費日期在其到職前，然係在其任職後承辦核銷、領款，辯護人所辯與其無關云云，不足採信（原判決第34、36頁）。
19、就附件六所示之單據，原判決認定超過2 萬元之消費為虛偽，已說明係依商店負責人張寬鴻偵訊證述，及以最有利於行為人之方式計算；另係以甲○○自承曾與乙○○一起前往該店用餐付款，又張寬鴻曾證只將空白收據交予甲○○，而甲○○為請款經手人，張寬鴻事後翻異證詞，不足為甲○○有利認定（原判決第37至40頁）。
20、就附件二十二之一編號3至6之單據，原判決於理由已說明就4 張單據消費日期雖在甲○○任職前，但辦理核銷、領款係在其任職後，其應知與議會業務無關之理由（原判決第75至76頁）。
21、原判決事實欄六上訴人等共同詐取9 萬元部分，原判決已說明縱該筆款項事後以購買字典贈學生所用，但乙○○自始即無以合唱團參與活動名義申請補助款，具有詐領之故意，不影響此部分犯行認定之理由（原判決第95頁）。
以上，原判決所為論斷，俱有卷內資料可稽，其採證認事核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則。
且按：
1、 原判決已說明本案虛報單據之來源，證人洪志彥、徐黎秀妹、李光夏（乙○○祕書、隨扈等）所證未向店家索取空白單據云云，顯不足推翻原判決所為此部分之認定。
2、 原判決說明乙○○詐領各筆金額為數千元至數萬元，衡情應無逐筆存入帳戶之可能，此與甲○○是否累積一段時日才領款交給乙○○不相衝突。
3、 原判決已說明在附件各單據備註中載在零用金備查簿內未見領款紀錄者均有被領走，至原判決在此部分理由說明中固未載及附件六編號7、附件十一編號2、附件十八編號12、附件二十一編號13等4張單據，但其中前3張單據，原判決於各該附表編號內均載「零用金備查簿內未見有領款之記載」（原判決第172、217、267頁），可見該3張單據與原判決上開理由（指第77至78頁）所載之單據情形相同，原判決僅在上開理由論述內漏載及該3張單據。再上開4張單據原判決亦分別說明如何認定係乙○○浮報所得之理由（原判決第37至38、51 至52、65至66、70至71頁）。
4、 附件一編號9 之單據，原判決已說明乙○○係以家人間聚餐之真實單據作不實之餐費核銷，其金額仍應計入詐領款項之理由（原判決第33頁），原判決既以甲○○有關苗栗議會不可能至臺北聚餐之供述，而就附件一單據為其不利認定（原判決第36頁），即捨棄其與此相異之供述，縱其事後翻異供述，原判決自無需另為指駁。
5、 原判決係認定附件十七之單據編號30至33，附件二十編號 1、24、26至29之單據等為店家所出具且為真實消費外，附件十七、二十其餘單據均為屬虛偽，並非認該二附件之全部單據均為詐領之款項（原判決第64至65、67至70頁）。
6、 就附件十三編號1至15 認定甲○○有參與之單據，其日期均
在92年8月甲○○到職後（原判決第233至236 頁），並無在其任職前者。
7、 原判決已說明其事實欄六所載之以「苗栗縣兒童合唱團」總幹事游秀蘭名義發文向苗栗縣議會申請贊助該團參加「2005苗栗縣頭份四月八‧斗燈文化節」9 萬元之函文，因該團並無申請贊助，上開函文係上訴人等偽造之理由。至公訴意旨所指之其餘3 份該團以游秀蘭名義發文之請求贊助函，因該團確有請求贊助，不能認係上訴人等所偽造，此部分為不另為無罪之諭知（原判決第6、90至98、121至125 頁），經核並無矛盾可言。
8、 原判決就其事實欄二至六所載以附件之單據詐得款項，何者係乙○○單獨與甲○○無關、何者係甲○○有共同為之，已依各該附件單據逐一說明其認定之理由；另其餘如附件七編號8 等所示單據等，認不能證明甲○○有此部分犯行，亦於「不另為無罪諭知部分」內，說明其理由（原判決第109至119頁）；原審係依其證據調查之結果為不同之認定，核無理由矛盾可言。
9、 乙○○之隨扈、司機、苗栗縣議會總務組其他承辦人員，未被起訴或被認定不知情，此不能動搖認原判決關於甲○○部分之不利認定，不能以此即認原判決有理由矛盾之違誤。
10、原判決就事實欄二至七認定甲○○有共同參與詐領款項部分，各該附件所示之單據商店負責人、人員，係各就所營商店單據開立、乙○○有無消費及其情形為證述，其等與甲○○並無利害衝突之關係，不能以其為店家即質疑其等證言憑信性。
11、陳淑玲、吳秀珠（為乙○○處理一些事宜）所證甲○○不知單據來源云云，均不足推翻原判決所為不利甲○○認定，難謂係屬有利其之證述。
㈢原判決於理由已說明乙○○於偵查中自白，且繳交全部犯罪所得予苗栗縣議會，因而依貪污治罪條例第8條第2項前段規定予以減輕其刑（原判決第107至108頁）。經核於法並無不合，要無一面認定其非自白，一面又依自白予以減輕其刑之矛盾情事。
㈣原判決係經比較新舊法後，依有利於被告之修正前刑法連續犯規定，將乙○○各次詐領款項之犯行，依連續犯論以一罪，雖其各次詐得之金額大部分未逾5 萬元，但其全部詐得之款項為合計已逾此數額，自無貪污治罪條例第12 條第1項減輕其刑規定之適用，原判決於理由論述內未敘及此，於法並無不合。至原判決在論結欄載上開條項，顯屬贅載，對判決結果無影響甚明。
㈤刑之量定屬法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而未逾越法定刑度，客觀上無顯然濫權失當，即無違法可言。原審就乙○○之犯行，於依修正前刑法連續犯規定、貪污治罪條例第8條第2項前段、刑事妥速審判法第7 條規定加重、減輕其刑後，已詳為說明如何審酌乙○○之素行、為苗栗縣議會議長，利用職務上有權辦理相關預算科目項下經費核銷之機會，以不實名目之單據向苗栗縣議會辦理核銷，前後詐取金額達3,270,769 元，及其犯罪後態度、智識程度、健康狀況等一切情狀，而量處有期徒刑3年6月，並褫奪公權3 年；即已以行為人之責任為基礎，詳為斟酌刑法第57條所列各款事由而為刑之量定，客觀上無顯然濫權失當，自無違法可言。至原判決認定之金額較第一審為低，又依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑，但第一審係量處有期徒刑4年，原審所量刑度已較第一審為低，自無違法可言。
㈥上訴人等上訴意旨分別執上開㈡ 6以下各項事由、乙○○執上開㈢㈣㈤事由指摘原判決有採證認事違背證據法則、理由不備、理由矛盾、適用法則不當、量刑有失公平原則等，係徒憑己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 28 日